論不當行政行為的司法救濟*
——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當行政行為”談起

張峰振（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

論不當行政行為的司法救濟*
——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當行政行為”談起

張峰振
（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

新《行政訴訟法》將明顯不當行政行為納入救濟范圍，符合構建嚴密的法治監督體系、加快建設法治政府的要求。在行政訴訟中，法院既審查合法性，也審查合理性，但只能對合法性問題提供救濟。此即行政訴訟的“合法性救濟原則”。它是行政訴訟區別于行政復議的本質特征。行政訴訟只能救濟明顯不當行政行為，而不能救濟一般不當行政行為。明顯不當行政行為的判斷標準宜采重大且明顯說。明顯不當行政行為被撤銷后法院應同時判決重作一個行為。法院變更判決不宜適用于所有的明顯不當行政處罰，應限于涉及金錢或替代物的明顯不當行政行為。司法建議救濟不當行政行為的方式，值得商榷。

不當行政行為；明顯不當；行政行為；行政訴訟；司法救濟

不當行政行為（以下有時簡稱為：不當行為），是指不符合合理行政、良好行政標準的行政行為。與違法行政行為一樣，不當行為也會侵害相對人合法權益。如洛陽市民舉報商戶拒開發票獲1元獎勵，感覺受辱起訴國稅局案；①孔璞：《獎舉報者1元洛陽國稅局成被告》，《新京報》2011年9月24日A 17版。馬隨意因獎勵不足起訴咸陽市秦都區灃東鎮人民政府案。②陜西省咸陽市中級人民法院（2001）咸行終字第12號行政判決書。這些案件的原告均認為其合法權益受到侵害而起訴，但依照新近修訂前的我國《行政訴訟法》，被訴行為不屬于合法性問題，原告均敗訴。

在全面推進依法治國背景下，對不當行政行為侵害的合法權益進行司法救濟（以下有時簡稱為：不當行政行為的司法救濟），是堅持嚴格規范、公正文明執法的要求，是深入推進依法行政，加快建設法治政府的要求，同時，也是形成嚴密的法治監督體系，建設法治國家的要求。因此，新修訂的我國《行政訴訟法》將明顯不當行政行為納入對相對人救濟范圍。該法第70條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（六）明顯不當的。”該法第77條規定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”

將明顯不當行政行為納入行政訴訟范圍必然促使人們重新思考行政訴訟的審查原則及救濟范圍。《行政訴訟法》第6條規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”據此，合法性審查原則被學界稱之為行政訴訟最主要的基本原則或特有原則。③胡建淼：《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第18頁；江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》，北京大學出版社2009年版，第34頁。國內多數教科書、專著和論文基本堅持此觀點。在《行政訴訟法》將明顯不當行政行為納入救濟視野后，應如何理解行政訴訟的合法性審查原則呢？合法性審查與合理性審查的關系又如何呢？作為兩種不同的救濟途徑，行政訴訟與行政復議的本質區別是什么，行政訴訟救濟不當行政行為的范圍有多大，如何識別明顯不當行政行為，行政訴訟救濟不當行政行為的方式有哪些，變更判決可否適用所有的明顯不當行政處罰。這些問題及其他相關爭議的澄清，對于新修訂的我國《行政訴訟法》的正確施行具有重要意義。

一、不當行政行為司法救濟的原則

在現代政府體制下，行政權必須從屬于立法機關制定的法律，而行政權是否能夠依法行使亦部分依賴于司法機關的監督。司法權監督行政權的強度隨法律對行政權的約束強度不同而不同。如果法律規定行政機關在某些條件下必須作出行政行為（即羈束行政），則司法權對行政行為的監督就是嚴格的；如果法律規定行政機關在某些特定條件下可以進行裁量（即裁量行政），則司法權對行政行為的監督就是寬松的。“法律約束的松動相應地引起了行政法院審查的松動，因為行政法院只審查行政活動的合法性。一旦行政機關享有裁量空間和判斷余地，它就享有‘最后決定’的權利。”④[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124頁。《行政訴訟法》第6條的合法性審查規定與此理論一脈相承。因此，在修訂前的《行政訴訟法》中，顯失公正的行政處罰僅被視作合法性審查的例外。但當“明顯不當行政行為”被寫入新《行政訴訟法》時，原本就備受質疑的合法性審查與合理性審查二分原則的法律根基徹底動搖。由此，有必要重新認識行政訴訟的合法性審查原則。

合法性審查并不排斥合理性審查。首先，行政行為合法性的判斷標準就是行政行為的合法要件，而合法要件中包含了合理性判斷要素。行政行為在符合全部合法要件的情況下才是合法的。這些合法要件是基于法律規定或法律原則存在的。它們包括：行政機關有權以行政行為方式作出決定；符合有關管轄權、程序和形式的規定；行政行為的內容合法。⑤同上注，哈特穆特·毛雷爾書，第230頁。行政行為的內容合法的判斷標準主要包括：符合現行法律和法律原則；有授權根據；裁量沒有瑕疵；符合比例原則；符合確定性原則；基于法律邏輯和客觀范圍的其他合法性要件。⑥參見上注，哈特穆特·毛雷爾書，第237-240頁。由此可見，合法性要件中包含了合理性要素，如裁量沒有瑕疵、符合比例原則等。我國也有學者持此觀點。如有學者認為，“合法性審查包涵了合理性審查”；⑦張東煜：《論行政審判中的合理性審查問題》，《法學評論》1993年第3期。“以合法性審查為原則并不絕對排斥合理性審查。……合法性與合理性只是程度上的區別，對于嚴重不合理的情形本質上屬于違法。”⑧同前注③，江必新、梁鳳云書，第38頁。其次，《行政訴訟法》及其司法解釋中也確認了合理性審查情形。如《行政訴訟法》第70條與第77條規定的撤銷判決和變更判決適用情形中，就包括了對被訴行政行為是否構成濫用職權和明顯不當進行合理性審查的情形。另外，《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱：《撤訴規定》）第1條也明確了行政訴訟可以審查行政行為的合理性。該條規定：“人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為。”可以明確的是，如果不審查其合理性，就無法判斷被訴行為是否不當。最后，從《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條第2項的規定中，可以判斷法院有權審查被訴行為的合理性。該條規定：“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：……（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的。”如果法院無權審查合理性問題，則對合法而不合理的被訴行政行為，法院要么裁定不予受理，要么受理后裁定駁回起訴，而不是判決駁回訴訟請求。這說明法院可以對被訴行政行為的合理性進行實體審查。綜上，合法性審查并不排斥合理性審查。

法院可以審查被訴行為的合理性，并不代表法院可以對存在合理性問題的不當行為均有權救濟。有權審查不等于有權救濟。法院對不當行為的救濟僅限于構成違法的不當行為。對于不構成違法的不當行為，司法權必須尊重行政權在裁量范圍內的合法行使。這是因為裁量權是行政權的最重要特征，它保證了行政權可以及時應對紛繁復雜的社會現實，適應變動不定的行政關系，從而有效調整行政秩序，塑造可期的法治狀況，實現普遍正義與個案正義的協調統一。它是“政府和法律中創造性的主要來源”，⑨[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第27頁。也是立法機關授予行政機關裁量權的考量因素之一。在立法機關授予的裁量權范圍內，行政權可以根據個案情況作出自己認為符合法律正義的獨立判斷。如果司法權想替代先前的行政權作出判斷，有可能要么因專業壁壘而無法勝任，要么因成本太高而無法承受。因此，在司法權監督行政權的制度設計上，立法機關賦予司法權可以審查行政行為的合理性，但對存在一般合理性問題的行政行為不能干預，必須尊重行政主體的決定。這是司法權應該秉持的一項基本原則。

綜上，行政訴訟中法院既審查被訴行為的合法性，也審查其合理性，但對行政相對人提供救濟的范圍仍然是在合法性范疇內，對合法不合理的行政行為無權救濟。換言之，行政訴訟中法院可以審查不當行政行為，但對于不構成違法的不當行政行為，無權實施救濟，而只能對構成違法的不當行政行為進行救濟。因此，行政訴訟對不當行政行為的救濟原則可以概括為“合法性救濟原則”，這也是行政訴訟區別于行政復議的本質特征。基于新《行政訴訟法》第6條（修訂前為第5條）形成的通說，將其命名為“合法性審查原則”其實并不準確，容易引起誤讀。建議學界將“合法性審查原則”的提法改為“合法性救濟原則”。同時，在未來《行政訴訟法》再修訂時可將第6條修改為：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行監督，對違法行政行為進行糾正。”

二、不當行政行為司法救濟的范圍

司法權救濟不當行政行為的范圍是受到限制的，只有構成違法的不當行政行為才能尋求司法救濟。那么，哪些不當行政行為屬于違法行政行為呢？

我國《行政訴訟法》第70條和第77條中的明顯不當是否為違法行政行為呢？按照現代漢語詞典的解釋，“明顯”指清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到。⑩中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館2002年版，第890頁。明顯不當，指明顯不合理，顯而易見的不合理。合理原則在英國行政法上是一個基于判例建立起來的重要原則。在Associated Provincial Picture Housesv.Wednesbury Corporation（1948）案中，格林法官（Lord Greene,M.R.）提出了韋德內斯伯里不合理原則（Wednesbury unreasonableness）：“有些事情如此荒謬以致具有一般理智的人都不認為行政機關在正當地行使權力。”在Councilof Civil Service Unionsv.M inister for the Civil Service（1985）案中，迪普洛克法官（Lord Diplock）提出了不合理的另一種解釋標準——“非理性”（irrationality）：“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它。”①[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第78-79頁。在英國，對上述合理性原則的違反，將構成違法。在上述第一案中，格林法官將不合理（unreasonableness）視為行政裁量接受司法審查的理由。在上述第二案中，迪普洛克法官將不合理（unreasonableness）作為一種違法類型（a type of“illegality”）。②Carl Emery,Adm inistrative law:Legal Challenges to Office Action,London:Sweet&M axwell,1999,p96.與英國的合理性原則一樣，比例原則是起源于德國的一種解決裁量實質性問題的核心技術。③余凌云：《英國行政法上的合理性原則》，《比較法研究》2011年第6期。比例原則主要適用于負擔行政行為，其內容主要包括三個方面：妥當性，即所采取的措施可以實現所追求的目的；必要性，即除采取的措施之外，沒有其他可以給關系人或公眾造成更少損害的適當措施；相稱性，即采取的必要措施與其追求的結果之間并非不成比例（狹義的比例性）。違反比例原則的行政行為屬于違法行為。④同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第238頁。

違反合理性原則的行政行為在我國《行政復議法》中有“明顯不當”的表述，由于《行政復議法》規定復議機關可以監督審查行政行為的合法性和適當性，無法確定行政復議中的明顯不當行政行為是否屬于違法行為。在2014年我國《行政訴訟法》修改前，《行政訴訟法》中有“濫用職權”和“顯失公正”的表述。根據行政訴訟的合法性審查原則以及其所確定的違法行為形態，可以認定濫用職權行政行為和顯失公正的行政處罰行為均屬于違法行為。但1989年《行政訴訟法》中未規定明顯不當行政行為，所以無法確定該類行為是合法行為還是違法行為。盡管有學者早就提出“顯失公正”不如“明顯不當”妥當，因為公正僅指不偏私，⑤朱新力：《行政處罰顯失公正確認標準研究》，《行政法學研究》1993年第1期。這似乎表明顯失公正與明顯不當含義相同，但這也僅是學術觀點，而非立法確認。因此，就產生了對明顯不當行政行為是否屬于合法行為的爭議。在唐慧申請永州市勞動教養管理委員會勞動教養行政賠償案中，永州市中級人民法院一審認為，永州市勞教委撤銷勞動教養決定的理由是“具體行政行為明顯不當”，該行為未被確認為違法，因此，不予國家賠償。但湖南省高院二審撤銷了一審判決，判決予以賠償，從而也間接確認了明顯不當行政行為的違法性。⑥湖南省高級人民法院（2013）湘高法行終字第26號行政判決書。將明顯不當視為違法而納入司法審查范圍的案例，還有陸妙壽不服房屋拆遷裁決訴上海市松江區房屋土地管理局案，該案再審法院認為：“松江區房地局所作裁決僅安排陸妙壽8平方米左右的營業場所，缺乏合理性，原生效判決維持該房屋拆遷裁決不當，應予糾正。”⑦轉引自胡建淼：《論公法原則》，浙江大學出版社2005年版，第268頁。

其實，關于行政行為合法性與合理性的關系，我國學者也給予了充分關注。有學者在梳理了相關研究后得出結論：“（1）合法性與合理性呈現出光譜的演變，即合理性到某一程度即為合法性的問題；（2）合法性與合理性之間的分水嶺是隨著社會發展和法律政策變化而不斷移動的，其趨勢為合法性的范圍不斷擴大、合理性的范圍不斷收縮；（3）目前合法性與合理性之間的界限為明顯不合理，即弱于明顯不合理的為合理性問題、等于或強于明顯不合理的為合法性問題。”⑧訛黃鍇：《論行政行為明顯不當之定位——源于唐慧案的思考》，《云南大學學報（法學版）》2013年第5期。

直到2014年11月1日我國《行政訴訟法》修改，將“行政處罰顯失公正”修改為“行政處罰明顯不當”，以及在撤銷判決的情形中增加規定“行政行為明顯不當”這種類型，明顯不當行政行為的違法性質才從法律上得以確立。

綜上，無論是從學理上，還是從法律上，明顯不當行政行為都是作為違法行政行為被納入行政訴訟的審查范圍的。與之相反，一般不當行政行為不屬于違法行政行為，當然也不屬于行政訴訟救濟范圍。受行政訴訟救濟的明顯不當行政行為是僅指結果的明顯不當，還是包括事實認定、法律適用、程序、結果等所有類型的不當，需要研究。

明顯不當行政行為主要發生于行政裁量領域。德國主流學說認為：“裁量的客體是法律后果，而不確定的法律概念和判斷余地的客體是法定事實要件。”①同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第132-133頁。按此觀點，明顯不當行政行為主要是指法律后果的明顯不當，即行政行為結果的明顯不當。但“不確定法律概念與裁量是否應予區別，學說上不無爭議”。②陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第253頁。英美學者對此多不作區分，“認為行政機關在解釋與適用法律時也具有裁量權，行政法規范中所運用不確定法律概念意味著其授予行政機關裁量權”。③周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，《環球法律評論》2006年第4期。美國學者戴維斯給裁量所下的定義是：“只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量。”④同前注⑨，肯尼斯·卡爾普·戴維斯書，第2頁。他據此認為：“裁量的運用不僅存在于案件或問題的最終處置方面，而且存在于每個中間步驟當中；并且中間的選擇遠多于最終的選擇。裁量并不限于實體性的選擇，而且還擴展到程序、方法、形式、時限、強調的程度以及其他許多附屬性的因素。”⑤同前注⑨，肯尼斯·卡爾普·戴維斯書，第2-3頁。在韓國，學說與判例均認為，“沒有必要區分使用不確定概念時行政廳的判斷余地與裁量行為中的裁量權”。⑥[韓]金東熙：《行政法Ⅰ》，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第198頁。“從內容上嚴格來說，具有判斷余地的行政行為，應判定為裁量行為。”⑦同上注，金東熙書，第198頁腳注[1]。我國亦有學者贊同域外的要件裁量說，即行政行為的任何環節上都可能出現自由裁量問題。裁量包括事實認定的裁量、法定事實要件的裁量、程序裁量、結果裁量。⑧王振宇：《行政訴訟制度研究》，中國人民大學出版社2012年版，第290-291頁。不當行政行為包括目的不當、錯誤的事實認定、不適當的考慮、法律適用不當、不作為和程序不當六類。⑨王振宇、鄭成良：《對自由裁量行政行為進行司法審查的原則和標準》，《法制與社會發展》2000年第3期。

筆者認為，要件裁量說更能體現行政主體享有權力的性質，同時也符合我國的司法實踐。如在山東荷澤安邦勞動就業開發有限公司等訴王沖不予受理工傷決定上訴案中，二審法院認為一審法院撤銷不予受理工傷認定申請的具體行政行為是正確的，其理由之一就是“認定工傷以勞動關系存在為前提。勞動行政部門，一審被告在作出被訴《工傷認定申請不予受理決定書》時，沒有通知王沖主張的用人單位（即本案的上訴人）發表意見及提供證據，行政行為程序明顯不當”。⑩山東省荷澤市中級人民法院（2015）荷行終字第11號行政判決書。

三、不當行政行為司法救濟的標準

行政行為的明顯不當是僅指表面上的顯而易見，還是既包括表面上的顯而易見，也包括瑕疵程度上的嚴重性，值得討論。

對于行政行為無效的判定，現在各國基本采納重大且明顯說。德國聯邦行政程序法吸收了明顯瑕疵說。①同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第250頁。根據該理論，無效行政行為是指“存在嚴重瑕疵，而且根據對所有有關情況的理智判斷，認為該瑕疵是明顯的”行政行為。②[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第83頁。確定明顯瑕疵的標準，“既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓練的法學家的認識能力，而是一個典型的、理智的公民的認識”。③同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第251頁。可見，德國的無效行政行為判斷標準實際上仍然采用重大且明顯說。在日本，“當行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時，便沒有必要承認該行政行為的公定力了，而例外地解釋其為無效”。戰后日本判例也大多采取重大且明顯說。④楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第394頁。我國雖然沒有制定統一的行政程序法，但在相關法律、司法解釋或司法案例中，經常出現無效行政行為的規定或表述。2014年11月1日修訂的《行政訴訟法》第75條規定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”這一規定明確了無效行政行為的確認標準是“重大且明顯違法”。

明顯不當行政行為的判斷標準可以借鑒無效行政行為的標準，即明顯不當行政行為的標準，是行政行為存在“重大且明顯”的不當。明顯性標準表現為：一個正常的理智的公民毫無爭議地一眼就發現的不當。即“外形上客觀而明顯”、“外觀上一見明顯”。⑤此即日本最高法院在判斷行政行為無效時堅持的瑕疵明顯說標準。參見上注，楊建順書，第395頁。“如果有關合法或者違法存在著疑義，行政行為的瑕疵就不明顯。”⑥同前注輧輮訛，漢斯·J·沃爾夫等書，第83頁。重大性標準表現為不當的行政行為違反了相關法律原則和法律精神，不符合相關法律目的，嚴重損害了相關法益。多數情況下，明顯性與重大性一體兩面，相互融合。如在洛陽國稅局因獎勵舉報者一元錢成為被告一案中，稅務機關對舉報發票違規者的獎勵數額就屬于外觀上的一見即可認定明顯不當的情形，并且由于此種獎勵不足以實現鼓勵檢舉稅收違法行為的行政目的，該獎勵違反了比例原則，屬于重大的不當。在馬隨意因獎勵不足起訴咸陽市秦都區灃東鎮人民政府案中，由于馬隨意認為其在救人過程中貢獻最大，但所獲獎勵卻明顯少于其他貢獻較小的人，這種差別對待違反了平等原則，屬于一見就可認定的明顯不當，同時如果馬隨意的貢獻比其他人都大，而所獲獎勵又比其他人都少的話，則這種不平等即構成重大的不當。

明顯與重大并非總是相伴而生，有時二者并不一致。從理論上說，這種不一致有兩種情況：明顯而不重大、重大而不明顯。行政行為的瑕疵分類是按照瑕疵對于社會關系和相關法益的破壞程度為標準劃分的，本質上是一種結果導向的評判標準，所以，行政行為的不當，具有明顯性的，不一定具有重大性，但具有重大性的，基本上都具有明顯性。具有明顯性而不具有重大性的不當行政行為，如行政機關對于兩個實施了相同違法行為的相對人，在沒有其他不同量罰情節的情況下，對一個人罰款1000元（以前類似行為都是罰款該數額），對另一個罰款1001元。如果兩個處罰都在裁量范圍內，后一處罰的不當具有明顯性，但不具有重大性，這種處罰不屬于《行政訴訟法》規定的明顯不當行政行為。再如，行政機關工作人員在實施行政行為的過程中，語言粗暴、態度不好、無禮等，屬于具有明顯性的不當，一般不具有重大性。但如果行政機關工作人員的上述無禮等不當行為，造成相對人精神受到嚴重傷害，或者導致其他嚴重后果的，則這種不當既具有明顯性，又具有重大性。有時，行政行為的不當是否明顯需要根據不當是否“嚴重”來判斷。如公安機關在接處警時，派出不識水性的警察前去救助落水者，如果這種行政行為方式沒有造成嚴重后果（如落水者被救上岸），則其不具有明顯性；如果造成嚴重后果（如因救助措施不當導致落水者溺亡），則其具有明顯性。前者屬于一般不當行政行為，后者屬于明顯不當行政行為。

四、不當行政行為司法救濟的方式

根據我國《行政訴訟法》的規定，法院對于明顯不當行政行為可以采取的救濟方式主要有撤銷（重作）、變更、確認違法。另外，根據《撤訴規定》，法院可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為。

關于對明顯不當行政行為的撤銷（重作），《行政訴訟法》第70條規定，法院判決撤銷或部分撤銷行政行為時，同時“可以”判決被告重新作出行政行為。這說明行政行為被撤銷后，法院根據具體情況，“可以”判決被告重作行為，也“可以”不要求重作。不要求重作主要是行政行為沒有事實根據，如對不具備許可條件的人頒發了許可證。明顯不當行政行為雖因其不合理超過了一定的限度，被認定為違法行為，但這種違法具有法律擬制的部分特點，①②③④法律擬制是法律創造的一種非常特殊的方式，它是法律上出于正當合理目的，為了應對社會生活的急劇變化，而在法律無據、法官又不能拒絕案件審理情況下，模仿原有法律形式，把實際并不存在的某種事實或情況“確認為真實存在”的一種法律創造方法。參見溫曉莉：《論法律虛擬與法律擬制之區別》，載《北大法律評論》（2007年第1期），北京大學出版社2007年版。本質上仍屬于適當性問題，在行政權的裁量權限內，因此，它與其他違法行政行為仍具有顯著差別。這種差別也體現在撤銷后是否重作問題上。

明顯不當行政行為被撤銷的原因本質上并非是其合法性有問題，而是適當性有問題。②不當行政行為都可因其適當性問題而被撤銷，但對于法院來說，只能撤銷明顯不當行政行為。這種不當的存在使相對人應受行政權適當對待的權利受到影響，因此，應予以糾正。這種糾正方式如果僅僅是撤銷而不予重作，將使相對人的行為不再受行政權的調整，行政權對相對人的處理將由不適當對待變為不合法對待，即應作為而不作為。這顯然不符合監督并糾正不當行為的目的。因此，不當行為被撤銷后，應重新作出一個行政行為。這與其他違法行為被撤銷后的處理方式不同。③訛張峰振：《不當行政行為救濟方式的立法完善》，《法學》2013年第5期。在馬隨意與咸陽市秦都區灃東鎮人民政府行政獎勵糾紛案中，假設馬隨意就行政獎勵不足提起行政訴訟，法院判決撤銷被告對馬隨意的行政獎勵行為，這時如果被告不重作一個行政獎勵行為，對原告將更加不公平。因此，明顯不當行政行為被撤銷后，法院應同時判決被告重新作出行政行為。

在對明顯不當行政行為的變更救濟方式中，“變更一般是指行為內容的改變，它是結果不當行為最主要、最常見的糾正方式”。④同上注，張峰振文。變更本質上與撤銷重作相同，只是前者的效率更高。因此，變更是以行政行為可被撤銷為前提的。而撤銷的目的旨在使行政行為的效力溯及既往地喪失，進而恢復被破壞的法律關系和行政秩序。如果行政行為效力已經喪失，或者法律關系和行政秩序無法恢復到行政行為作出前的狀態，則行政行為不能或不需要撤銷。因此，一般地說，行政行為效力已經喪失，或者被行政行為破壞的法律關系或行政秩序不能恢復原狀的，則該行政行為不能或不需要撤銷，當然，也不能變更。《行政訴訟法》第74條規定的適用確認違法判決的幾種情形均不能適用變更方式。

循此思路，《行政訴訟法》第77條關于變更判決適用情形的規定也有值得檢討之處。根據該條規定，變更判決適用于“明顯不當的行政處罰”及“涉及對款額的確定、認定確有錯誤的其他行政行為”。對于后者，由于涉及款額的確定、認定，即使行政行為已經執行完畢，也可以適用撤銷判決，恢復原狀，進而重作一個行政行為，因此，后者可以直接適用變更判決。而對于前者，由于行政處罰既包括財產罰，也包括人身罰、行為罰、申誡罰，如果明顯不當的行政處罰屬于財產罰，則即使執行完畢也可以通過撤銷予以恢復原狀，并進而重作行為，因此，明顯不當的財產罰可以適用變更判決。但如果明顯不當的行政處罰涉及人身罰、行為罰、申誡罰時，該處罰行為效力喪失或執行完畢后，就無法簡單地通過撤銷達到恢復原狀的目的，因此，也無法適用變更判決。如明顯不當的行政拘留處罰，如果已經執行完畢，則無法撤銷，也無法變更。這種法理可以在域外找到佐證。德國《行政法院法》第113條第2項及我國臺灣地區“行政訴訟法”第197條均規定，變更判決適用于涉及金錢或替代物的給付、確認行為。①根據我國臺灣地區“行政罰法”（2005年）第1條、第2條的規定，其行政處罰種類有：財產罰（罰鍰、沒入）；限制或禁止行為之處分；剝奪或消滅資格、權利之處分；影響名譽之處分；警告性處分。而我國臺灣地區“行政訴訟法”并未規定變更判決可適用于財產罰以外的其他處罰。筆者認為，各個國家和地區的具體制度雖有不同，但所依憑的理論是相通的。我國《行政訴訟法》第77條變更判決適用情形也宜限定于涉及金錢或替代物的明顯不當行政行為。

在明顯不當行政行為的確認違法救濟方式中，明顯不當行政行為，如符合《行政訴訟法》第74條，可適用確認違法判決。由此產生的問題是，明顯不當行為造成的損害如何處理？下面筆者擬以明顯不當的行政拘留為例加以說明。公安機關對某人本該按慣例處以行政拘留5日，但作出拘留10日的處罰，且已執行完畢。原告訴請法院撤銷該行政行為，法院依《行政訴訟法》第74條第2款第1項，以不具有可撤銷內容為由判決確認違法。原告申請國家賠償。此時，是按照10日給付賠償金，還是按照5日（即10日減去5日）給付賠償金？筆者認為，明顯不當行政行為既已被立法確認為違法行為而納入司法救濟的視野，在其無法通過撤銷重作、變更等方式予以救濟，而不得不適用確認違法判決救濟時，該行為就與其他違法行為一樣，是一個不可分割的、完整的違法行為，而不是部分違法、部分合法的行為。因此，國家賠償應以整個行為為標準。前述案例中，應該按照10日給付賠償金。

行政訴訟中的司法建議，是指法院對在行政審判活動中發現的、與案件有關但不宜由法院直接處理的問題，向有關國家行政機關提出建議要求其予以處理的活動。②章志遠：《我國行政訴訟司法建議制度之研究》，《法商研究》2011年第2期。《撤訴規定》開創性地規定了對不當行政行為的審查和建議改變權。該司法解釋第1條規定：“人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為。”該規定使法院對不當行政行為的監督和審查范圍擴大到所有的不當行政行為。盡管經審查認為被訴行為不當后，法院仍然沒有強制被告撤銷或改變其一般不當行為的權力，但在宣告判決或裁定前，法院擁有建議被告改變被訴行為的權力。這種建議權由于發生于裁判宣告前，其對于被告具有事實上的影響力是毋庸置疑、顯而易見的。從這個角度說，法院的司法建議也是相對人對不當行為進行救濟的有效方式。但不可否認，這種建議權的實施效果主要建立在行政主體對司法權威的尊重上。假如行政主體不依此種建議行事，則無法實現司法建議的預期效果，亦將影響司法尊嚴。另外，法院對于一般不當行政行為的司法建議是否過度侵入行政權的領域，法院是否有足夠的監督和審查能力，均有待商榷。③對于一般不當行政行為的救濟，宜借鑒域外的議會監察專員制度，將其監督和救濟權賦予人大常委會，借以形成以司法權監督為核心的明顯不當行政行為救濟體系，與以立法權監督為核心的一般不當行政行為救濟體系。二者相互補充，相得益彰。參見張峰振：《論不當行政行為的救濟途徑》，《理論與改革》2014年第6期。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0010-08

張峰振，浙江大學光華法學院博士后研究人員，江蘇師范大學法政學院副教授，江蘇師范大學蘇北農村治理創新基地研究員。

*本文為作者主持的中國博士后科學基金項目“不當行政行為救濟制度研究”（編號：2014M561740）、司法部國家法治與法學理論研究項目“嚴密法治監督視野下不正當行政行為救濟制度研究”（項目編號：15SFB2010）的階段性成果。