論行政訴訟補救判決的適用條件*

陳思融（浙江財經大學法學院，浙江杭州310018）

論行政訴訟補救判決的適用條件*

陳思融
（浙江財經大學法學院，浙江杭州310018）

2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第76條、第78條規定了一種“新”的判決方式——行政訴訟補救判決。上述法條中僅用“可以”或“或者”一詞對補救判決的作出予以規范，對該判決形式的適用條件未予以明確。最高人民法院早在2000年發布的相關司法解釋中已初步確立了該判決形式，司法實踐中也存在相當數量適用補救判決的案件，通過結合審判實踐中適用補救判決的案件，從形式、性質以及功能等方面分析界定補救判決的內涵，并提煉出補救判決的適用條件，不僅有利于明確補救判決與其他判決形式之間的相互關系，也能夠解決司法實踐中“如何用、何時用”該判決形式的問題。

行政訴訟；補救判決；適用條件

2015年5月1日開始實施的修訂后的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱：新《行政訴訟法》）第76條、第78條分別規定，“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施”；“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任”。相較于行政法學界所普遍承認的撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決等判決形式，上述法條中的“判決責令被告采取補救措施”即明確規定了一種“新”的、獨立的判決形式——行政訴訟補救判決。①陳思融：《論行政訴訟補救判決的適用——基于104份行政裁判文書的統計分析》，《中國法學》2015年第2期。行政法學界對于各類判決形式的研究，其非常重要的一個方面即研究各類判決形式的適用條件，因為各類判決形式適用條件的明晰不僅有利于它們之間相互關系的明確，也有利于司法實踐中正確合理適用補救判決。

新《行政訴訟法》僅以“可以”和“或者”對補救判決的作出予以了規范，即第76條以“可以”一詞予以規范，這意味著，當法官在作出確認違法或者確認無效判決后，是否作出補救判決屬于法官的自由裁量范圍；第78條以“或者”一詞描述履行判決、補救判決和賠償判決之間的關系，那么當被告不依法或者不依約履行約定義務時，法官選擇履行判決、補救判決和賠償判決三種判決形式中的哪一種，也屬于法官的自由裁量范圍。為了避免放任由裁量者個人自由裁量，須提供給裁量者一些裁量標準，明確補救判決的適用條件即可為法官適用補救判決形式提供裁量標準。

筆者認為，可以通過對涉及補救判決相關法律規范的分析，結合司法實踐中適用補救判決的案例，從補救判決的形式、性質以及功能等方面解析其內涵，并提煉出補救判決的適用條件。

一、行政訴訟補救判決內涵之界定

“補救判決”在我國并不是一個制定法上的概念，行政訴訟理論研究中也并未對其做過規范性的理論界定。②目前國內出版的行政法和行政訴訟法教科書中都沒有提到補救判決這一概念。我國行政法學界對行政訴訟判決的研究主要依循判決主文的不同表達方式、內容對各種判決進行類型化分析。根據判決主文的不同內容，將行政訴訟判決劃分為維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認判決、重作判決等，其中并不包括補救判決。參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第516頁；胡建淼：《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第211-218頁。事實上，在新《行政訴訟法》頒布前，最高人民法院發布的相關司法解釋就已經對“責令采取補救措施”作出過規定。③在我國現行的司法解釋法律文本中，涉及行政訴訟“補救判決”的法條共有以下三個。（1）《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任?！保?）《解釋》第59條第2項的規定：“根據行政訴訟法第五十四條第（二）項規定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：……（二）責令被訴行政機關采取相應的補救措施；……”（3）《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》（以下簡稱：《信息公開司法解釋》）第11條第1款的規定：“被告公開政府信息涉及原告商業秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院應當判決確認公開政府信息的行為違法，并可以責令被告采取相應的補救措施。”行政訴訟補救判決，是法院在作出確認違法判決、確認無效判決或者撤銷判決的同時，依原告的信賴利益保護請求權或者結果除去請求權作出的，要求行政主體作出相應的行為，以扭轉違法行政行為造成的不利益狀態的判決形式。行政訴訟補救判決具有如下法律特征。

（一）行政訴訟補救判決形式上的附隨性

以能否獨立作出某一種判決形式，或者說某一種判決形式的作出是否需要以其他判決的存在為前提，判決有主判決與從判決之分。主判決是指法院能夠獨立作出的判決，從判決則是指需要依附于主判決之下作出，具有依附于主判決的附隨性的判決形式。補救判決在形式上具有附隨性的特征，也就是說，補救判決在判決形式上沒有足夠的獨立性，必須附隨于特定的主判決而存在，因此補救判決是一種從判決。補救判決這一附隨性特征的最直觀的表現，在于行政訴訟判決主文中往往表現為撤銷判決和補救判決這兩種主從判決形式的組合。

無論是新《行政訴訟法》第76條中補救判決的規定，還是最高人民法院相關司法解釋中有關補救判決的規定，④包括《解釋》第58條、《解釋》第59條第2項以及《信息公開司法解釋》第11條第1款的規定。其共同特點在于：對補救判決的作出幾乎一致的表述為“在作出某種判決的同時作出補救判決”，即法院作出補救判決的前提是法院作出了確認違法判決、確認無效判決或者是撤銷判決。由此，可以認為補救判決是一種附隨于確認違法、確認無效或者撤銷判決的從判決。但從法條的表述上來看，新《行政訴訟法》第78條中補救判決的規定似有所不同，其并未出現“在作出某種判決的同時作出補救判決”的表述，而是以“或者”一詞將履行判決、補救判決和賠償判決三者加以并列，這種表述是否意味著將補救判決設定為一種主判決形式而可以單獨作出呢？答案是否定的。根據2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第15條的規定，⑤《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第15條規定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”當法院面對被告不依法或不依約履行“約定”義務時，如果該約定義務仍有履行之必要且履行具有可能性，則法院應當作出履行判決；但如果被告無法繼續履行或者繼續履行該“約定”義務已經沒有意義，法院作出補救判決；在邏輯上可以發現，此時補救判決的作出是有一個前提的，即法院認定被告不履行“約定”義務是違法的，新《行政訴訟法》第78條實際上是在回避回答行政機關在不履行“約定”職責情形下是否可以作出確認違法判決這一問題的前提下，規定了補救判決；可以說此時的違法判決實際上是在確認不履行“約定”義務這一行為違法的前提下作出的。由此可以得出如下結論：補救判決是一種依附于確認違法、確認無效或者撤銷判決的從判決，形式上具有附隨性。司法實踐中基本上也嚴格按照法律規定將補救判決以從判決的形式予以適用。⑥同前注①，陳思融文。

（二）行政訴訟補救判決的功能主要在于解決后續法律關系的不確定性⑦關于行政訴訟補救判決的功能，除了解決后續法律關系的不確定性這一功能外，還包括實現行政相對人權利的實效性救濟，發揮行政判決的違法責任評價功能以及提高行政訴訟效率的功能，等等。參見陳思融：《論行政訴訟補救判決的功能》，《四川師范大學學報》2015年第5期。

“撤銷判決的作用只是結束了一個有爭議的法律關系，并且在作出一個撤銷判決的同時往往又會產生其他不確定的法律關系?！雹鄺詈＠?、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第164頁。對于這些“其他的不確定的法律關系”，有學者運用法律行為、法律關系等分析工具對此作了較為深入的分析，其將被訴行政行為所引起爭議的行政法律關系按其運行狀態分為三種：基礎法律關系、爭議法律關系以及后續法律關系。⑨項一叢：《行政訴訟重作判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學出版社2010年版，第433-434頁。所謂后續法律關系，是指當行政行為被法院判決撤銷或確認該行政行為違法或無效后，法院的撤銷判決、確認無效判決或確認違法判決僅從效力上或者合法性上否定了行政行為的存在，而對因行政行為產生的結果性事實并未作出任何評價，因此，在公民和行政主體之間圍繞該結果性事實的權利義務關系便處于一種不確定狀態，可以將此種不確定法律關系稱為后續法律關系。例如在“陳某訴湖南某有限公司等規劃管理行政許可糾紛案”中（以下簡稱：“陳某案”），⑩湖南省張家界市中級人民法院（2009）張中行終字第7號行政判決書。被訴行政行為即為慈利縣規劃辦依申請向陳某頒發的建設工程規劃許可證，陳某依據該建設工程規劃許可證建造了六層房屋，后建設工程規劃許可證因違法被撤銷。建設工程規劃許可證被撤銷，其直接法律后果是撤銷了該行政行為，即頒發建設工程規劃許可證這一行政行為本身的效力被消滅，然而該頒證行政行為所產生的結果性事實包括兩個方面：一是陳某因信賴該建設工程規劃許可證而開工興建了六層房屋，當建設規劃許可證被撤銷，已興建的六層房屋將會因缺乏合法性基礎而面臨被拆除的危險，即造成陳某信賴利益的損失；二是已建造的六層房屋對湖南某有限公司相鄰權的侵害狀態。在撤銷建設工程規劃許可證后，上述兩種結果性事實的權利義務關系仍然處于一種不確定的狀態，這種處于不確定狀態的后續法律關系有待法院的相關判決予以解決。而補救判決的作出有助于解決后續法律關系的不確定性問題。

接下來的問題是，補救判決何以實現解決后續法律關系的不確定性呢？從“陳某案”中可以發現，產生后續法律關系的不確定性的根本原因，在于被撤銷、確認違法或者確認無效的行政行為所造成的不利益后果仍然持續，或者說是有關當事人的相應請求權并未得到實現。這種請求權內容在理論上可以概括為以下兩個方面。

其一，是信賴利益保護請求權。信賴利益保護原則要求保護相對人的正當信賴，其作用于法律狀態變更之際，①王貴松：《行政信賴保護論》，山東人民出版社2007年版，第111頁。主要體現為兩個方面：一方面是限制變更法律狀態的行為；另一方面是保護相對人的正當信賴。這意味著當行政主體或法院可能作出變更法律狀態的行為（如撤銷違法的授益行政行為）時，除了其須主動考慮相對人的信賴之外，相對人還有權請求行政主體或法院保護其因該違法的授益行政行為所產生的信賴利益，即相對人享有“信賴利益保護請求權”。實際上，信賴保護原則“限制變更法律狀態的行為”的作用，其更多的是強調信賴保護原則課予行政主體或法院承擔不能任意撤銷行政行為的義務，其是從義務面向體現信賴保護原則；而信賴保護原則“保護人民的正當信賴”的作用，其更多地是強調信賴保護原則賦予相對人可以要求行政主體或法院保護其信賴利益的權利，其是從權利面向體現信賴保護原則。也正是在這一意義上，有學者將信賴保護表述為“公民的主觀權利”；①Jürgen Schwarze,European Administrative Law,London:Sweet&Maxwell,1992,P.P.946-948.或者說，信賴保護是公民的一種權利，即信賴保護權利。②馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第56頁；朱維究、王成棟：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第99頁。可以說，“限制變更法律狀態的行為”以及“保護人民的正當信賴”是信賴保護原則的一體兩面，“信賴利益保護請求權”是信賴保護原則權利面向的體現，這一請求權針對的是被撤銷、確認違法或確認無效的“授益行政行為”產生的結果性事實，因此，信賴利益保護請求權的實現有利于實現解決后續法律關系的不確定性。

其二，是結果除去請求權。③對于除去事實上的不利益結果的訴求，在德國提出了公法上的“結果除去請求權”的概念。那么，在我國是否需要發展運用結果除去請求權制度？我國的法律環境是否適合結果除去請求權的存在和適用呢？結果除去請求權概念的中國化問題，我們必須面對。筆者認為，我國現有的公法權利救濟體系存在需要彌補的漏洞，即在公法上現有的各種權利保護機制中，尚缺乏以“排除不法結果事實狀態以恢復權利標的原狀”為訴求的保護機制，我國《國家賠償法》第32條中規定的“恢復原狀”制度不能勝任這一權利保護訴求。另外，在德國，結果除去請求權的存在基于“基本權利導出的妨害排除請求權，再加上類推適用民法物上請求權的規定”，這兩項存在基礎在我國的法律環境中同樣存在。因此，在我國同樣有必要發展適用“公法上結果除去請求權”制度，并建立完善實現該請求權的機制，以填補公法上權利保護機制的空缺，并為我國補救判決的適用提供理論指導和支持。所謂結果除去請求權，是指對于公權力行政行為違法干預人民權利，所造成、且仍持續存在的違法事實狀態，受害人得請求行政機關排除此一違法事實狀態，并請求恢復到受侵害前所存在的狀態的行政法上的實體權利。④參見吳庚：《行政爭訟法論》，臺北三民書局1999年版，第129頁；陳敏：《行政法總論》，臺北新學林圖書出版公司2007年版，第1095頁；李建良：《無效行政處分與公法上結果除去請求權》，《月旦法學教室》2001年第70期；林三欽：《公法上“結果除去請求權”之研究》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編輯：《當代公法新論（下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論》，臺北元照出版公司2002年版，第239頁。這一請求權與相對人經行政訴訟程序所主張的“排除侵害行為”不同，結果除去請求權所欲處理的是“行政行為所造成的侵害后果（違法事實狀態）之排除”。⑤學者王鍇也有較類似的見解，其將相對人享有的防御請求權分為不作為請求權和排除請求權兩類，并進一步將排除請求權分為“侵害行為排除請求權”和“結果除去請求權”兩類。結果除去請求權一般是作為對侵害行為排除請求權的補充，即侵害行為排除請求權是對侵害行為的法律狀態（即法律效力）的除去，而結果除去請求權是對侵害行為造成的事實狀態（該事實狀態并非一定存在）的除去。參見王鍇：《行政法上請求權的體系及功能研究》，《現代法學》2012年第5期。結果除去請求權針對的是違法行政行為所造成的權利“侵害”狀態，⑥以行政主體行為對人民權利的影響而言，可以分為“侵害”和“損害”兩種類型。在“侵害”下，行政行為使人民權利受到限制、剝奪或課予人民義務，而其加害作用仍在持續中，或即將開始；在“損害”下，行政行為除侵害人民權利之外，已經造成人民財產上或非財產上的損害或損失。行政主體對于相對方的“侵害”有許多類型，其中之一是行政主體為相對方帶來事實上的不利益結果，例如物品因被沒收而移轉由行政機關占有，土地被行政機關的越界建筑所占用等。如果這些事實上的不利益結果尚有排除的可能性，則對相對方而言，排除這一對其不利的結果以恢復其權利的原始狀態，是相當重要的訴求；如果這些事實上的不利結果已經無法除去，則不只是侵害的問題，還有損害填補的問題。對于損害填補，相對方可以行使行政賠償請求權，通過行政賠償訴訟尋求填補；對于除去事實上的不利結果的訴求，在德國提出了公法上的“結果除去請求權”的概念，通過行政訴訟得以實現這一訴求。即強調對當事人的權利事實狀態的改變，并且此項改變必須是對于當事人“不利的”改變（也因此才有除去結果的必要），是對當事人不利的事實狀態變更。⑦參見黃昭元：《結果排除請求權論國家賠償的賠償方法（一）》，《萬國法律》1988年第42期；同前注輥輳訛，林三欽文。這種“不利的”事實狀態變更是由負擔性行政行為造成的，因此可以說結果除去請求權針對的是被撤銷、確認違法或確認無效的“負擔性行政行為”產生的結果性事實，結果除去請求權的實現有利于實現解決后續法律關系的不確定性。

在行政爭議案件中，當原告不僅向法院主張撤銷、確認違法或者確認行政行為無效，還主張保護其信賴利益保護請求權或者結果除去請求權時，補救判決成為滿足當事人請求權的最佳選擇，從而解決因當事人相應請求權未得到實現而產生的后續法律關系的不確定性?！瓣惸嘲浮敝械倪`法的頒發建設工程規劃許可證的行為，對陳某而言是一個授益性行政行為，因此撤銷該授益行政行為后產生了圍繞陳某的信賴利益保護請求權的不確定后續法律關系；對于湖南某有限公司而言是一個負擔性行政行為，因此撤銷該負擔性行政行為后產生了圍繞湖南某有限公司的結果除去請求權的不確定后續法律關系。

（三）行政訴訟補救判決內容上的給付性

按照訴訟法的一般理論，給付判決是指法院認定原告的訴訟請求應當得到法律保護而要求被告履行法律義務的判決。①江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》，北京大學出版社2011年版，第1125頁。給付判決以審查原告的訴訟請求為中心，并正面回應原告的訴訟請求，支持原告的實體權益。正因如此，給付判決不同于確認判決和形成判決的一大特點就是判決內容的可執行性，在給付判決中，法院不僅有權在判決書中明確被告給付義務的存在，在特定情況下，法院還有權進一步明確給付義務的履行方式。行政訴訟補救判決，通常情況下是法院認定原告的信賴利益保護請求權或者結果除去請求權應當得到法律保護，要求被告采取相應補救措施，履行保護原告信賴利益或者排除違法行政行為造成的違法事實狀態義務的判決。換言之，補救判決的內容是支持原告的信賴利益保護請求權或結果除去請求權，這種請求權的實現依賴于被告行政主體的積極作為行為，補救判決的內容特征決定了其具有執行的可能性。因此可以得出結論：補救判決是一種給付性質的判決，具有給付判決的一般法律特征。

在“陳某案”中，二審法院在判決書中寫道：“陳某的房屋現已修至第六層，主體結構已接近竣工，撤銷之后將造成該房屋的損失，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十九條的規定，在判決撤銷慈規管（2005）008號《建設工程規劃許可證》的同時，應當責令慈利規劃辦采取相應的補救措施?！彪m然二審法院并未明確使用“信賴利益”的表述，但其“撤銷之后將造成該房屋的損失”實質上指的就是陳某的信賴利益的存在，而補救判決的作出即是回應陳某的信賴利益保護請求權。實踐中，還有法院在判決書中直接明確補救判決是針對當事人的信賴利益保護請求權而作出的，如“何九泉與閆興府土地行政處理決定糾紛上訴案”中，②河南省新鄉市中級人民法院（2010）新行終字第873號行政判決書。二審法院在判決書中寫道：“原告對其頒發證書的行為享有信賴利益，且現原告已完全具備規劃宅基地的條件，并已在爭議宗地上建有房屋，應以完善其手續為妥?！绷硗?，司法實踐中也存在針對當事人的結果除去請求權而作出的補救判決的案件，如在“海口市人民政府等與海南凱鵬房地產開發有限公司土地行政管理糾紛案”中，③海南省高級人民法院（2008）瓊行終字第3號行政判決書。一審法院在判決書中寫道：“?？谑袊镰h境資源局不應當無償收回原告的土地使用權，……考慮到本案訴爭地已被?？谑欣@城高速公路占用了一部分，對已占用的部分，政府應當為原告進行等值置換，對其余部分兩被告應當返還原告的土地使用權。”在該案中，法院的補救判決針對的就是行政機關無償收回土地使用權這一負擔性行政行為所造成的權利侵害事實狀態，即此時的補救判決的作出針對的是當事人的結果除去請求權。從以上案件中法院作出的補救判決的內容來看，補救判決是一種具有給付性質的判決。

二、行政訴訟補救判決之適用條件

由于我國法對于補救判決的規定較為簡單，如同任何簡潔立法所面臨的任務一樣，在將其運用于實踐時自然需要進一步的理解和解釋，而此時面臨的首要問題就是，當在滿足何種條件時，法院須作出補救判決，即補救判決的適用條件為何的問題。所謂補救判決的適用條件，就是法院作出補救判決時所必須具備的各個要件的總和。行政訴訟補救判決適用條件的提煉意義體現為兩方面：在理論上，補救判決的適用條件是連接其內涵與外延的紐帶，適用條件的提煉是補救判決概念內涵的具體展開，也是對其概念外延的直接固定；對于司法審判實務而言，通過適用條件的提煉及其每一條件內涵的闡述，可為補救判決的準確運用提供可操作的規則。結合前文對補救判決內涵的界定以及結合審判實踐對補救判決形式、功能、內容的分析，補救判決的適用條件應包括四個方面：被訴行政行為被撤銷、確認違法或者確認無效，被訴行政行為造成了不利益后果，當事人的結果除去請求權或者信賴利益保護請求權成立，不利益后果扭轉的可得性。

（一）被訴行政行為被撤銷、確認違法或者確認無效

補救判決是一種附隨判決，附隨于法院撤銷判決、確認違法或者確認無效的判決，其功能在于解決被訴行政行為被撤銷、確認違法或者確認無效后所形成的后續法律關系的不確定性問題，所以，補救判決的作出以撤銷判決、確認違法或者確認無效判決的作出為前提。這也是補救判決作為一種具有給付性質的判決，區別于新《行政訴訟法》第73條新增加的給付判決的一個重要方面。在“魏立斌與廣饒縣廣饒鎮十村村民委員會農業行政給付糾紛上訴案”中，①山東省東營市中級人民法院（2005）東行終字第28號行政判決書。二審法院依據《解釋》第59條第2項有關補救判決的規定作出判決：“被上訴人十村村委會于判決生效之日起30日內一次付給上訴人魏立斌土地補償款8000元?！痹摪钢?，村委會拒絕向原告發放土地補償款，由于被告不存在任何形式上的行政行為，而只是在事實上未向原告發放土地補償款，當法院審理認為這種“無任何載體”的拒絕行為侵犯了原告的合法權益后，便直接依據《解釋》第59條第2項作出要求被告向原告發放土地補償款的補救判決。從該案訟爭的內容以及案件判決時的法律規定來看，“補救判決”的適用具有明顯的合理性。因為在該案中，當法院欲支持原告的訴訟請求時，法院面臨著如何適用一種恰當的具有給付性質的判決，判決被告履行其應當履行的給付義務的問題。在新《行政訴訟法》第73條新增加給付判決這一形式前，我國公認的具有給付性質的判決方式中，重作判決和行政賠償判決明顯不適合該案，而我國的履行判決，按照立法的嚴格規定，只能適用于被告不作為案件，對被告作為的案件不能適用，法院在該案中將村委會拒絕發放款項行為認定為行政作為行為，②有學者將行政拒絕行為分為拒絕履行法定職責的行為和履行了法定職責后的拒絕行為，并認為這兩種行為雖然在形式上都是行政主體作出的拒絕行為，相對人都沒能獲得所希望的結果，但兩者有著本質的不同，前者本質上是一種不作為行為，可稱為“不作為型拒絕行為”，即不履行法定職責的拒絕行為；后者本質上則是一種行政作為，可稱為“作為型拒絕行為”，即行政主體履行了法定職責后的拒絕行為。參見王克穩：《論行政拒絕行為及其司法審查——以鄭廣順申請規劃認定案為例》，載《安徽大學法律評論》（2009年第2輯），安徽大學出版社2009年版。筆者贊同王克穩教授的觀點，并與法院觀點一致，認為在上述兩類農業行政給付案件中的拒絕行為屬于履行了法定職責后的拒絕行為，即作為型行政拒絕行為。因而履行判決無法適用。在此情況下，法院創造性地選擇了同樣具有給付性質的補救判決，這說明該法院法官認識到了補救判決的給付性質，然而此種不存在作出撤銷判決、確認違法或者確認無效判決的前提下，直接將補救判決作為一種主判決形式予以作出的做法，③類似案例還可參見“任昌孔訴墾利縣墾利鎮漁洼村村民委員計劃生育行政獎勵糾紛案”，山東省東營市墾利縣人民法院（2005）墾行初字第19號行政判決書；“段田田與段家村委會農業行政給付上訴案”，山東省東營市中級人民法院（2004）東行終字第22號行政判決書；等等。有違反現行法之嫌。因此，新《行政訴訟法》實施后，法院再遇到類似案件時，應當適用新《行政訴訟法》第73條的給付判決形式，而不是新《行政訴訟法》第76條的補救判決形式作出判決。

（二）被訴行政行為造成了不利益后果

補救判決并不是針對被訴行政行為“本身”的判決，而是針對被訴行政行為被撤銷、確認違法或者確認無效后因為該違法行政行為而造成的“不利益后果”的判決形式。這種不利益后果主要有三類：一是對于違法的授益行政行為，當事人對該違法的授益行政行為存在信賴利益，但由于該行為違法而面臨被撤銷的風險，這種風險即造成了當事人信賴利益不能得以保護的不利益后果；二是因違法負擔行政行為直接侵害了當事人的合法權益所產生的違法事實結果的不利益后果；三是違法的行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果。

面對不同種類的不利益后果，法院作出的補救判決應當實現的目標會存在如下差異。其一，對于違法的授益行政行為對當事人信賴利益造成的不利益后果，法院作出補救判決應當實現的目標是存續或部分存續保護當事人的信賴利益。其二，對于違法的負擔行政行為產生的違法事實結果的不利益后果，法院作出補救判決應該實現的目標是排除該不利益后果以恢復原狀，即恢復當事人合法權益遭受違法的負擔行政行為侵害前的原狀。其三，對于違法的行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果，法院作出補救判決應該實現的目標又分為以下兩種情況。一是由于違法的行政行為直接造成了國家利益、公共利益的不利益后果，則補救判決的目標應該是直接排除該對國家利益、公共利益造成的不利益后果。如新《行政訴訟法》第74條第1款第2項規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：……（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的?！碑敯讣聦嵎显摋l規定時，法院應當作出確認違法的判決，同時雖然該行政行為對原告權利不產生實際影響，但行政行為程序的輕微違法，實際上對依法行政所代表的公共利益造成了不利益后果。此時法院應當依據新《行政訴訟法》第76條的規定作出補救判決要求補正該程序違法，以直接排除其對公共利益造成的不利益后果。二是在情況判決中的補救判決，違法行政行為作出后已經形成了某種重大的國家利益、公共利益，但因為該行政行為違法而面臨被撤銷的風險，這種風險即造成了已經形成的重大的國家利益、公共利益不能得以保護的不利益后果，為了避免此種不利益后果的產生，新《行政訴訟法》第74條第1款第1項仍然延續《解釋》第58條的做法，選擇不撤銷違法行政行為，而僅作出確認行政行為違法的判決以保護重大的國家利益、公共利益，此時法院作出補救判決并不直接針對違法行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益，而針對為維護國家利益、公共利益而作出犧牲的相對人。換言之，此時法院雖然是因為保護國家利益、公共利益而作出補救判決，但補救判決直接針對的對象卻是為了維護國家利益、公益利益而維持違法行政行為的效力對相對人造成的不利益后果，①也有學者認為此時的補救判決還應當針對因不撤銷違法的行政行為而造成的對以依法行政為代表的公共利益的不利益后果，即《解釋》第58條規定補救措施的初衷，是希望行政機關在法院作出“基于公益考量”的確認違法判決后，采取治愈違法的措施，即通過判決作出后“追加、補充其所欠缺的要件”，使違法行政行為的瑕疵情況得到消除。參見鄭春燕：《論“基于公益考量”的確認違法判決——以行政拆遷為例》，《法商研究》2010年第4期。最高人民法院行政審判庭也強調，情況判決中的補救措施主要指的是采取一些使被訴具體行政行為不失去效力的一些措施。參見最高人民法院行政審判庭編：《〈關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干解釋的解釋〉釋義》，中國城市出版社2000年版，第124頁。當該違法行政行為存在治愈可能性時，筆者贊同上述觀點，認為此時的補救判決還應當包括補正違法的行政行為。但由于過分強調補救判決的補正違法行政行為的功能，近幾年的司法實踐中，判決中的補救措施質變成了補辦手續。參見章劍生：《論利益衡量方法在行政訴訟確認違法判決中的適用》，《法學》2004年第6期。因此，對確認違法判決的補救措施，不能僅僅要求被告事后補辦一些程序上的手續以補正違法的行政行為，更重要的是，被告應采取切實有效的措施來減輕直至排除違法行政行為對相對人造成的不利益后果。其目標應當是盡可能減輕直至排除違法行政行為對相對人造成的不利益后果。①此處的“減輕直至排除違法行政行為對相對人所造成的不利益后果”，并不等同于“損害賠償”。新《行政訴訟法》第76條在“判決責令被告采取相應補救措施”與“給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任”這兩個要求之間以“分號”予以間隔，也表明兩者之間并不具備包含或重合的關系，損害賠償應該是行政機關采取“補救措施”以外應當承擔的法律責任。因此，在違法的行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果的情形，法院對于“可以”作出補救判決的裁量權不復存在，而必須作出補救判決（“應為補救判決”）。

（三）當事人信賴利益保護請求權或者結果除去請求權成立②對于應為補救判決而言，不需要滿足該適用條件。

被撤銷、確認違法或者確認無效的被訴行政行為對當事人造成了不利益，并不是法院依請求作出補救判決的充分條件，法院還須進一步明確當事人享有了排除這種不利益后果的公法上的結果除去請求權或者信賴利益保護請求權，以此明確行政主體的補救義務。因此，法院需逐步分析結果除去請求權或者信賴利益保護請求權的成立要件以作出判斷。

對于信賴利益保護請求權的成立要件問題，其實質即為信賴保護的構成要件，理論界對這一問題主要存在“四要件說”③持“四要件說”觀點的可參見洪家殷：《信賴保護及誠信原則》，載我國臺灣地區行政法學會編：《行政法爭議問題研究》（上），臺北五南圖書出版公司2000年版，第123-127頁；[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第278頁、第281頁；林合民：《公法上之信賴保護原則》，臺灣大學法律學研究所1985年碩士學位論文，第70頁；王貴松：《行政信賴保護論》，山東人民出版社2007年版，第184-192頁；等等。和“三要件說”④持“三要件說”觀點可參見王太高：《行政許可撤回、撤銷與信賴保護》，《江蘇行政學院學報》2009年第2期；黃學賢：《行政法中的信賴保護原則》，《法學》2002年第5期；城仲模：《行政法裁判百選》，臺北月旦出版社1996年版，第159頁；吳坤誠：《公法上信賴保護原則初探》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），臺北三民書局1997年版，第242頁；周佑勇：《行政許可法中的信賴保護原則》，《江海學刊》2005年第1期；李春燕：《行政信賴保護原則研究》，《行政法學研究》2001年第3期；等等。的爭議?！八囊f”認為，信賴保護的構成要件包括信賴基礎、信賴表現、信賴值得保護以及信賴利益與公共利益的權衡?！叭f”認為，只需要滿足“信賴基礎”、“信賴表現”及“信賴值得保護”三個要件即構成信賴保護，而無須進行信賴利益與公共利益的權衡。其理由是：“倘不具備前三個要件之任何一個，無由成立信賴保護原則，此時根本毋庸考慮公益的問題。只有三個要件皆具備后，方產生‘信賴利益’，才有衡量公益與信賴利益孰輕孰重可言，亦才能決定究竟系采‘存續保護’或‘財產保護’之方式?！雹萃献ⅲ瑓抢ふ\文。筆者贊同“三要件說”，認為只要存在信賴基礎、信賴行為且信賴值得保護，相對人即存在信賴利益，取得主張信賴保護的基本資格，享有信賴利益保護請求權。但其究竟可以主張何種保護方式，則需要通過衡量信賴利益與公共利益。換言之，與公共利益相權衡只是導致后來的保護方式上的差別，而不影響信賴保護的成立。

對于結果除去請求權的成立要件問題，依德國及我國臺灣地區學說見解的整理歸納，結果除去請求權成立要件有三個。⑥程明修：《公法上結果除去請求權在國家責任體系中的地位》，載我國臺灣地區行政法學會主編：《國家賠償與征收補償·公共任務與行政組織》，臺北元照出版有限公司2007年版，第170-177頁。一是對于受保護之法律地位造成高權性的干預，即公法賦予個人為實現其權益而要求國家為或不為特定行為的權能，⑦[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第152頁。如通過獲得建筑許可證所獲得的可以建造房屋的法律地位，受到了“積極作為的公法行為”的干預。⑧此處強調是積極作為的公法行為，而不包括單純的不作為。主張行政主體的單純不作為違法，實際上是行使給付請求權，請求行政主體作出某一行為，而非成立結果除去請求權，此時應適用新《行政訴訟法》第72條規定的履行判決，而不應適用補救判決。二是違法之權利侵害狀態。這一要件強調是對當事人不利的事實狀態的變更，⑨同前注輥輶訛，黃昭元文；同前注輥輳訛，林三欽文。且當事人此一狀態沒有實體法上的“忍受義務”。⑩同前注輧輯訛，程明修文。這種忍受義務可能來自法律，也可能來自具體行政行為甚至是行政契約。三是違法侵害狀態持續且得為除去，即當事人提起結果除去請求權的訴求時，該違法事實結果尚在持續中，且恢復原狀在事實上是可能的。當滿足上述要件后，相對人即享有結果除去請求權，可以排除公權力行政行為所造成之違法侵害事實結果，使權利恢復原狀。另外，在理論上還有學者認為成立結果除去請求權還需滿足“恢復原狀具備期待可能性”這一要件。其是指恢復原狀所需耗費的成本，與當事人權利受害的程度相比，不得顯失均衡。②德國行政法院在1999年的一則判決中，明確提及“期待可能性”作為結果除去請求權的成立要件之一，并在該判決中指出受害當事人的結果除去請求權，如被法院認定不具有期待可能性，則構成“權利的濫用”，法院可以駁回其請求。參見前注輥輳訛，林三欽文。德國行政法院實務也支持將具備期待可能性作為結果除去請求權成立的要件之一。①同前注輥輳訛，林三欽文。但筆者以為，結果除去請求權的意義在于排除違法的事實結果，而期待可能性僅涉及行政主體以何種方式來排除侵害的問題，如果結果除去請求權的行使可能會損害重大公共利益，但這并不影響權利本身的“存在”，則只能說明此時該權利的“行使”為法所不允許，即此時并不是結果除去請求權不能成立，而應是結果除去請求權成立后不得行使。因此，恢復原狀具備期待可能性不應成為判斷結果除去請求權是否成立的要件，而應是判斷能否以恢復原狀的方式實現結果除去請求權的要件。

（四）不利益后果扭轉的可得性

之所以主張法官在適用補救判決時還應判斷不利益后果扭轉的可得性，其原因如下。第一，補救判決是一種給付判決，在理論上判決內容的實現以當事人（行政主體）的履行行為為條件，即具有“可強制執行的內容”，③甘文：《行政訴訟司法解釋之評論》，中國法制出版社2000年版，第213頁。因此也就存在補救判決內容如何執行、執行之可能性的問題。這也是補救判決區別于撤銷判決、確認判決等非給付性判決形式而特有的制度性問題。第二，現實中，行政主體的補救義務與不利益后果扭轉的可得性之間可能會出現某些抵牾，這一差距的產生在于兩者根據的非同一性。從根本上說，行政主體的補救義務的認定屬于法律問題的判斷，其取決于法律要件的構成與否，而不利益后果扭轉的可得性的評價屬于事實層面上的認識，其受客觀條件的影響。第三，作出客觀上明顯無法實現的判決內容也是對司法理性的嘲弄和對司法權威的侵損。客觀上無法履行的補救義務最終只能影響判決的實效性，“從功利角度看，對明顯不具有特定責任能力的主體施加此責任的做法并非恰當”。④柴發邦：《體制改革與完善民事訴訟制度》，中國人民大學出版社1991年版，第183頁。因此，在司法裁判中有必要對不利益后果扭轉的可得性作適當的審查和認定。

不利益后果扭轉的可得性，對于結果除去請求權而言，即結果除去的期待可能性，是指恢復原狀所需耗費的成本或者說除去侵害結果所耗費之成本，與當事人權利受害的程度相比，不得顯失均衡。如果恢復原狀所需耗費的成本與當事人權利受侵害的程度顯然不成比例，即須耗費大量行政成本才能維護當事人少許權利時，則構成結果除去不具有期待可能性。是否具有期待可能性，其實質是在當事人的結果除去請求權成立后，再與其他利益相互權衡判斷之問題。不具有期待可能性，則意味著當事人的結果除去請求權主張在此受阻，當事人希望通過結果除去請求權的行使恢復權利原狀的期望不能得以實現，換言之，法院不能作出補救判決支持原告的結果除去請求權。

不利益后果扭轉的可得性，對于信賴利益保護請求權而言，是指存續保護或部分存續保護信賴所耗費之成本與當事人信賴利益受害的程度相比，不得顯失均衡。如果存續保護或部分存續保護信賴所耗費之成本，與當事人信賴利益受害的程度顯然不成比例，即須耗費大量行政成本才能維護當事人少許信賴利益時，則不具有信賴利益不利益后果扭轉的可得性。其實質也是在當事人的信賴利益保護請求權成立后，再與其他利益相互權衡判斷之問題。不具有不利益后果扭轉的可得性，則意味著當事人的信賴利益保護請求權主張在此受阻，法院不能作出補救判決支持原告的信賴利益保護請求權以保護其信賴利益。

同理，對于違法的行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果是否具有扭轉可得性的問題，也是法院是否依職權作出補救判決的適用條件之一。如果排除違法行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果所耗費之成本，與該不利益本身相比顯失均衡，則扭轉違法行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果不具有可得性，法院不能依職權作出補救判決。但此時法院可以在作出撤銷判決的同時，以司法建議的方式指出違法行政行為對國家利益、公共利益造成的不利益后果，以提醒行政主體在之后的行為過程中避免造成類似的損害國家利益、公共利益的情形。

三、結語

在新《行政訴訟法》實施之前，最高人民法院相關司法解釋已經用“責令被訴行政機關采取相應的補救措施”的表述對補救判決這一形式予以了肯認，然相關解釋并未如同撤銷判決、履行判決、確認違法判決等其他判決形式一樣，以“判決”一詞對補救判決的性質予以明確，這也使得補救判決形式并未如同其他判決形式一樣受到行政法學研究者重視。補救判決的形式、功能、內容，特別是該判決形式區別于其他判決形式的適用條件等問題，均未得到應有的重視與研究。而新《行政訴訟法》第76條、第78條均以“判決”一詞對補救判決的性質予以了明確，因此，將補救判決作為一種“新”的判決形式予以研究，無論是在理論上還是在實踐上都有著極為重要的意義，特別是對該判決形式的適用條件的研究，能夠解決司法實踐中“如何用、何時用”該判決形式的問題。

補救判決作為一種具有給付性質的、解決后續法律關系不確定性的從判決形式，其不同于同樣具有給付性質的，解決爭議法律關系的履行判決形式，以及新《行政訴訟法》第73條增加的給付判決形式，也不同于具有給付性質的、解決基礎法律關系的重作判決形式，其適用條件應該同時包括以下四個方面：被訴行政行為被撤銷、確認違法或者確認無效，被訴行政行為造成了不利益后果，當事人的結果除去請求權或者信賴利益保護請求權成立，不利益后果扭轉的可得性。

（責任編輯：姚魏）

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陳思融，浙江財經大學法學院講師，法學博士。

*本文系國家社科基金項目“民事行政交叉案件審理問題研究”（項目編號：12BFX067）的階段性成果。