選言式而非連言式：財產犯中占有概念的界定路徑*

孫運梁（北京航空航天大學法學院，北京100191）

選言式而非連言式：財產犯中占有概念的界定路徑*

孫運梁
（北京航空航天大學法學院，北京100191）

根據占有的連言式定義，支配事實、規范因素互相糾纏、雜糅一處，導致認定占有的模糊地帶擴大，似乎占有的認定既要求事實支配，也要求社會觀念的承認，最終又是社會觀念的規范因素起了決定作用，或者還是社會觀念因素決定了事實支配是否存在。占有的連言式定義無法廓清這兩個概念要素相互間具有怎樣的關聯性，具體判斷中側重的要素不同，結論也許就不相同，易致恣意化、主觀化，有違罪刑法定原則。根據占有的選言式定義，事實支配與社會觀念的承認是構成占有概念的兩個可分級的要素，主體對于財物的事實支配越明顯、強烈，社會觀念的承認這個要求就越可以減弱，反之亦然。即使這兩個要素中只有一個微弱地顯現，但另一個要素能夠明顯、強烈地實現時，就可以認定主體對財物的占有。應當將選言式定義作為占有概念的界定路徑，明確事實因素與規范因素的兩極，二者無需同時具備，既應反對事實支配的唯一地位，也應反對以社會觀念取代事實支配，而應在此消彼長的過程中，根據何者更加清晰可辨、更有說服力來判斷占有。

財產犯；占有；連言式；選言式；事實；規范

占有是財產犯中的一個類型化概念，對于財產犯的教義學研究具有重要意義。理論上一般根據是否取得財物將財產犯劃分為取得罪與毀棄罪，其中絕大多數財產犯是取得罪。在常見的取得罪如盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等犯罪中，行為表現為兩段過程，一是打破財物上已經存在的他人占有，二是在財物上建立行為人或者第三人的新的占有。采用何種手段打破原來的占有決定行為符合哪種財產犯的構成要件，財物上新的占有是否建立往往是該種犯罪既遂與未遂的分界。占有概念在財產犯取得罪的刑法適用中具有獨特的地位。在轉移占有的盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等奪取罪中，以及在不轉移占有的侵占等非奪取罪中，占有的解釋作用值得研究。針對前者，需要考量舊的占有關系與新的占有關系；針對后者，需要考察行為人是否已經對該財物具備占有。

最近幾年，財產犯中占有的研究已然成為我國刑法學界的熱點，但對于財產犯占有概念的界定仍沒有達成共識，有的認為與民法中的占有概念一致，有的認為不同于民法中的占有概念。筆者認為，由于學科性質、制度功能的不同，從民法占有制度角度界定刑法財產犯中的占有，不但難度大，可能效果也不甚理想。如果從概念定義的形式出發，則可能會有新的發現。

一、連言式定義與選言式定義

法律概念有三種不同的意義，即描述性、論斷性以及評價性，由于概念的組成要素之間具有不同的關系，這三種意義上的法律概念均可以表現為不同的形式。可以說分類概念（K lassenbegriffe）屬于最簡單的概念形式。如何定義這種概念呢？這就需要結合具體個案辨別出實現概念所必需的要素，而且這些要素是必要且充分的。這些要素體現為兩種關系，一種是累積式的，一種是選擇式的。在累積式的定義方法中，以“及”、“并且”來連結各個組成要素，理論上稱之為“連（并）言式定義”；在選擇式的定義方法中，以“或”來連結各個組成要素，理論上稱之為“選言式定義”。①在法學理論上，很長時間以來，選言式定義作為一種概念定義形式受到質疑。因為根據選言式定義，無論哪一個選擇要素具備，這個概念就能成立，換言之，各個選擇要素可以產生相同的效果，但問題在于，它們為何能夠被相同對待，它們處于同等地位的根據何在。參見[德]Ingeborg Puppe：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，臺北元照出版有限公司2010年版，第30頁。

如果一個概念使用連言式定義，那么其適用范圍越大，越是一般化，就要求其內涵的要素愈少。相對地，以選言式定義的概念則是另一種情形。在不減損某一概念固有要素的前提下，透過添加某一選擇性要素，可以擴大該概念的適用范圍。雖然與連言式定義中的要素一樣，選言式定義中的某一要素也可能帶有模糊性，但在個案的適用中選言式定義對概念的界定可能更清楚。倘若在一個連言式定義中加入一個要素，那么在應用該概念的每一個個案中，該要素都必須具備，如此一來，在具體個案中這一概念的適用會變得勉為其難，內涵與外延更加難以確定。與此相反，倘若在一個選言式定義中添加一個選擇要素，盡管整體來看似乎被界定的概念并沒有變得更加精確，但在特定個案中該概念會更清楚地得到適用。詳言之，雖然司法者在適用某一法律概念時對其內涵的某一選擇要素是否實現難以判斷，但另外的選擇要素卻已清楚實現，如此，該概念即具備了明確性、可適用性，比如，在財產犯占有的認定中，事實支配是否存在難以判斷，但社會觀念對主體的占有明確承認的場合。在適用選言式定義的概念時，只要各個選擇性要素其中之一清楚實現，即使其他選擇要素是否實現仍存疑問，也能說該概念在該個案中得到了有效適用，司法者沒有必要在存疑的選擇要素上停留。

占有是財產犯中的一個類型化概念。從選言式定義的概念形式中，可以繼續發展出類型概念。在類型概念中，各個組成要素中至少有一個要素屬于可區分等級的要素。除此之外的其他選擇要素，或者也是可區分等級的，或者只是選擇性的必要。這些要素之間具有如下關系：它們不需要均同時、同等程度地實現，如果在某個案中，某一可區分等級的要素較高程度地得到實現，對其他要素被實現程度的要求即可放低，甚至其他的選言式要素可以不用實現。②參見上注，Ingeborg Puppe書，第35頁。

二、占有的連言式定義與選言式定義

（一）占有概念的組成要素

占有概念由哪些要素組成，學界的認識有一個發展過程，在占有認定標準的嬗變過程中，③就占有的判斷標準，我國學者作了分析梳理，指出其發展的四個過程，即純粹的事實支配可能性標準、公眾觀念標準、社會分配關系標準、擴張的事實支配可能性標準。參見馬寅翔：《民法中輔助占有狀態的刑法解讀》，《政治與法律》2014年第5期。這一點體現得很明顯。在占有的認定標準上，起初事實要素受到重視和強調，似乎事實因素是占有的唯一要素；后來隨著社會生活的發展，規范因素受到承認和重視；直到現在形成了事實要素與規范要素并駕齊驅的狀況。④參見上注，馬寅翔文。現在的德國刑法理論上，認定占有的標準是一種綜合性的標準，即擴張的事實支配可能性標準。根據該標準所確定的占有概念包含兩個側面，一是主體對財物的事實上的支配力，二是社會觀念上對該事實支配力的承認。后一側面發展出觀念上的占有，即一種規范意義上的占有。簡言之，占有概念蘊涵有事實與規范兩個要素，它呈現出雙重屬性。

對于財產犯中的占有，人們直觀的印象便是人對財物的控制、支配。德國傳統刑法理論上認為占有（Gewahrsam）是一種事實上的支配力（tats覿chliche Sachherrschaft），是主體以主觀上的支配意思而在客觀上對某物存在控制。⑤Vgl.Maurach,Strafrecht Besonderer Teil,1953,S.160;Roland Schmitz,in:Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl., 2012,Bd.4,§242,Rn.43.這種對占有的理解突顯了其事實屬性。以事實上的控制、支配來界定、描述占有的觀點非常有力，長期以來處于理論上的通說地位。⑥參見徐凌波：《盜竊罪中的占有——以德日比較為視角的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論：規范論的犯罪論》，北京大學出版社2015年版，第262頁。這種事實上的支配包括兩個方面，一是客觀上主體對財物的控制、支配，也就是占有人對物的支配并無障礙，他可以直接地、隨時地作用于物；二是主觀上主體有占有的意思，也就是占有人對物的支配有所認識并希望得到。

在占有概念的理論發展史上，德國學者韋爾策爾（Welzel）有獨特的貢獻。⑦韋爾策爾批判了傳統的事實占有概念，由此闡發了他對占有的思考。他考察了日耳曼語中的Gewere一詞，認為該詞是刑法上的占有（Gewahrsam）與民法上的占有（Besitz）的共同詞源，他進而指出占有并非由于法律規定才產生的概念，而是先于法律規定而已然發生的一種社會狀態，一種本身便值得保護的存之于物上的外部的安寧狀態，法律對于這種具有保護價值的狀態予以了認可。Vgl.Hans Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst覿hle in Selbstbedienungsl覿den,GA 1960,S.257ff.韋爾策爾發現了占有概念中的社會性因素，認為它具有獨立地位，由此開創了社會、規范的占有概念。在韋爾策爾之前，理論界就發現了事實占有概念的局限性，但對其的批判沒有擺脫客觀與主觀的分析框架，而韋爾策爾跳出了客觀支配事實與主觀支配意思的窠臼，以其法哲學思想為指導，重新審視了事實占有概念，并結合司法案例的分析，提出了規范的占有概念。⑧同前注⑥，徐凌波文，載同前注⑥，陳興良主編書，第263頁。從此，社會的、規范的因素也成為一個評價、考量占有存在與否的標準。

刑法財產犯中的占有，雖然在一般場合是指主體對財物的直接的事實支配，但占有也存在于物理事實上的支配松弛的場合，由此占有不再局限于物理時空圈定的事實范疇，而是也進入了社會一般觀念承認的價值范疇。顧及社會公眾觀念在法律適用中的作用，財產犯占有概念的觀念化應當予以認可。德國學者比特納（Bittner）結合社會生活的各種情形，提出了直接占有與一般占有這樣一對范疇。⑨民法理論上將占有劃分為直接占有和間接占有。前者是指無需以其他人為媒介，本人對財物擁有直接的、事實上的支配，相應地，后者是通過直接占有人來實現對財物的間接支配權，間接占有人并非直接掌控財物，但基于特定的法律關系可以對直接占有人主張該物的返還請求權。例如在租賃關系中，承租人直接占有租賃物，具有直接的支配權，出租人間接占有租賃物，根據租賃關系他擁有在租賃期限屆滿后對承租人的返還請求權。可以說，直接占有是現實性的，間接占有是觀念性的。參見童偉華：《論日本刑法中的占有》，《太平洋學報》2007年第1期。刑法上的直接占有、一般占有與民法上的直接占有、間接占有有異曲同工之處。直接占有容易判斷，但有些情形盡管主體沒有直接掌握財物，調節社會公眾生活的法律規范及各種社會文化規范卻承認主體對該財物的占有，這就是一般占有的存在。比如主人將汽車停放在馬路上然后回家（即使忘記鎖車），盡管主人沒有直接占有汽車，但主人對汽車存在著一般占有。⑩Vgl.Bittner,Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die Systematik der Verm觟gensdelikte,Südwestdeutscher Verlag für Hochschulschriften 2008,S.91ff.表面上看汽車已屬脫離控制之物，主人并未在車上，也沒有在其視線之內，但社會觀念上仍承認汽車屬于主人占有之物，這是觀念上占有的例證。比特納將占有劃分為直接占有與一般占有的意義在于，使人們看到占有并非只有直接占有一種狀態，明確指出規范要素在占有概念中擁有一席之地，為進一步研究占有概念的規范屬性打下了基礎。①參見前注③，馬寅翔文。一般占有概念的提出，為占有概念吸納社會規范因素提供了渠道，由此刑法中的占有概念可以理直氣壯地承認規范因素的地位。

對財物客觀上存在管領支配被認為是財產犯占有的客觀要素，對占有的客觀要素，韋爾策爾劃分為兩個要素，一是現實的要素，即財物上存在的主體的事實支配；二是社會的、規范的要素，即憑借人們社會生活的規則來評價事實支配。②Vgl.Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.347f.韋爾策爾進一步將財產犯中的支配劃分為物理意義上的支配以及觀念意義上的支配。前者是指對財物的直接性控制支配，后者是指社會觀念上的占有，盡管主體對財物尚未建立直接支配，卻可以藉由公眾觀念來確定或者說推定主體對財物存在管理支配。例如自行車的所有者將其停放在自家門前，社會一般觀念都認為自行車在其占有之下。

傳統的事實占有概念認為占有蘊涵兩個要素，即事實上的控制支配關系及主觀上的管領意思。韋爾策爾結合其哲學觀念以及刑法學思想，提出占有概念還有第三個要素，即社會要素，它體現為公眾觀念、風俗習慣。我國有學者進一步指出，占有概念包含的這三個要素之間具有層級性關系，而不是“平面的耦合關系”，要根據社會公眾觀念來判斷客觀上支配關系的存否、主觀上管領意思的存否。③同前注⑥，徐凌波文，載同前注⑥，陳興良主編書，第265頁。在判斷占有的一般規則意義上，韋爾策爾提倡的社會占有（觀念占有）概念、德國聯邦最高法院支持的“事實+社會”的占有概念很有影響力，即占有概念的本體要素是客觀支配事實和主觀支配意思，同時要根據社會生活的一般規則、公眾通行的交往觀念來考量本體要素的存否。因此，社會因素不僅是獨立的占有要素，而且是判斷占有是否存在以及占有歸屬的決定性要素。

理論分析至此，可以總結說，雖然財產犯的占有強調事實支配控制，但占有的觀念化現象不可避免，也應當予以承認。同時事實支配與社會規范兩種要素到底具有什么樣的關系值得進一步研究，這也牽涉出占有的連言式與選言式兩種基本的定義形式。

（二）占有的連言式定義

理論界對占有概念有影響的定義是：占有是個人基于主觀上的支配意思，針對某物所擁有的事實—社會上的（tats覿chlichsozial）支配。④Vgl.Wilfried Küper,Strafrecht Besonderer Teil,6.Aufl.,2005,S.432.這個定義顯示出占有一方面涉及主體對某物的事實上支配，另一方面該種支配亦需得到社會上的承認。然而這兩個概念要素是由連言式定義連結在一起的，它們彼此之間的具體關聯性如何呈現并不清晰。根據這種連言式定義，支配事實、規范因素這二者交互作用、互相糾纏，在個案判斷中側重的要素不同，就很可能得出不同的結論。

根據占有的連言式定義，只有結合社會一般人的觀念以及個案的具體情況，才能明確財物上事實占有是否存在。⑤參見[日]法曹同人法學研究室編：《詳說刑法（各論）》，法曹同人1990年版，第169頁。以社會一般觀念為指導，透過綜合考察占有事實（即客觀要件，指某人對財物的事實支配）與占有意思（即主觀要件，指某人對財物的支配意志），來判斷占有是否存在。日本刑法實務界認為，刑法財產犯中的占有體現為某人對某物的實力支配關系，因為各種物的自身形狀、個案的具體情況各不相同，對物的支配也會呈現不同狀態。只要占有人的支配力及于該物，即使沒有現實握有物或者物處于監視范圍之外，也能認定對物的占有。然而判斷人的支配力是否及于某物，則唯有堅持社會一般人的觀念標準，也就是社會一般人是否都會認同該人對物的占有。①參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶譯，中國人民大學出版社2009年版，第129頁。以占有的連言式定義看來，判斷事實支配的時候離不開社會的、規范的因素，后者對于事實支配領域內外是否存在占有發揮著指引作用。在財物處于主體支配領域外的情形，判斷占有的時候必然倚重社會的、規范的要素，要結合其來判斷事實支配；在財物處于主體支配領域內的情形，判斷占有的時候也要顧及社會的、規范的要素。例如，倉庫管理員對貨物并無占有人地位，雖然貨物處于其實際支配范圍內，他對財物有物理的、有形的控制，但社會的、規范的要素排除了他的占有。基于社會規范要素的重要作用，甚至有學者認為占有本身就是一種社會觀念，在占有認定時要兼顧各種因素，如財物的性質、時間、場所、社會日常習慣等，但歸根到底由社會一般觀念最終決定占有的有無。②參見[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第687頁。綜上，日本的刑法實務與理論都表明，事實性支配是財產犯占有的核心要素，但其判斷卻要依據社會觀念，不能違背一般人的法感覺，也要符合人情事理，這可以說是日本刑法的傳統特色。③參見前注⑨，童偉華文。在上述連言式占有定義中，事實支配與社會觀念二者是雜糅在一起的，占有的認定既要求事實支配，也要求社會觀念的檢驗，但最終是社會觀念的規范因素起決定性作用，或者說社會觀念因素決定事實支配是否存在。

鮑爾（Baur）在研究直接占有的構成要件時認為，人對物要形成占有需要對物存在一定的空間關系，雖然占有強調人對物的實際支配，然而只有憑借生活觀念才能確定這種支配。④Vgl.Baur/Stürner,Sachenrecht,18.Aufl.,2009,S.68.占有的形成需要人對物的管領力，即該人的控制力及于該物，但即便是直接占有的成立也不以親手持有該物為前提。對此容易理解，自然人不可能同時觸及其名下的全部財產，即使沒有占有媒介人或者輔助人，他也占有沒有觸及的物，法律承認他是其財產的占有人。按照占有的控制理論，人對物有事實上的管領力意味著對物有明確的控制支配關系，或者說能夠排除他人對物的染指，其支配可以不受干涉地實現。⑤參見謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社1999年版，第928頁。上述學者在對直接占有的分析中，顯然指出了占有的兩個要素，即事實支配與生活觀念，并且要求二者同時具備，同時更強調生活觀念的因素。

有的占有的連言式定義將事實管領與虛擬的權利空間聯系起來。在該觀點看來，從羅馬法以來，原則上講，對物的占有是一種管領事實，具有絕對、排他、完全的特征，兩個以上管領事實不能并存于同一物之上。為了實現人對物的事實管領支配需要劃定一個虛擬的權利空間，在該空間內占有人可以隨心所欲地實現支配，而排斥其他人力量的介入。⑥參見曹雅晶：《物之遺失與喪失占有——兼論具體公共空間內的拾得人判定》，《比較法研究》2014年第2期。例如，車主將車停放在自家花園中，其本人在房屋內從事某種事務，雖然車主與車之間存在一段物理距離，然而他對車的占有不容否認。車主的虛擬的權利空間涵蓋了自家花園，他人未經允許無權進入。再將空間距離拉長，車主把車停放在離其居所尚有一段距離的公共停車場，盡管此時物理距離已然逾越了其所實際控制的居所的范圍，但仍可承認他對車輛的占有。虛擬的權利空間能夠很好地解釋這一結論。⑦Vgl.Baur/Stürner,Sachenrecht,18.Aufl.,2009,S.68.又如車主的戒指不經意間滑落到汽車座椅下面，車主暫時找不到，或者已然忘記此事，縱然車主停放車輛后離開，車內空間仍屬其權利范圍，不容他人介入，他并未喪失對這枚戒指的占有。當然，如果車主將該車出售并將所有權及車輛轉移于買受人，那么由于他失去了對車輛的占有，也同時失去了對處在車內空間的戒指的占有。筆者認為，虛擬的權利空間是社會規范因素的另一種表述，該種觀點將虛擬的權利空間與事實管領相等同，事實支配與社會觀念二者界限不清，合二為一。

根據連言式定義判斷占有的時候，容易把作為占有本體要素的占有意思與社會規范因素相混同。如有觀點認為，占有的成立要求占有意思，但不要求對財物積極的、明確的、不間斷的支配意思。此種觀點甚至認為不表示出明確的放棄占有的意思，便存在占有的意思，例如，占有人在睡眠狀態、專心于工作而無暇照看財物等，并不否認占有意思。財產犯中對財物的支配意思，也不意味著對財物的特定的、具體的支配意思。對財物建立事實管領力以后，即使占有意思只是一般的、概括的、潛在的，并未對外積極作出明確意思表示，也能形成占有。“只要具有以將存在于自己支配的場所內的一般財物為對象的包括的、抽象的意思，通常就夠了。”①[日]大冢仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第188頁。例如，處于住宅內的財物，即使主人忘記放置于何處，甚至主人離家外出，也應認為主人占有這些財物。筆者認為，以上所謂主觀上的支配意思，實際上是根據規范的、社會的意義來理解的。之所以認為抽象的、概括的、潛在的占有意思也是占有意思，主要是基于一般社會觀念上的推定。這種所謂的占有意思已經不是物本邏輯意義上的占有意思，而是一種社會觀念因素的表述。

還有觀點認為，占有是指對財物的支配，主要表現為對財物的直接、事實上支配，例如實際持有財物、封閉的支配空間中的財物，但又不限于此，還包括存在支配的事實可能性的場合。②參見日本最判昭和32年（1957年）11月8日刑集11卷12號3061頁。在前一種情形，支配意思理所當然存在，或者說不用考慮支配意思便能確定占有存在；在后一種情形，則必須具備支配意思，即自己支配財物、排除他人干涉的認識與意思。因為只要求支配的事實可能性，同時又要求以支配意思為必要，所以說此時對占有的判斷上主觀因素對客觀因素起著補充作用。筆者認為，所謂“支配的事實可能性”已經超越了事實范疇，須憑借規范因素判斷，“主觀因素對客觀因素起著補充作用”實際上應是“規范因素對事實因素起著補充作用”。

在占有的連言式定義看來，占有概念的事實側面與規范側面是分析與確定占有的兩極。堅持連言式定義的觀點在占有的認定上容易選擇一條中間道路，即試圖統合事實因素與社會規范性因素。它批駁道，認定占有既要依據事實性因素也要依據規范性因素，占有中的支配既有事實上的支配也有法律上的支配，這些說法不經意間預設了一個前提，即事實因素與規范因素是對立的，存在事實與法律兩種支配。其實對物的支配只有一種，占有的事實性與規范性如同一枚硬幣的兩面。社會、規范的占有概念不僅給予社會規范性因素在占有概念中一席之地，而且認為社會生活經驗決定著占有的本體組成要素（即支配事實與支配意思）的有無，這樣占有的認定最終取決于社會日常生活中形成的觀念。由此可以推論，世上不存在與價值判斷無涉的、裸的占有事實。占有本質上是社會事實，既沒有純粹物理意義上的占有，也沒有純粹觀念意義上的占有。在占有的背后顯現的是先在于法律規定的一種社會秩序結構，法律只不過是確認和保護這種秩序事實，而且法律規定本質上屬于社會風俗、生活規則的范疇，由此決定了社會規范因素對于占有的根本性意義。同時，這種觀點也沒有拋棄占有的存在論基礎，認為抽象的思維觀念也要有現實世界的影子。③同前注⑥，徐凌波文，載同前注⑥，陳興良主編書，第272頁、第277頁。筆者認為，上述連言式定義顧及了占有概念的事實要素與規范要素，但是又沒有將二者嚴格區隔開來，形成我中有你、你中有我的局面，導致認定占有的模糊地帶擴大，理論分析上似乎是辯證統一的，但是在遇到具體案件的時候，不是“既A又B”的模糊處理能夠解決的，“要么A要么B”的判斷模式才是清晰可辨、具有操作可能的。

（三）占有的選言式定義

現在理論界一般認為，事實支配與社會觀念的承認成為占有概念的兩個可區分等級的要素。

首先考察事實支配這個可區分等級的要素。對于財物的事實上支配，在程度上有強弱之分，在力度上有大小之別。當把財物持有在手中時，事實支配是最明顯、最強烈的；當把財物放置在伸手可及之處時，事實支配就會減弱一些，但仍然很明顯；當把財物放置在該人可以自由出入的封閉空間里，且該人離開該空間時，事實支配會更弱一些；當把財物放置在一個公共空間里，且該人知道置放的具體位置，縱然該人不能馬上拿取該物，也還是有著一定的事實支配，當然這種事實支配是最弱的。以上財物所處的各種狀態，顯示了事實支配是一個可分級的要素。

其次考察社會觀念的承認這個可區分等級的要素。某人對財物享有民法上的占有權，這種占有是社會觀念上最認可的。但即使是對財物的無權占有，刑法也在一定程度上認可并保護。第三人不能侵害這種占有，即使是財物的所有人也不能隨意奪取占有，私力救濟是受到嚴格限制的。即使是違禁品的占有，刑法也在特定場合予以承認。

現在，筆者擬通過選言式定義將這兩個可分級的要素連結起來，從而形成一個明確的占有概念：就占有的成立而言，某人對財物的事實支配越是強烈，社會觀念上的承認這個要求便越可以適當放低；與之相應，社會觀念上的承認度越高，事實上控制財物的要求就越可以適當放寬。只要這兩個可分級的要素之一明顯地實現，即使另一個要素非常微弱地顯示，乃至不存在，也能認定占有的存在。但是當這兩個要素均呈現得非常微弱時，占有是否實現就不清楚，難以判斷。①參見前注②，Ingeborg Puppe書，第34-37頁。

根據上述占有的選言式定義，在一般情形下，對財物的事實支配清晰可見的時候，存在對財物的占有。在少數情形下，對財物的事實支配并非清晰可辨，這時就要借助于社會觀念進行規范上的認定。而且，社會觀念的判斷獨立于對占有的事實支配要素的認定，從而在一些情況下否認實際控制財物的人對財物的占有，如輔助占有的情形，在另一些情況中卻肯定沒有實際控制財物的人的占有，如委托人對封緘物中內容物的占有。這樣一來，就否定了事實支配要素在占有概念界定上的唯一要素地位。同時，選言式定義也不要求事實因素與規范因素同時具備，不主張所謂的以社會觀念來認定事實支配，也不主張以規范因素取代事實因素，而是考察何者更加清晰可辨。

三、事實支配較強的占有情形

實際支配或者控制是財產犯占有的最初的、首要的核心要素。在占有的判斷要素上，刑法傳統理論上更側重客觀要素，也就是對財物的一種現實支配。德國財產犯理論中占有的觀念化得到普遍承認，盡管如此，占有的事實屬性也沒有被拋棄，可以直截了當地說，當人對財物有著直接的事實支配時，特別是他本人持有財物時，通常就存在刑法上的占有。

德國民法典上對于占有使用的術語是Besitz，德國刑法典上對于占有所使用的術語是Gewahrsam（也有學者譯為持有）。這兩種意義上的占有都可以意指對財物的事實管領，但是Gewahrsam更意味著現實的控制，更強調事實上支配。在英美刑法理論上，財物的占有應具備兩點，一是客觀上的實際控制行為，二是主觀上的占有意思。②參見[英]史密斯·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第586頁。可見，無論是在大陸法系還是英美法系，現實的占有是刑法上占有的首要涵義，社會觀念的占有已經脫離物理意義的占有，它僅僅在較少的場合受到刑法的承認。不少國家和地區使用持有一詞來指代刑法財產犯中的占有。我國臺灣地區“刑法”與財產犯理論中，為了避免與民法理論中占有混同，普遍使用持有一詞，而不再使用占有一詞。我國臺灣地區刑法理論中持有概念與民法理論中占有概念有較大差異，這突出體現為兩點：首先，刑法理論中的持有事實色彩濃厚，意味著純粹的空間關系，像民法理論中的間接占有這類比較抽象的占有情形，刑法理論中的持有是不能包括的；其次，民法理論上財物的占有因為繼承而發生轉移，但是刑法理論上的持有卻不能因為繼承而獲得。①參見陳樸生：《論侵占罪之持有關系》，載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯（下）》，臺北五南圖書出版公司1984年版，第755頁。我國臺灣地區民法學者亦認為，刑法理論上所說的持有，是指行為人基于支配意思，將財物納入自己事實上的實力支配狀態。②同前注輦輮訛，謝在全書，第560頁。

日本刑法學界認為，刑法上的占有與民法上的占有都是指財物處于人的事實上管理、支配狀態，但又認為前者比后者更加實際，為了顯示區別，特意以管理、所持指稱刑法上的占有，所持一語也通常出現在日本法院的刑事判例中。③同前注輦輱訛，大冢仁書，第185頁。即使有些國家在民法上規定占有為事實，也認為占有在刑法上與在民法上并不相同。例如，德國民法學家沃爾夫便認為：“占有作為實際支配權與刑法的支配概念很大程度上相重合。但是，刑法支配權概念更加注重實際情況。”④[德]曼佛雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越譯，法律出版社2002年版，第76頁。

一個人在手中握持或者隨身攜帶財物，他的實際控制支配體現得最強烈、最明顯，這種對財物的占有易于判斷。例如，被害人夾著一個皮包在馬路上行走，行為人從其背后奪取皮包后跑掉，被害人對皮包的占有顯而易見，這是以搶奪的方式排除并取代被害人對財物占有的搶奪罪。

事實支配較強的另外典型情況是，財物處于一個人的物理力量所及的、排他的支配場所之中。例如處于私人住宅之內的財物，住宅與外界有物理區隔，有門窗、鎖等控制進出設施，住宅所有人（或占有人）對其有很強的控制支配，也排除了他人對住宅內財物的支配。由于這種事實支配領域的存在賦予該人對于財物的事實管領力，即使其出門的時候，或忘記了財物的放置地方時，其還是占有著財物。家里沒有人的時候，郵政人員從信箱等設施所投送來的財物，只要處在家里，他人獲取該財物的話，就是侵奪了主人的占有，構成盜竊罪。

四、社會觀念承認較強的占有情形

（一）占有的觀念化

雖說一般是從物理的實際支配的角度來認定占有，但也不盡然，有的時候也需要規范的視角，即通過社會生活中的一般常識和規則來認定占有。易言之，運用物理手段控制財物時，固然能夠認定占有狀態，但有時亦需借助社會生活的一般常識和規則來推斷財物的占有狀態。雖然刑法理論上非常重視占有的事實性，但也一再采用社會觀念來界定占有。這種與事實性占有相伴隨的就是觀念性占有。有的案件中，雖然一個人尚未實際管領財物，但按照社會觀念和交往規則，財物也在該人占有之下。而在另一些案件中，即便財物處于某人事實管領之下，也不承認他對財物的占有。這便引發了占有的觀念化現象，即擴張或限縮了占有的范圍。⑤民法上占有概念同樣存在觀念化現象。為了滿足人們生活的實際需要，已通過人為的加工與擬制擴張或限縮了占有概念，并吸納了法律上的因素，松弛了人與財物之間的時間與空間上的關聯。參見王澤鑒：《民法物權·占有》，臺北三民書局1999年版，第278頁。擬制的占有是指，即使某人尚未在空間上直觀地支配管領物，但是由于某種法律關系的存在，也形成對物的占有。民事法律中有一系列制度體現了觀念化的占有，如間接占有、占有繼承、占有改定、指示交付等。在這些案件中，事實上支配這一要素對判斷占有并無意義，社會生活觀念和人們交往習慣才是真正發揮作用的要素。

科學技術的進步豐富了人們控制財物的手段，相應地，人們對財物的占有方式也發生了巨大的改變。鑒于這種社會現實，傳統上的事實支配方式對于占有的判斷標準來說已經捉襟見肘，應當適應社會需要添加新的因素。韋爾策爾認為，財物的占有上隱形存在著一個社會結構，即被社會所尊重的人實施對財物支配的時候所需要的一個空間領域。這里的社會成分是實現占有概念不可或缺的構成要素。①Vgl.Hans Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst覿hle in Selbstbedienungsl覿den,GA 1960,S.264f.雖然只有于特殊情況下人們才承認生活觀念、交往習慣在占有判斷上的決定性意義，且司法實踐中沒有明確給予社會因素在事實支配之外的獨立地位，但是不得不看到，有時候判斷占有有無、歸屬的關鍵、真正因素在于社會性因素。韋爾策爾舉例說，身體力量上的優勢并不意味著成年人可以取得對兒童物品的占有，這還要取決于人們社會生活中所形成的一般規則。事實支配松弛的場合由社會性因素予以補強，財物上的占有得以持續。②Vgl.Hans Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst覿hle in Selbstbedienungsl覿den,GA 1960,S.257ff.現代社會中沒有社會性因素，就沒有占有。

有些財物由于其特殊性，人不可能每時每刻都物理控制著，即使脫離物理控制，也認為是處于有人占有狀態。如汽車、摩托車等大件物品，所有人使用時，當然在其占有中，但此類物品被停放在遠離所有人處時，也認為處于其占有狀態。又如將自行車停放在停車場，這種有意將財物置于離自己所在地有一段距離的保管場所的情形，按照社會一般觀念，財物的占有仍然歸屬于所有人。魚蝦等水產品的養殖者放養在野外水域網箱中的魚蝦等，屬于養殖者占有。被馴養的動物，具有回到飼養主那里的習慣，就屬于飼養主的占有。在地震等災害發生時，將家具、電器等物品搬到道路上離開，雖然財物脫離了事實支配，但物主打算在緊急事態結束后恢復支配，也沒有作出放棄占有的意思表示，那么從一般社會觀念來看，這些財物仍然屬于物主占有。

現代社會財物流轉日益便捷化，人們實現對財物的占有不一定要求客觀上的物理控制，例如持有倉庫提貨單等物權性有價證券，就可以視為占有著所對應的財物。社會生活以及法的適用、法的理論，都在發展變化。各種財物對于一個人的生存、發展來說都必不可少，人們的財產權利意識不斷增強，為了有序生活的需要，明確承認占有的觀念化，也符合刑法維護秩序的機能。刑法解釋、司法實踐中有將觀念上的占有擴大化的趨勢，這需要教義學上的分析，以利于財產犯的定性。

（二）事實占有與觀念占有的沖突

承認占有概念觀念化的側面有兩方面影響，一是滿足了人們社會生活與風俗習慣的需要，有利于法律發揮定紛止爭的功能；二是弱化了占有的原初形象，豐富了占有概念的內涵，也引發了個案判斷占有存在、歸屬時物理占有與觀念占有的抵牾。財物上物理占有與觀念占有的雙重屬性比較明顯地呈現時，需要進一步分析哪種意義上的占有更具影響力，從而得出占有歸屬于誰的結論。

有一種存在雙重事實支配關系的情形，在由兩個以上主體對財物存在控制支配關系時，社會觀念的承認具有更強的判斷功能。例如，酒店將睡衣、浴衣提供給旅客使用，盡管旅客貼身穿著，該睡衣、浴衣的占有仍屬于酒店業主。住店的旅客隨身攜帶的財物，即使是在酒店房間里，仍視為旅客占有之下。以上財物都是處在酒店與旅客的雙重事實控制之下，但判斷占有歸屬的時候，更看重的是誰享有所有權，所有權是一種法律關系，也屬于社會觀念的范疇。即使將他人的財物拿在手上，社會觀念也不認可他的占有，如在商店內顧客假裝購物而拿到商品，該財物仍在店主占有中，行為人乘機走掉的，是侵奪他人占有的行為，構成盜竊罪。客人在餐廳里就餐時使用的餐具歸餐廳占有，盡管其親手握持著餐具，社會觀念上仍然認可餐廳的占有。

（三）上下主從關系的占有

由于雇傭等法律關系使二人之間產生上下主從關系的場合，通常下位者事實上支配著財物，但刑法理論上并不認可下位者的占有，認為他是單純的監視者或者說是占有輔助者，上位者才是財物的占有者。如果下位者排斥上位者的占有，對財物建立獨占性支配，就構成盜竊、詐騙等奪取罪，而不是侵占罪。例如，商店職員趁店主不注意，私自將店里商品拿回家中，①受雇傭的店員是否屬于上下主從關系中的下位者即占有輔助人，判斷的時候應結合店員在商店中的地位、權限等因素綜合考量，不能一概而論。例如，同是被雇傭者，他們在地位、身份上又有差別，有的只是普通員工，有的是對店內事務擁有較大管理權限的經理人員。有些情況下，上位者對財物的占有意味著對輔助其管領財物的下位者予以監督，防止其毀壞或者侵吞財物。下位者按照上位者的指令、在上位者的監督之下管理財物，充其量是上位者占有財物的輔助者，不是財物的占有人，如果其轉移財物的占有，就要成立盜竊罪。有些情況下，下位者得到上位者授權，對于所管理的財物具有處分權限，如分店店長替老板管理財物，上位者的財物由下位者代為保管，處于下位者的占有之下，下位者據為己有的話，就要成立侵占罪（職務侵占罪）。參見黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。倉庫保管員將倉庫中物品拿出變賣等，行為人成立盜竊罪。這些案件中上位者對財物的占有體現為一種觀念上的占有，它突破了事實占有的范圍，是對占有原始形象的加工和變形。民法中設立輔助占有制度的宗旨在于否定占有輔助人的占有，以明確上下主從關系的占有歸屬，這在刑法財產犯理論中同樣具有借鑒意義。

占有輔助與自己占有是相對應的兩個概念，自己占有是指主體自主實施對財物的事實管領；占有輔助則是指處于從屬地位的人，按照他人的指示實施對財物的事實管領。②見王澤鑒：《民法物權2·用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年版，第190頁。下位者沒有獨立的占有意思，在上位者的監督之下按指示管理財物，是他人占有財物的手段或工具。因此，在占有輔助關系中，指示他人實施占有的人是占有人，接受指示的人是輔助人，財物的占有在于指示人。在雇傭、學徒等社會關系中往往存在占有輔助關系，在社會日常生活中，由于專業分工的細化，基于雇傭關系而管領他人財物的情形比比皆是，可以說占有輔助人雖然現實管領物，但沒有取得占有。例如，甲的電視機需要修理，就雇乙騎三輪車載到店里檢修。乙蹬三輪車在前，甲騎車跟隨在后。路途中甲遇到老朋友丙，遂下車與丙閑聊幾句，并招呼乙停車稍等。甲丙相談甚歡之時，乙瞅準機會騎著三輪車悄悄離開，并將電視機據為己有。③參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1316頁。在該案中，甲與乙之間存在占有輔助關系，乙按照甲的指示對標的物實施管領，乙是占有輔助人，甲才是占有人，電視機仍然歸甲占有。④參見孟強：《物權法占有制度與侵占罪的認定》，《法學》2011年第10期。在乙將標的物據為己有之前，他沒有得到對標的物的占有，其行為不符合先占有后非法所有的侵占罪行為特征，他是用秘密竊取的手段第一次獲得標的物的占有，符合先排除他人占有后建立自己占有的盜竊罪行為特征。

（四）封緘物的占有

在封緘物的占有問題上，理論界存在多種觀點的爭論，有委托者占有說、受托者占有說、區別說、修正的區別說等。刑法理論及實務中區別說是有力的觀點。⑤參見[日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第522頁。以上觀點體現的是封緘物整體及內容物在占有歸屬上的對立，判斷占有時所采用的標準側重的因素不同是引發這些理論分歧的根本原因，側重占有的物理、事實因素，還是側重占有的社會、規范因素，得出的結論是不同的。

受托者占有說重視占有概念的物理方面，認為既然委托者已將封緘物交給受托者，那么封緘物整體及其內容物都脫離了委托者的控制，轉歸受托者控制和占有，因此不管受托者不法取得封緘物整體還是內容物均成立侵占罪。委托者占有說重視占有概念的觀念方面，認為雖然委托者已將封緘物交給受托者，但對財物的封緘表明委托者排斥受托者的支配，封緘物整體及內容物都未脫離委托者的控制，受托者不過是委托者控制和占有財物的手段，因此受托者不法取得封緘物整體或者內容物均成立盜竊罪。區別說以及修正的區別說試圖對以上兩種學說加以折衷，走出一條中間道路，平衡占有概念的物理方面與觀念方面。⑥參見沈志民：《從封緘物占有歸屬看非法獲取封緘物行為的定性》，《河北法學》2011年第7期。在區別說看來，受托者已經現實控制了封緘物整體，其成為整體財物的占有人，其不法取得整體物的，觸犯侵占罪，同時，委托者對財物的封口、上鎖等封緘措施，意在禁止受托者等他人對內容物的支配，可以說委托者保留了對內容物的占有，受托者不法取得內容物的，觸犯盜竊罪。①參見黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。區別說試圖調和占有的物理性、事實性因素與觀念性、規范性因素。

正是由于刑法承認觀念上的占有，在封緘物整體物與內容物占有歸屬的認定上，區別說處于刑法理論與判例的通說地位。②參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2011年版，第257-258頁。就整體物而言，處于受托者的完全事實占有狀態，事實支配屬性清晰強烈，整體物的占有歸屬于受托者；就內容物而言，處于委托者的觀念占有狀態，由于封緘裝置的存在，委托者對內容物的占有并未讓渡于受托者，社會觀念的承認明確有據，內容物的占有歸屬于委托者。雖然外觀上整體物與內容物均處于受托者事實管領狀態，但受托者不法所有整體物與內容物的性質不同，符合不同財產犯的犯罪構成。我國刑法第253條第2款規定郵政工作人員私自開拆郵件而竊取財物的，構成盜竊罪，這就表明作為封緘物的郵件中的內容物屬于他人占有，刑法在這里認可了社會觀念上的占有。對此，我國有學者認為，觀念上占有在刑法中的適度承認，有利于保護公民的財產法益，有利于維護郵政、快遞、物流運輸等特定行業的公信力。③參見杜文俊：《財產犯刑民交錯問題探究》，《政治與法律》2014年第6期。

（五）不動產的占有

不動產的占有具有區別于動產的占有的特殊性。所有權的登記名義人占有著已登記的不動產，那些在事實上支配管領著不動產的人，如租賃者等，并非不動產的占有人。被侵奪不動產的被害人，只能是登記簿上的名義人。不動產本身的特性決定了，不動產因登記而取得占有。這里關于不動產占有歸屬的社會觀念承認更加明顯、強烈，通過不動產登記制度，登記名義人獲得對不動產的完整所有權，包括占有、使用、收益、處分等權能，即使另有他人事實上使用、管領不動產，所有權會因他人的事實管領受到一定限制，但名義人對不動產的占有并未受影響，這也是社會觀念因素更有優勢的適例。④參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第240頁。可以說，即使所有權人遠離不動產，不能對已登記的不動產進行實效性管領，他仍然具有針對該不動產的占有。盡管所有權人去向不明，行蹤難覓，社會仍然承認他對不動產的占有。⑤參見日本最決平成11年（1999年）12月9日刑集53卷9號1117頁。

五、事實支配、社會觀念承認均微弱的否定占有情形

在事實支配、社會觀念承認均微弱的情形，應否定占有的存在。例如在一件錢包遺忘案中，被害人在一家大型超市的六樓，不小心將錢包遺忘在長凳上，然后到了地下一層，十分鐘后發現錢包遺失了，立刻返回尋找，但已被他人拿走，該案中法院否認被害人仍然占有著錢包。法院判決理由是，該案中超市處于營業狀態，人們可以自由進出，被害人將錢包遺忘在六樓然后到了地下一層；在十分鐘的時間里僅有錢包擱置在長凳上，旁邊也沒有手提行李這類物品，雖然被害人仍然知道錢包的放置地點（而且該案還有一個情況，恰好有一個小孩在長凳附近，注意到長凳上有一個錢包，預計失主會回來尋找而在旁留意著錢包），但是在被告人拿走錢包的時點，從社會一般觀念來看，很難說錢包仍在被害人的支配力范圍內，應當說錢包已不是被害人占有的財物，而是脫離占有的物。⑥參見日本東京高判平成3年（1991年）4月1日判時1400號128頁。日本刑法第254條規定了侵占遺失物等罪：“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人的財物的，處一年以下懲役或者十萬元以下罰金或者科料。”該案就屬于事實支配力喪失、社會觀念的承認也很微弱的情形，法院認定被害人失去占有是正確的。又如，被害人坐在公園的長凳上，起身離開時將拎包遺忘，在走出大概200米的時候才意識到拎包忘帶，遂折返尋找，但被告人在周邊觀察到事件經過，在被害人走開約27米時，將拎包取走。對于該案，法院認為，“在本案的事實關系之下”，被害人暫時遺忘了拎包，雖然離開現場有一段距離，但被害人并沒有失去對自己拎包的占有，被告人不法取得拎包的行為成立盜竊罪。①參見日本最決平成16年（2004年）8月25日判時1873號167頁。日本學者西田典之對該案判決頗有疑問。②參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第114頁。應當說，在游客自由出入的公園內，在被害人離去較遠的距離時，其對拎包的事實控制已經非常微弱，社會觀念上的承認亦微弱，被害人已喪失對拎包的占有。

在列車內的遺忘物，雖然在車廂里，但社會觀念上認為其處于無人占有狀態。由于一般人可以自由出入，乘客的上下車非常頻繁，列車管理者的事實性支配難以充分延伸至此，這些遺忘物并不在乘務人員的實際支配范圍內。這種財物上不存在事實支配，公眾觀念上也不認可有人占有，在行為人獲取該物的時候，只能構成侵占罪，而不是盜竊罪。

關于死者生前財物的占有問題，刑法理論一般認為，財物的占有人死亡的情況下，他在財物上的客觀支配消失，主觀上的支配意思也不可能存在。不管對于殺害死者的行為人還是對于無關的第三人來說，死者身上或者身邊的財物具有相同的性質。承認死者對財物的占有沒有依據。③參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第875頁。應當說，死者對于其生前的財物沒有事實支配，而且社會觀念上對其占有的承認也并不有力，肯定死者對財物占有的觀點并不恰當。如果死者生前的財物已由他人占有，例如財物在死者家中或者旅館等有人管理的場所，那么殺害死者后產生獲取財物意圖的人以及第三人將該財物不法取得的，成立侵奪他人占有的盜竊罪。另一種情形是，在野外將人殺死或者將被害人尸體轉移到野外后，產生獲取死者身上財物的意圖，此時該財物不可能由死者占有，也不處于他人占有之下，在日本等國刑法中規定有侵占脫離占有物罪，該情形正好符合該罪的構成。但我國刑法中未設立這種罪名，也不能解釋為侵占罪的構成，所以視為故意殺人罪的量刑情節，屬于酌情從重情節。④參見劉明祥：《論刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。與殺人行為無關的第三人取得這種財物的，目前尚無法定罪處罰。

六、結語

由于占有對于財產犯成立的重要意義，需要界定清楚占有的構成要素以及要素間的關系，從而有效發揮其刑法教義學上理論分析工具的功能。一般情形下，根據事實支配因素判斷占有的成立是足夠的，但是刑法理論的作用更體現在疑難案件的處理上，一方面，有些財產犯中沒有事實支配，卻要承認占有的存在，如委托人對封緘物中內容物的占有；另一方面，有些財產犯中存在事實支配，卻要否認占有的存在，如占有輔助人對財物沒有占有。這些案件都體現了社會觀念因素是獨立于事實支配的單獨因素。傳統理論對于財產犯占有的連言式定義，試圖統合事實因素與社會規范性因素來認定占有，但沒有厘清二者的關系，導致占有判斷的恣意化、主觀化，有違罪刑法定原則。應當將選言式定義作為占有概念的界定路徑，明確事實因素與規范因素的兩極，二者無需同時具備，在此消彼長的過程中，根據何者更加清晰可辨、更加有說服力來判斷占有。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）01-0028-12

孫運梁，北京航空航天大學法學院副教授，德國馬克思·普朗克科學促進學會外國與國際刑法研究所訪問學者，法學博士。

*本文受司法部國家法治與法學理論研究項目“刑法中‘致人死亡’的客觀歸責研究”（項目編號：13SFB5015）、國家留學基金委國家公派訪問學者項目（項目編號：留金發[2015]3012號）、中央高校基本科研業務費人文社科類項目“信息時代網絡刑事法研究”（項目編號：YWF-15-JCYSK-029）、北京航空航天大學研究生教育與發展研究基金項目“法學與網絡信息學交叉人才培養機制研究”（項目編號：2015-17）的資助。