公民參與境外恐怖主義活動的刑事法律應對*

黃　星（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

公民參與境外恐怖主義活動的刑事法律應對*

黃星
（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

“外國恐怖主義戰斗人員”成為當前恐怖主義的新動向。我國同樣面對如何規制公民參與境外恐怖主義活動的問題。國內刑事法需要完善阻斷該類人員外出的法律依據，還需要消減“就地圣戰”所產生的現實威脅；對恐怖主義遷徙，需要加強國際司法協作，提供證據線索，倚靠國際法爭取我國的司法管轄，避免難民法成為恐怖分子的庇護；在該類人員歸來后要重視刑事處遇和相關人員的人權保障，反對“流放”恐怖主義。

外國恐怖主義戰斗人員；刑事法；難民法；國籍

自2001年美國“9·11事件”以來，極端恐怖主義一直是阻礙人類文明發展和穩定的夢魘。特別值得注意的，是近年具有較大影響的“伊斯蘭國”（Islam ic State簡稱IS）和敘利亞努斯拉陣線（Al-Nusra-Front）等恐怖組織及其恐怖活動。①同一恐怖組織會有著不同稱謂，如“伊斯蘭國”（IS或ISIS），法國政府稱其為Daech，美國政府則稱其為“伊拉克和黎凡特伊斯蘭國”（ISIL）。參見Philip Ross,IS,ISIS,Islam ic State,Daesh:What’s the Difference?,International Business Times,23 September,2014.從上述名稱各異的現狀中即可初探各國對于打擊恐怖主義的“各自為政”，更何況在恐怖組織和恐怖人員的認定上，各持一詞是常態。恐怖主義在世界上一些地方以“圣戰”的形式再度興起，釋放恐怖的能力也在不斷地變異和升級。其中，如何通過刑事法應對參與“圣戰”的“外國恐怖主義戰斗人員”（Foreign Terrorist Fighter），②聯合國安理會于2014年8月15日通過2170號決議（S/RES/2170（2014）），2014年9月24日通過2178號決議（S/RES/2178（2014）），要求各國采取必要措施，規制“外國恐怖主義戰斗人員”。中國作為聯合國安理會常任理事國，在這兩項決議中均投贊成票。成為各國反恐的熱點。對于我國來說，該種形態的恐怖主義已經輻射至境內。從某國駐外大使館涉嫌非法發放空白護照，非法給予簽證以縱容涉恐人員遷徙，③參見《“東突”分子如何潛入IS：土耳其涉嫌亂發假護照》，http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-12/5234874.htm l，2015年10月31日訪問。到恐怖主義由我國西南邊疆聯線東南亞，再赴中東的“雙向運輸通道”的形成，均反映出我國當前反恐斗爭形勢的嚴峻與復雜，需要在反恐戰略和戰術上細致研判。無疑，恐怖主義遷徙行為可以依照我國刑法“參加恐怖組織罪”定罪處罰，而要讓國家刑事司法系統高效運轉并實現有效規制，還需細酌“外國恐怖主義戰斗人員”自形成到歸來，由境內到境外等各個階段的刑事法策略。

一、“外國恐怖主義戰斗人員”的形成與我國刑事法律所面對的困境

在國際人道法（或稱武裝沖突法）的視野中，“外國戰士”（Foreign Fighter）的案例存續已久，④例如歐洲多國人員曾志愿前去參加“二戰”前的西班牙內戰，1980年代的阿富汗戰爭也是這種典型。其多指前往習慣居住國或國籍國以外地區參與武裝沖突的人員。本世紀以來，各種宣傳、煽動、教唆、幫助和實施恐怖主義的組織與個人逐步整編和串聯，形成恐怖主義相互支援、多種勢力資源共享、多條分支廣泛聯系的現象。這種情況，以敘利亞和伊拉克境內“伊斯蘭國”的興起最為明顯。新近數據顯示，支援“伊斯蘭國”的“外國戰士”有來自80多個國家的至少2萬人。⑤參見倫敦大學國王學院戰爭研究系國際激進化和政治暴力研究中心（ICSR）：《外國戰士在敘利亞、伊拉克超過2萬人，超越1980年代的阿富汗沖突》，http://icsr.info/2015/01/foreign-fighter-total-syriairaq-now-exceeds-20000-surpasses-afghanistan-conflict-1980s/，2015年10月31日訪問。而在2014年11月，當時的估計人數僅為1.5萬人。另參見《聯合國安理會召開會議：潘基文強調從多方位應對暴力極端主義的必要性》，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=22953，2015年10月31日訪問。這些經受過戰爭課堂“錘煉”，具備使用武器、精通爆炸、能招募人員、會籌集資金等技能的人員，已成為國際社會的重大安全隱患。

（一）“外國恐怖主義戰斗人員”的形成和特點

在聯合國定性“外國恐怖主義戰斗人員”以前，參與此類武裝沖突的“外國戰士”是一個比較模糊的概念。有些定性很簡明，即當前的“外國戰士”是指那些被煽動的暴力極端分子，他們離開西方原先的居住地，在“圣戰”所在的沖突區域接受訓練或者武力對抗非穆斯林派別的人員。⑥See F.J.Cilluffo,J.B.Cozzens,and M.Ranstorp,Foreign Fighters:Trends,Trajectories&Conflict Zones,Homeland Security Policy Institute,George Washington University.2010,p.3.還有學者嘗試總結其特點。其一，在有限的范圍內（外國某地），加入武裝暴動活動。那些在特定區域之外，對非戰斗人員（平民或未被部署在作戰區域或準戰爭環境里的軍事人員）施暴的，則是國際恐怖分子。其二，不屬于沖突地區的國民，不和武裝隊伍間存在氏族血際關聯。這個特征用以標明他們與沖突地區和人員之間，不具有價值和利益聯系，由此排除沖突地區早期流散人員或流亡的叛亂者。其三，不隸屬于官方軍事組織，由此排除由國家軍事將領派出的、獲得軍餉的士兵。其四，最大的動力是理念而非物質。這可以分隔出追逐高額利益或者以戰斗換報酬的雇傭軍。⑦See T.Hegghammer,The Rise of Muslim Foreign Fighters.Islam and the Globalization of Jihad,International Security,Vol. 35,No.3(Winter 2010/11),pp.57-58.

對于“外國戰士”看似中立的定性，實質上易隨著西方國家政治立場的變化，出現肯定與否定，打壓或放任的不同態度。將“恐怖主義”的大背景予以剝離的白描，只會進一步縱容武力沖突的存在，允許為各自所理解的“正義”去殺戮，并加深宗教、種族之間的敵意與誤解，促成恐怖主義的反沖效應（Blowback Effect）。⑧反沖效應指進攻方的隱秘行動，產生了意料之外的，讓自己受傷的結果。例如，法國是最先支持敘利亞反對派的國家，并為其尋求武器援助，擴大敘利亞內戰，此舉同時點燃了法國國內激進分子和恐怖分子的熱情，使法國成為歐洲地區赴敘利亞參加“圣戰”人數最多的國家。2015年1月7日，法國巴黎《查理周刊》總部遭遇穆斯林激進分子實施的恐怖襲擊，致12人死亡，11人受傷。鑒于此，聯合國決議中確定了“外國恐怖主義戰斗人員”：前往其居住國或國籍國之外的另一國家，以實施、籌劃、籌備或參與恐怖行為，或提供或接受恐怖主義訓練，包括因此參與武裝沖突的個人。⑨參見聯合國安理會2178（2014）號決議（S/RES/2178（2014））。確定其為恐怖主義，包括了參與武裝沖突、戰斗或恐怖主義訓練，也涵蓋了為前述行為從事醫療、后勤、宣傳招募等活動。同時，確定“外國恐怖主義戰斗人員”，并不強調行為人的行為目的，即有些人就是純粹地為了參加境外的恐怖主義；還有些人是“陰差陽錯”地接受了境外恐怖主義“援助”，真實目的是經歷境外恐怖主義訓練（營），最終返回母國實施恐怖主義活動。更應注意，這一定義將“外國恐怖主義戰斗人員”的準備狀態和退出狀態也涵蓋在其中，涉及了將要赴外的，正在赴外途中的，以及準備返回，甚至已經回到居住地或原籍國的全部過程。受其影響的地域，也隨之擴展到原居住地或國籍地、旅行途經地、武裝沖突地以及恐怖危害可能輻射到的上述國家地區的周邊區域，亦包括了遠離沖突地的國家。“外國恐怖主義戰斗人員”已經成為一種現象，深刻影響了各國的反恐刑事政策和關聯法律，而通過刑事法律規制此類犯罪，各國法都存在不少模糊的地方，我國也是如此。

（二）刑事法律面對的問題

我國刑事法律規制“外國恐怖主義戰斗人員”看似順理成章，不過在相關細節上，仍值得推敲。若以我國國（邊）境為界限，分隔該類人員的類別，可以歸納出以下待厘清的問題。

1.刑事法律怎樣應對計劃離境，準備加入“外國恐怖主義戰斗人員”的行為

對于準備赴外參加恐怖主義活動的人員，多數已經結束了被誘惑、蠱惑或招募的階段。可以確定的是，當前傳播極端主義思想，招募恐怖主義受眾的媒介，主要來自網絡媒體和社交平臺。⑩See S.Laville,Social Media Used to Recruit New Wave of British Jihadis in Syria,The Guardian,14 April,2014.這些招募者大都在國家邊界管控不嚴的較早時期通過某種方式離境。他們熟悉域內的社會結構與人民生活習性，并借助網絡使恐怖主義的煽動和感染效果增強。由此，恐怖主義的信息源在域外或將長期存在，域內受到污染與輻射的可能性也累積性放大。我國《刑法修正案（九）》施行后，對于那些受到域外極端思想蠱惑，于我國境內著手實施、幫助實施恐怖主義或者為實施恐怖主義活動進行各種策劃及準備的，已能適用相關罪名，啟動刑法評價。可那些被誘惑、鼓勵只是出境去“走一走，看一看”的行為人①學者Felten和Fishman發現，在北非和中東地區，“面對面”的招募更為成功。那里的“外國戰士”多數是在當地，被前“外國戰士”所招募，而非通過互聯網社交網絡直接招募。這也說明了，應當提前限制人員前往犯罪熱點區域，雖然其出發時的動機可能依舊單純。See J.Felten and B.Fishman,The Demographics of Recruitment,Finances,and Suicide,in Fishman(ed.),Bombers,Bank Accounts and Bleedout,pp.45-46.（包括在進行離境準備、訓練的；已經在境內跨區域遷移的；嘗試離境卻未遂的；行為中止，放棄離境并留在國內的），刑事法律該如何識別、阻斷并且善后，法律依據和效果又如何，均有待分別明確。

由于這類人員還不為真正的“外國恐怖主義戰斗人員”，其危害性仍處萌芽狀態。一些情況下，尚不能將計劃離境的行為直接確定為赴外參加恐怖活動組織或者參加恐怖活動培訓。刑事法律處置如果失當，可能會受到證據不足的指責和壓力。另外，對于一些試圖赴外的極端危險人員來說，離境受阻易轉變為“就地圣戰”。社會危害性從境外未來，提前“兌付”至境內當下，其轉變時間短，危害大。此種風險若不能顯著性降低，同樣也會受到本國公民責難，即為何不放任其離開，而徒增本國公民的傷害。簡言之，刑事法律有必要解釋為什么要阻斷這些人員離境。民眾從自身安全的角度出發，也具有“不能自傷”的現實需求，這實質上增加了刑事法處置此類問題的難度。

2.刑事法律怎樣應對已在境外的“外國恐怖主義戰斗人員”

我國刑法以屬地管轄為基礎，兼顧其他管轄原則，以提升對不法行為人的刑法威懾，并最大程度保護境外中國公民的權益。在涉及恐怖主義的問題上，對于嚴重侵害國家及中國公民權益的行為，我國刑法自然可以依據保護原則予以管轄。同時，基于我國締結或者加入國際條約的相關義務，打擊恐怖主義也是應有之義。只是如何處置已在境外的“外國恐怖主義戰斗人員”，有必要分情況討論。

（1）中國籍“外國恐怖主義戰斗人員”在途經國受阻的情形

中國籍“外國恐怖主義戰斗人員”可能會遇到途經國政府或司法部門的阻礙，未能到達目的地。具體包括了被扣留、滯留、接受調查、拘捕，進入刑事審判程序或非法移民審查程序，進而驅逐、遣返、服刑、引渡等。同時需要區別的是，我國公民進入途經國，是合法入境還是非法入境。

其一，當該類人員合法入境他國時，途徑國將會判斷該類人員是否為“外國恐怖主義戰斗人員”。由此，途經國政府和司法部門能否及時采取措施，阻止并控制此類人員，首先倚靠國家之間反恐信息的溝通情況，實現情報充分交換；其次要通過該國國內法的實體性判斷，認定是“外國恐怖主義戰斗人員”；最后才是司法協助程序的啟動與對接。一般而言，途經國對于這種情形，會選擇更為主動地協作，其自然不希望在其國內看到疑似“恐怖分子”的人員自由流動。由于是合法入境，身份信息等文件也較為齊備，有利于人員的確認和追蹤，法律障礙會相對較小。但也應當注意，行為人從途經國再度出境的方式不一定仍是合法路徑。比如，有觀點指出，包括中國籍人員在內的外籍恐怖分子大量經由馬來西亞、印度尼西亞抵達土耳其，越過土敘邊境最終進入“伊斯蘭國”控制區。其中原因，不是因為馬來西亞和印尼的簽證手續簡單、通關容易，而是因為這兩個國家內部的宗教保守甚至宗教極端群體內，潛藏著一個較為成熟的“圣戰”招募和人員運送網絡。②歐賢安、劉暢：《中國300多名恐怖分子經大馬等國參加IS》，《環球時報》2015年1月23日第3版。因此，避免目標人員在合法入境途經國后迅速失聯，留給途經國評估和追蹤恐怖威脅的時間實質上并不充裕。但通過打擊途經國內部所形成的恐怖主義招募與運輸網絡，將會起到事半功倍的效果。

其二，在該類人員非法入境他國的情形下，可以預見會有許多司法障礙和難題。非法入境直接牽連非法移民問題，這不僅是國際社會長期的痼疾頑癥，甚至還有愈演愈烈之勢。立足我國當前，嚴守國門，打擊偷越國邊境行為，仍然面臨著壓力。“外國恐怖主義戰斗人員”以非法渠道離開我國進入他國國境，與非法移民的慣用手段并無二致。兩種行為的競合，使得我國參與國際間協作打擊非法移民行為變得更為緊迫。遺憾的是，非法移民的犯罪黑數仍然較大，很多“外國恐怖主義戰斗人員”憑借非法移民的方式實現了他們的目的。退一步論，就算是途經國政府或司法部門稽查、攔截下了非法移民，混藏于其中的涉恐人員也不見得能夠被我國司法部門順利接收。他們不僅會偽造或者拒絕提供身份信息，增加識別難度，而且會利用一些國家反恐的雙重標準，尋找理由制造法律和司法障礙，以滯留國外，規避我國法律懲處，并伺機投身恐怖主義活動。

（2）中國籍的“外國恐怖主義戰斗人員”回國的情形

目前，刑事法律對于中國籍的“外國恐怖主義戰斗人員”由目的地或境外自主回國的，也尚未有細化的應對方略。一般認為，此類離境的人員會具有更高的人身危險性，特別是在離開中國前就具有極端主義或恐怖主義傾向的，離境是受到恐怖主義或極端主義思想蠱惑、誘導或威脅的，離開中國后具體行徑不明或者經查確屬參加恐怖主義活動的人員，相比那些計劃離境卻未能成行，也尚未在境內實施恐怖主義行為的人員，要更加危險。

這種“離境”等于危險升級的判斷，潛移默化地影響了刑事法在事后對待該類人員的態度。一般情況下，若該類涉恐人員自主回國的，證據指明出境行為與恐怖主義有關，即可適用刑法定罪處罰。只是，如何區分甚至救濟那些中途退出恐怖主義活動的行為人仍有疑問。再進一步，我國《反恐法》（草案）中第37條“對恐怖活動人員和恐怖活動嫌疑人員，應當不準其出境入境、不予簽發出境入境證件或者宣布其出境入境證件作廢”的規定應怎樣理解和適用？將自主回國人員中的部分人員選擇性排除在國門之外，是一種更為合理的處置方式還是一種比刑罰更為嚴苛的處罰？懲處恐怖分子的目標究竟是什么？只有合理回答上述問題，才能明晰國家反恐斗爭中刑事法的適用理由與目的。

二、“外國恐怖主義戰斗人員”的阻斷與處置

依據國內需要和國際反恐形勢，我國不僅必須盡力阻斷和處置“外國恐怖主義戰斗人員”，而且要選用正確的路徑應對此問題。

（一）境內阻斷與處置

毫無疑問，世界各國都不愿意成為“外國恐怖主義戰斗人員”的輸出國或中轉國，歐洲國家對于該問題的緊張程度更是前所未有。特別是當預警最終變成了血的事實，世界各國都加速反思各自的反恐政策。這些國家原先的反恐政策通常聚焦在人員的入境而不是離境，即反恐的首要任務定位在防范境內的恐怖襲擊，而并不重視涉恐人員的外流和國際遷移。近年來，從歐洲、非洲前去伊拉克和敘利亞地區的參戰人數屢創新高。法國在2014年已累計有1000多名法國公民前往過或準備前往上述區域參戰，人數較上一年增長74%，且已證實有350名法國公民正位于上述區域，其中包括60名女性。③參見S.Erlanger,Europe Tries to Stop Flow of Citizens Joining Jihad,The New York Times,1 October,2014.http://www. nytimes.com/2014/10/01/world/europe/isis-europe-muslim-radicalization.htm l?_r=0，2015年10月31日訪問。德國有至少550名人員前往上述地區，且已有180人又返回德國。④See Reuters,ISIL has lured 550 Germans into fighting:Intelagency,Dairy News,23 November,2014.http://www.hurriyetdailynews.com/isil-has-lured-550-germans-into-fighting-intel-agency.aspx?pageID=238&n ID=74676&NewsCatID=359，2015年10月31日訪問。英國也是“輸出大國”，已證實至少有500名英國公民前往上述涉恐區域，其中以涉嫌殺害美國記者福萊、日本人質后藤健二等多名人質的“圣戰士約翰”（Jihadi John）最為有名。⑤“圣戰士約翰”近日被確認為英國公民穆罕默德·恩瓦濟（Mohammed Emwazi）。參見BBC,'Jihadi John'named as Mohammed Emwazi from London,26 February,2015.http://www.bbc.com/new s/uk-31637090，2015年10月31日訪問。其他國家已證實涉及的，包括比利時250人，澳大利亞150人，荷蘭120人，美國100多人，丹麥100多人，西班牙51人，中國也至少有300人。⑥楊子巖：《西方年輕人干嘛為IS“圣戰”賣命？》，《人民日報（海外版）》2014年10月25日第3版。上述數字已經被倫敦大學國王學院ICSR中心部分更新，法國上升至1200人，英國是500人至600人，比利時上升至440人，澳大利亞是100人至250人，荷蘭上升至200人至250人，丹麥是100人至150人，西班牙是50人至100人。同前注⑤，ICSR文。特別是，隨著這些“外國恐怖主義戰斗人員”的加入，不僅以“身邊人”的例子鼓動了更多極端主義和恐怖主義人員前往，而且“反沖效應”隨即到來。2014年5月，一名阿爾及利亞裔法國籍男子在比利時布魯塞爾的猶太人博物館開槍掃射，造成4人死亡，成為第一例歐洲赴敘利亞和伊拉克作戰又返回歐洲實施恐怖襲擊的人員。而在2015年1月發生巴黎“查理周刊”恐怖襲擊事件的涉案恐怖分子里，一名女性嫌犯已到達敘利亞地區并獲得“伊斯蘭國”的庇護。⑦比利時博物館襲擊案，See D.C.Calais,Brussels museum shooting suspect‘beheaded baby’,The Telegraph,7 September,2014.“查理周刊”襲擊案，See G.Witte and B.Murphy,‘Islamic State magazine claims w idow of Paris attacker is in Syria’,The Washington Post,12 February,2015.“查理周刊”事件之后，德國和比利時警方分別在各自境內展開行動，拘捕多名涉嫌策劃恐怖襲擊的人員，其均與上述涉恐地區的恐怖組織有著直接或間接的聯系。可見，涉恐區域已是恐怖主義的“孵化地”，而“外國恐怖主義戰斗人員”成為了聯系安全區域與涉恐區域的媒介，讓恐怖主義得到進一步的轉移和擴散。在境內阻斷“外國恐怖主義戰斗人員”的形成，有必要與阻斷恐怖分子的入境。

1.如何阻斷“合法”形式的離境

當相關人員形成出行計劃之后，最后一道防線的責任往往落在國家的邊境口岸上。現實中，很多國家也是在這方面下了大功夫。比利時在法國“查理周刊”恐怖襲擊事件之后頒布新反恐12條，其中規定了以涉恐目的離境的是刑事犯罪行為；可以臨時吊銷公民的身份證和護照；并修改應對“外國恐怖主義戰斗人員”的策略等。⑧See P.Carlucci,How Belgium Prevented a‘Second Paris’-and What More It can Do Prevent Future Terror Attacks,The Telegraph,16 January,2015.法國由于離境的涉恐人數眾多，早已規定邊境警察可以臨時吊銷法國公民的身份證和護照。法國甚至和德國商討提議修改自由遷徙的申根簽證規則，避免涉恐人員在歐洲范圍內恣意流動。⑨參見《歐洲各國出招應對IS威脅不愿變恐怖主義輸出國》，http://www.chinanews.com/gj/2014/12-16/6881457.shtm l，2015年10月31日訪問。英國也在積極推動新法案，嘗試賦予邊境警察更多的權利和特殊程序以吊銷嫌疑人員的身份證和護照。當然，自由遷徙被認為是公民的基本權利之一，特別是當行為人的犯意不明顯時，此種限制必然遭受廣泛的非議。⑩參見BBC,Anti-terror plans:‘Difficulties’w ith Cameron’s plans,2 September,2014.http://www.bbc.co.uk/news/uk-29024903，2015年10月31日訪問。各國迫于恐怖主義的壓力所做出的政策或法律的改變，可以認為是刑事政策介入后的結果。

就我國來說，公民出入境的權利并沒有明文出現在現行憲法的文本中，卻仍然可以理解為是一種應然的人身自由權。新修訂的《立法法》第8條第5款規定：“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰的事項只能制定法律”。這樣，依據《出境入境管理法》第12條的規定，即“中國公民有下列情形之一的，不準出境：（一）未持有效出境入境證件或者拒絕、逃避接受邊防檢查的；（二）被判處刑罰尚未執行完畢或者屬于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；……（五）可能危害國家安全和利益，國務院有關主管部門決定不準出境的；（六）法律、行政法規規定不準出境的其他情形”對于持有效出境入境證件，嘗試離境的我國公民，如果依照《立法法》第8條第5款或第6款限制出境的，必須具有充分的證據以證明行為人的出境目的是與境外恐怖主義相關，或者出具其他具體的法律條文以支持，比如《反恐法》中的條款。

值得注意的是，對于公民出境的事項內容，雖然法律層面有所更新，行政法規等配套規定尚未跟上。新的《出境入境管理法》于2013年7月1日起施行，該法第93條規定：“《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民出境入境管理法》同時廢止。”新的《外國人入境出境管理條例》在2013年9月1日起施行，該條例第39條規定：“1986年12月3日國務院批準，1986年12月27日公安部、外交部公布，1994年7月13日、2010年4月24日國務院修訂的《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》同時廢止。”可見，舊的行政法規的失效以宣告為條件。如果處于新舊法規的過渡期，就算舊行政法規的制定依據已經發生了效力變更，其內容只要與新法不沖突，依然有效。不僅《外國人入境出境管理法實施細則》在《外國人入境出境管理法》失效之后仍然執行了一段時間，而且與《外國人入境出境管理法實施細則》處于同一時期的《公民出境入境管理法實施細則》已明顯屬于“超期服役”。該細則是1986年12月3日國務院批準，1994年7月13日國務院第一次修訂，2011年1月8日《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》第二次修訂的。其制定的依據為《公民出境入境管理法》第19條，而此法已然失效，相關內容被新的《出境入境管理法》吸收。盡管如此，《公民出境入境管理法實施細則》仍適用于中國公民當前因私事的出境、入境。該細則所稱的“私事”，是指定居、探親、訪友、繼承財產、留學、就業、旅游和其他非公務活動，相應地需要遞交出境事由的證明包括：（1）出境定居，須提交擬定居地親友同意去定居的證明或者前往國家的定居許可證明；（2）出境探親訪友，須提交親友邀請證明；（3）出境繼承財產，須提交有合法繼承權的證明；（4）出境留學，須提交接受學校入學許可證件和必需的經濟保證證明；（5）出境就業，須提交聘請、雇用單位或者雇主的聘用、雇用證明；（6）出境旅游，須提交旅行所需外匯費用證明。這些需要遞交的證明文件法律規定的比較粗糙且都易于準備；若特定人員真實持有所謂的證明文件因私出境的，則更易通過邊境審核。在此處，阻斷特定人員“合法”形式的離境，只能依靠有關部門更多準備，努力探明行為人的行為動機，審查證明文件的來源渠道以及合法性。1987年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部共同發布的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》中，仍能找到將相關工作提前做好的要求和線索。該規定指出：“需要限制已入境的外國人出境或者限制中國公民出境的，必須嚴格依照法律規定執行。在執行中應當注意：凡能盡早處理的，不要等到外國人或中國公民臨出境時處理；凡可以通過其他方式處理的，不要采取扣留證件的辦法限制出境；凡能在內地處理的，不要到出境口岸處理，要把確需在口岸阻止出境的人員控制在極少數。”時至今日，該規定對于緩解口岸壓力，合法合理地防控涉恐人員外流，仍具有重要的指導和實踐意義。

2.如何阻斷非法形式的離境

對于嘗試非法出境的行為人來說，則可能觸犯刑法中多項罪名，產生罪名牽連或競合。具體而言，若嘗試以偽造、變造或持有他人出境入境證件通過我國邊境口岸離境的，應當依照《出境入境管理法》第12條第1款拒絕行為人的出境申請，并且審查行為是否觸犯刑法。《刑法修正案（九）》通過之后，該行為涉嫌觸犯刑法第280條第3款“偽造、變造、買賣護照等可用于證明身份的證件”的規定；第280條之一“在依照國家規定應當提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的護照等依法可以用于證明身份的證件，情節嚴重的”規定；第120條之二“組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的”規定；妨害國（邊）境管理罪類別中的第322條“為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國（邊）境的”規定；乃至第318條“組織他人偷越國（邊）境罪”和第320條“提供偽造、變造的出入境證件罪”等。在司法實踐中，已經出現了此類情況。2014年11月，上海市公安局會同有關部門，破獲一起土耳其人組織我國涉恐人員，使用變造土耳其護照偷渡出境案。警方從查獲的偷渡人員持用的通訊工具中發現有涉恐音視頻資料，部分偷渡人員承認偷渡出境后將前往敘利亞、阿富汗和巴基斯坦等地，視頻中記錄1人曾多次在新疆傳播煽動民族仇恨、民族歧視。該案的土耳其籍犯罪嫌疑人被以涉嫌“組織他人偷越國（邊）境罪”依法批準逮捕，而中國籍犯罪嫌疑人也已被警方以涉嫌“組織、領導、參加恐怖組織罪”依法刑事拘留。①劉暢：《10名土耳其人組織新疆涉恐人員偷渡出境被批捕》，《環球時報》2015年1月14日第3版。

由于該類人員的最終目的是離境成為“外國恐怖主義戰斗人員”，其偽造、變造，提供偽造、變造出入境證件或假冒他人出境等準備行為中侵害國（邊）境管理秩序的過程行為與最終赴外參加恐怖組織的目的之間構成牽連關系。當然，這并不意味著非法通過我國邊境口岸參加恐怖組織或活動的行為，就一定是牽連擇一重罪處罰，嫌疑人涉嫌的上述罪名仍然可以處于較為松散的狀態，并適用數罪并罰。首先，行為人偽造、變造或持有他人出境證件，成功出境參加恐怖活動組織或恐怖活動的，擇一重罪處斷，以“參加恐怖活動組織罪”定罪處罰。其次，行為人由于上述行為在出關過程中被識破并截獲的，直接觸犯刑法第322條，第280條之一和第280條。第280條第3款“偽造、變造、買賣護照等可用于證明身份的證件”的起點刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節嚴重的第二檔刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。而新增加的第280條之一的量刑僅配置了拘役或者管制，并處或者單處罰金，其第2款也明確規定了法定從一重的量刑配置，即同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。刑法第322條涉恐偷越國邊境的行為，在原偷越國邊境罪量刑的基礎上，配置了一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金。可見，雖然偷越國邊境是案發時的結果行為，但刑法第322條所配置的量刑并不高。而基于一個犯罪目的，手段行為觸犯刑法第280條，結果行為觸犯刑法第322條時，應依據行為人的犯罪情節，擇一重罪處罰。最后，若行為人的手段行為與結果行為之間產生斷離，比如有些人嘗試分批通過邊境口岸離境，當發現同伙受阻之后，轉而尋求他法離境時，偽造、變造、買賣護照等可用于證明身份的證件，提供偽造、變造的出入境證件等行為，就與后來實施的偷越國（邊）境的行為以及參加恐怖組織的行為之間出現斷裂，此時，適用數罪并罰以維護各罪所保護的法益較為妥當。

此外，還需要防止涉恐人員選擇更加直接的方式偷越國邊境。我國的國邊境線漫長，打擊危害國邊境秩序類犯罪的任務繁重。涉恐人員以參加恐怖組織為目的，偷越國邊境的，將違反刑法第322條涉恐偷越國（邊）境的特別規定，并與第120條“組織、領導、參加恐怖組織罪”構成想象競合。檢視我國刑法第120條的立法沿革，其由“組織、領導和積極參加的”以及“其他參加的”兩種類型，變化成“組織、領導的”，“積極參加的”和“其他參加的”三類。立法修改的目的是加重對“領導、組織”恐怖活動的懲處，并對“積極參加”的人員適度寬宥。依照2014年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發布的《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確“參加或者糾集他人參加恐怖活動組織的，或者為參加恐怖活動組織、接受其訓練，出境或者組織、策劃、煽動、拉攏他人出境，或者在境內跨區域活動，進行犯罪準備行為的，以參加恐怖組織罪定罪處罰”。《刑法修正案（九）》公布后，為恐怖活動進行策劃或準備的，資助恐怖活動培訓等恐怖主義的“準備犯”和“幫助犯”分別適用刑法第120條之一與第120條之二規制，但出境行為仍應歸屬于“參加”恐怖組織或恐怖活動。隨之而來的問題是：這種“不遠萬里”去做“外國恐怖主義戰斗人員”的行為，是否符合“積極參加”？誠然，這種遠赴重洋行為之罕見，在以前可能會成為“積極參加”的典型。而當前的“外國恐怖主義戰斗人員”來源復雜，原因多樣，前去的人員也并非全是參與戰斗，可能會成為“圣戰”新娘、醫生，甚至成為童子軍、人肉炸彈等極端恐怖主義的犧牲品。對于規制“外國恐怖主義戰斗人員”來說，能追訴“參加恐怖組織罪”未遂的，說明至少是成功阻斷了這類人的出行計劃，某種意義上已是刑事法的勝利。那么，盡可能多地結合周邊證據，對參與人員的行為、種類和結構予以分類，適當選用罪名中較輕的“其他參加”的類別，可能會更有利于部分人員的教育轉化。此外，該類被阻斷赴外的人員危害性大都弱于成功赴外的人。刑法若對既遂的中國籍“外國恐怖主義戰斗人員”或出境未遂但具有其他嚴重情節的行為人認定為“積極參加”，而對不具有嚴重情節的未遂人員歸類為“其他參加”，也符合法理。在這種情形下，行為人積極參加恐怖組織的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，重于刑法第322條涉恐偷越國邊境的量刑，以刑法第120條“參加恐怖組織罪”一罪論處。積極參加恐怖組織未遂的，量刑一般也重于刑法第322條，以“參加恐怖組織罪”定罪處罰。屬于“其他參加”恐怖活動組織未遂的，可以比照既遂量刑“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金”從輕或者減輕處罰，有可能會低于刑法第322條對涉恐偷越國邊境的行為所配置的“一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金”，從而適用第322條定罪處罰。此外，對于涉足恐怖主義不深，行為僅危害國邊境管理秩序的，可以僅依刑法第322條涉恐偷越國邊境的規定定罪處罰。

3.阻斷行動的善后

涉恐人員離境計劃延宕，未能成為“外國恐怖主義戰斗人員”的，仍要防止恐怖主義的境內轉化。例如，中越邊境破獲的多起偷越國（邊）境案顯示，赴外“圣戰”的組織者會在偷渡人員中安插幾位“病人”，即有犯罪前科或者被警方網上追逃的人員，一旦遇到警方檢查或攔阻，就帶領其他偷渡人員“就地圣戰”。2014年3月1日昆明火車站暴恐案件，就是偷渡者在云南試圖非法出境受阻，后轉為在國內實施恐怖襲擊。②2014年3月中國昆明火車站恐怖襲擊案共造成31人死亡，141人受傷。該案的首犯依斯坎達爾·艾海在庭審中稱，由于無法出境，進而選擇“就地圣戰”。警方從繳獲的邊境偷渡者通訊工具中的信息中也顯示，境外組織者會告訴偷渡者“你們的生死由自己決定，安拉會保佑你們”。這實際上是鼓動他們升級使用暴力。參見《公安部打擊西南邊境地區組織偷渡專案行動紀實》，http://news. xinhuanet.com/politics/2015-01/18/c_1114036699.htm，2015年10月31日訪問。對于恐怖主義、極端主義的暴行，除了堅決鏟除和懲治外，還需要否定一種放任恐怖主義外流，以求自保的立場。有數據顯示，近兩年我國西南邊境地區偷渡出境案件呈現高發態勢。2013年，云南、廣西警方共查獲此類案件100起、涉及人員795人，分別是2012年的4倍、7.4倍；2014年較2013年繼續增加，查破此類案件132起、涉及人員866人。③參見《“遷徙圣戰”嫌疑人：講經10分鐘就產生圣戰思想》，http://world.huanqiu.com/article/2015-01/5444763.htm l，2015年10月31日訪問。在邊境區域，涉恐人員如果成功外流，意味著潛回境內的通道依舊存在。而經過恐怖訓練或者與其他恐怖組織、人員建立關系之后再返回國內的恐怖分子，將更具危害性。從近年來涉恐人員外流的增長趨勢中可以判斷，境外恐怖主義對我國的滲透活動十分猖獗，影響人數多、范圍大。受到恐怖主義蠱惑、誘惑、威脅的人員會在隨后采取多種表現形式，外出成為“外國恐怖主義戰斗人員”也是其中之一，與其他表現方式不分伯仲。因此，必須規制恐怖主義影響下的各種方式，全方位防范和打擊極端恐怖主義。

消弭恐怖行為同時還要兼顧消除恐怖影響。這需要更多地進行犯罪學研究，優化犯罪熱點的預判，研究對犯罪人的處遇。在上述“兩高一部”辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件的意見中，犯罪人主觀“明知”的認定，需要結合“其一貫表現，具體行為、程度、手段、事后態度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業等綜合判斷”。而在犯罪處遇時，如果不周延地考慮上述情況，單調地科處刑罰，只能是一而再三地出現恐怖主義由小變大的“雪球效應”。英國的一個案例，可以體察警方在反恐斗爭中的細致用意。2014年12月，英國警方在機場阻止了一架已經進入滑行階段，即將飛往土耳其伊斯坦布爾的飛機，將機上一名很有可能隨后轉赴敘利亞的15歲英國籍女孩留置并交還給家人看管。值得注意的是，雖然案件調查全程都是由警方反恐部門負責的，但警方事后并沒有將嫌疑人生硬地定性為“外國恐怖主義戰斗人員”，而是僅以解決一例失蹤人口案件向公眾報備。④參見T.Whitehead,Girl,15,Stopped from Joining Isil by Anti-terror Police on Plane at Heathrow,The Telegraph,17 December,2014.http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/terrorism-in-the-uk/11299128/Girl-15-stopped-from-joining-Isil-by-anti-terror-police-onplane-at-Heathrow.htm l，2015年10月31日訪問。涉案女孩家人曾數月公開呼吁找尋，參見BBC,M issing YusraHussien:Family appeal over Syria case teenager,1 Octobel,2014.http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-bristol-29438904，2015年10月31日訪問。

（二）境外阻斷與處置

隨著時間的流失與地域的擴展，阻斷和處置離境的涉恐人員，難度會陡然增長。很多時候，對于相關人員是否實現了他們的不法目的，并沒有足夠的情報資訊進行調查驗證。不過，離境的事實會成為一種升級的不法狀態，司法資源會投入更多，而結果卻并不匹配，困難程度可見一斑。

1.途經國的阻斷和處置

由我國出發的自途經國中轉的“外國恐怖主義戰斗人員”，同樣是途經國的威脅。2014年4月，越南在中越邊境阻斷了16名中國籍偷渡者，全為“遷徙圣戰”人員。在被阻斷后該類人員選擇“就地圣戰”，致使8名中國籍偷渡者死亡，2名越南軍警人員死亡。⑤參見前注②文。而馬來西亞內政部長在2015年1月承認，300多名中國人以馬來西亞作為中轉站，前往第三國，再進入敘利亞或者伊拉克參加“伊斯蘭國”組織。⑥參見《中國300多名恐怖分子經大馬等國參加IS》，http://news.sina.com.cn/c/2015-01-23/062831434338.shtml，2015年10月31日訪問。同時，根據以色列梅厄·阿米特情報與反恐信息中心發布的“在敘利亞作戰的外國人”系列研究報告顯示，中國有不超過100人在敘利亞作戰，全部是來自新疆的“東突”恐怖組織成員。⑦王水平：《以發布報告披露“在敘作戰外國人”》，《光明日報》2014年6月18日第8版。由于相關情報信息仍然不足，使追蹤此類涉恐人員的軌跡變得很困難，也更難精確評估該類人群已具有的數量和規模。但至少通過我國的邊境周邊以及中轉國家和目的地，可發現中國籍“外國恐怖主義戰斗人員”的行蹤，再進行路徑的點線相連，可進而討論在途經國阻斷恐怖主義遷徙的可能。

在國際反恐層面，根據聯合國安理會2001年9月通過的1373號決議，以及2006年9月聯合國大會通過的《聯合國全球反恐戰略》，各國應當“團結起來消滅恐怖主義”。這不僅需要在各層級的區域、雙邊或多邊加強國際合作，防止和查明恐怖分子流動，增強識別身份和旅行證件的能力，更要依照國際法對于恐怖分子“不引渡即起訴”（AutDedere Aut Judicare），確保將涉恐人員繩之以法。⑧《聯合國全球反恐戰略》（A/RES/60/288）中指出了多項防止和打擊恐怖主義的措施。參見聯合國：《聯合國反對恐怖主義》，http: //www.un.org/zh/terrorism/strategy-counter-terrorism.shtm l#plan，2015年10月10日訪問。需正視的是，國際間的反恐協作仍然阻力重重，主要原因在于國際法對于人權保障的極度重視，乃至于在恐怖分子的識別和規制上也十分謹慎。聯合國的決議多次強調，反恐與保護人權絕不矛盾。特別是當恐怖主義遷徙人員在途經國被查扣之后，隨即申請難民身份或尋求庇護的，也應以國際法的相關規定積極應對。

《關于難民地位的公約》中第1條A款第2項確定了“難民”地位的標準，即因有正當理由畏懼由于種族、宗教、國籍、屬于其一社會團體或具有某種政治見解的原因留在其本國之外，并且由于此項畏懼而不能或不愿受該國保護的人。該公約第1條F款更是規定了排除難民地位的情形。⑨聯合國1951年《關于難民地位的公約》第1條F款詳細列出了可能導致排除在難民地位之外的行為：破壞和平罪、戰爭罪、危害人類罪（a分款）；作為難民被避難國接納前在該國境外實施的嚴重的非政治犯罪（b分款）；以及違反聯合國宗旨和原則的行為（c分款）。2006年《聯合國全球反恐戰略》中提出：“盡一切努力發展和維持基于法治的有效的國家刑事司法制度，以便能夠遵照我們依照國際法承擔的義務，在適當尊重人權和基本自由的情況下，確保根據‘不引渡即起訴’原則，將任何參與資助、策劃、籌備、實施或支持恐怖主義行為的人繩之以法，并確保國內的法律法規將這類恐怖主義行為定為嚴重刑事罪行。”“采取適當措施，在給予尋求庇護人庇護之前，確保其未曾從事恐怖主義活動，并在給予庇護之后，確保其難民身份不被用于涉恐用途。”那么，對于尚未成為“外國恐怖主義戰斗人員”，僅是前往參加的人員來說，如果沒有觸犯嚴重的非政治犯罪，也還沒有成功到達目的地“參戰”，即不具備破壞和平罪、戰爭罪、危害人類罪的先決條件，尚可以依照“違反聯合國宗旨和原則的行為”否決其難民地位。當然，這些需要途經國進行評估，特別是當決定者的證據僅能倚靠當事人個人陳述以及來自政府或非政府組織的各種矛盾的信息時，⑩See C.Dauvergne.The Troublesome Intersections of Refugee Law and Criminal Law,in K.F.Aas and M.Bosworth(eds.)The Borders of Punishment,Ox ford:Oxford University Press,2013,pp.80-81.最終的判斷結論充滿變數。如果途經國不承認其難民地位，并確定是涉恐人員的，則進入恐怖分子的引渡或者起訴程序；如果途經國采信了行為人提供的“迫害”事實，同時依據國際法認定行為人涉恐，并否定其難民地位的，則可能會選擇在途經國直接起訴，并拒絕引渡。相反，如果途經國承認其難民地位或給予庇護，就要受到不駁回原則（Non-refoulement）的限制，作為難民不能被強行驅趕回原國，同時仍允許將難民驅逐到不會因國家安全或公共秩序原因而可能遭到迫害的國家。給予庇護的，更是無需離開途徑國，并能獲取相當程度的國民待遇和權利保障。這種情況下，請求國將失去用國內法管轄行為人的可能，涉恐人員則獲得非正義的“法外庇護”。基于此，國際社會和各國都應當努力避免難民庇護制度成為恐怖分子的“金鐘罩”，只有依據對“難民”最“基礎”和“根本”的特征作為判斷原則，①See J.Sztucki,Who is a Refugee?The Convention Definition:Universal or Obsolete?,in F.Nicholson and P.Twomey (eds.)Refugee Rights and Realities,Cambridge:Cambridge University Press.1999,P.78.才可以防止恐怖分子的滲透威脅到難民制度本身，避免讓那些真誠尋求避難的個人受到更多的懷疑與偏見的傷害。②參見聯合國難民署：《911后難民保護的十點關切》第6段，http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/search?page=search&docid=3bd5469b7&query=public prejudice and unduly。

對于我國來說，進一步提升法治和人權狀況是消滅恐怖主義的一項治本方略，這可以讓試圖捏造和偽造事實去境外尋求難民庇護的行為人喪失立錐之地，也可以讓習慣用政治思維介入反恐認定的國家無口實可尋。③現實中的困境，例如美國向斯洛伐克移交3名被關押在關塔那摩灣拘押中心的“東伊運”囚犯。參見《中方堅決反對美國將中國籍恐怖嫌犯移交第三國》，http://www.chinanews.com/gn/2014/01-02/5691108.shtm l，2015年10月15日訪問。這樣，對于那些危害性不大的中國籍“外國恐怖主義戰斗人員”，被途經國阻截的，可以依照國家之間針對非法移民的相關程序交接，實現簡化證據標準和降低法律障礙。對于危險性嚴重或者是恐怖主義活動的組織者、策劃者、重要參與者，則應加強國際間反恐情報交流與司法國際協助的力度，為途經國提供充分的證據與誠實可信的司法承諾，以證明行為人具有涉恐威脅，以及中國有能力保障相關人員在引渡后的各項訴訟權益和人權。④我國已簽署《公民權利和政治權利國際公約》，不過尚未獲得全國人大批準，這在一定程度上增大了國際刑事司法銜接與移交的難度。應當在對恐怖分子“不引渡即起訴”的國際法原則下，用法治方式阻止該類人員實現恐怖主義遷徙。當前，規制恐怖主義的刑事司法協助已在法律文本和司法實踐中具備廣泛共識。⑤在聯合國第1373（2001）號決議第2（f）段中，要求各國在涉及資助或支持恐怖主義行為的刑事調查或刑事訴訟中互相給予最大程度的協助，包括協助取得本國掌握的、訴訟所必需的證據。該規定具有的約束力針對所有國家而言，包括尚未批準全部普遍文書或其中一些的國家。此外，根據該決議第2（e）段，各國須確保把參與資助、計劃、籌備或犯下恐怖主義行為或參與支持恐怖主義行為的任何人繩之以法。因此，起訴恐怖主義行為犯罪人可要求各國互相給予最大程度的協助。同時，由于恐怖主義犯罪常常是有組織犯罪，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（A/RES/55/25）第18條第1款要求在偵查、起訴和審判程序中提供最大程度的司法互助。該公約是司法互助的充分法律依據。此外，《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》（A/RES/54/109）第14條規定：“對司法互助來說，任何與恐怖主義相關的普遍文書中規定的罪行都不得被認為是政治罪行或是與政治罪行相關的罪行或是受到政治動機驅動的罪行。”因此，就此種犯罪提出的司法互助請求，不可只以其涉及政治罪、同政治罪有關的犯罪或由政治動機引起的犯罪為由而加以拒絕。如果國家之間沒有司法協助協定的，也不影響進行針對恐怖主義犯罪的協助工作。但是在引渡方面，國家間是否具有引渡協議仍然是必要條件，次要的條件是該國是否簽訂了國際反恐公約。當國家間已經締結引渡協議的，則國際反恐公約、議定書中確定的罪行，直接可以作為引渡的充分依據。⑥例如，《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第11條第1款規定：“所述罪行應被視為包括在任何締約國之間在本公約生效前已有的任何引渡條約中的可引渡罪行。締約國承諾將這些罪行作為可引渡罪行列入締約國之間以后締結的每一項引渡條約之中。”⑦例如斯里蘭卡《制止劫持人質法》第8條規定：“如果斯里蘭卡政府與任何公約締約國之間無引渡協定，則部長可以通過在《公報》中頒布命令的方式，為1977年第8號《引渡法》之目的，把公約看作是斯里蘭卡政府與該公約締約國之間達成的針對本法附件中規定的犯罪的引渡安排。”而在國家間沒有引渡協議時，是否簽訂國際反恐公約就成為實現引渡的有限可能。目前，聯合國反恐立法共通過了13份制止恐怖活動的國際公約。在這些公約中，一個以訂有條約為引渡條件的反恐公約締約國，如果在收到未與其訂有引渡條約的另一公約締約國的引渡請求時，就該公約所適用的罪行，被請求締約國仍然可考慮將公約作為引渡的法律依據。⑦當然，這也僅僅表明了被請求國可以考慮引渡。請求國尚需要兩手準備，以直面引渡障礙，監督被請求國對行為人啟動刑事訴訟，阻斷其進一步實施恐怖行為的可能。

此外，如果說涉外司法的效果不能由我國控制，那么國內法的完善則能幫助涉外司法的成功。在引渡中承認兩國共同認罪原則，即合作請求涉及的罪行必須構成兩個當事國的法律所規定的罪行才可接受請求。⑧聯合國《引渡示范條約》（A/RES/45/116）第2條第1款規定：“為本《條約》目的，可予引渡之犯罪行為系指按照締約國雙方法律規定可予監禁或以其他方式剝奪其自由最長不少于1至2年、或應受到更為嚴厲懲罰的任何犯罪行為。”在國際反恐中，只要兩國同樣締結了國際反恐公約、協議書的，就被認定為具備在打擊恐怖主義犯罪上兩國共認罪行。此外，反恐共同認罪的要求上，對罪行匹配的程度也趨向寬緩，以力促司法協助和引渡工作完成，即依照《引渡示范條約》中第2條第2款規定，所犯罪行在兩國（請求國和被請求國）均應予以懲處，不論各個國家懲處這些罪行所依據的刑法定義如何。因此，為合作之目的，應忽視術語上的差異，兩國共認罪行原則應建立在調查所有行為和疏漏基礎上，而不是以簡單比較罪行為基礎。盡管如此，完善本國立法，通過清晰的法律文本和用語，規制“外國恐怖主義戰斗人員”，仍然值得推崇。《刑法修正案（九）》已在刑法第120條之一后再增加五條，包括了“為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的”；“宣揚、煽動恐怖行為的”；“以恐怖極端主義破壞社會民生制度的”；“持有恐怖主義宣傳材料的”；“包庇恐怖主義”等。通過立法工作，可以為引渡境外的“外國恐怖主義戰斗人員”提供更多的刑法依據，以宣示其具有的刑事違法性和應當引渡的必要性。這樣，不僅在境內明確涉恐行為觸犯刑法，而且在刑事司法協助和引渡中，依靠聯合國安理會打擊“外國恐怖主義戰斗人員”的決議，能夠更加清晰地闡明我國的刑事管轄和理應獲得的司法援助。

2.回國人員的處置

當中國籍涉恐人員已經離境參加境外恐怖主義活動，再想規制該類人員，刑事司法成本會非常高昂。通過梳理途經國阻斷“外國恐怖主義戰斗人員”的情形，也能遇到難度和挑戰。由于恐怖主義不同于其他類別犯罪，在該類人員選擇回國的情況下，刑事司法非但不會“如釋重負”，反而更加“如履薄冰”。極端的態度表現為，在此過程中國家可以不惜代價嘗試阻斷恐怖主義遷徙，但當行為人真正參與了恐怖主義，轉型成恐怖分子之后，則被國家共同體除名，不允許再次返回本國，乃至受到國家法定刑罰以外的懲處。

處置回國的“外國恐怖主義戰斗人員”，觸碰的不僅是一國刑罰的目的，更是檢驗國內社會對戰勝恐怖主義所具有的信心。當前的國家不再簡單定義自身是由出生在同一地域的人們被隨機湊在一起所形成的，而被認為應是價值的集體，是具有共同的原則和信念的人民集合。⑨See B.Honig.Democracy and the Foreigner.Princeton:Princeton University Press.2001,p.46.一些人如果嚴重違背基本的共同價值，以驅逐的方式作為懲罰，能夠讓社會統一的價值得到重申。⑩See M.J.Gibney,Deportation,Crime,and the Changing Character of Membership in the United Kingdom,in K.F.Aas and M. Bosworth(eds.)The Borders of Punishment,Oxford:Ox ford University Press.2013,p.219.現代監獄制度就是在提供這樣的“隔離”環境，同時實現不法行為人的挽救與改造。①[法]福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯書店2003年版，第265頁。但對于打擊恐怖主義來說，國家和社會選擇對本國公民褫奪國籍，拒絕入境，或以特別方式收押等（類似美軍關塔那摩灣拘押中心的）形式隔離恐怖主義的，等于是回歸“流放刑”的時代，多少說明了國家對于本國刑罰在涉恐人員的規訓效果上存疑，對這類罪犯能再次融入社會表示擔憂。這同樣造成了奇怪的現象，即被排除在刑法之外的處境會比接受刑法處罰更加嚴苛。涉恐行為人赴外的行為本身，也讓國民產生了心理隔膜和冷漠。對比把國內的國民強硬地排除出集體，民眾也容易接受出走的“罪犯”就別再回來的狀況。具體分析西方國家對待回國的“外國恐怖主義戰斗人員”的情況，那些已經潛回國內的人員，如果不嚴格適用國內的刑事司法，將有損刑罰一般預防的效果，刑罰“被迫”啟動；而對于被堵在國邊境線上的此類歸國人員，則出現多種選擇：其一，在境外損害過本國或本國公民權益的，基于刑罰的報應價值必須處罰；其二，在境外沒有危害過本國或本國公民權益，但危害了他國或他國公民權益的行為人，會出現兩可的情形，要么不再受到本國的歡迎而被拒絕入境，要么接納入境接受國內刑法的處罰或處置；其三，無法證明在境外以“外國恐怖主義戰斗人員”行動的，國家可能會采取“非監禁”的恢復性司法模式，其也仍然是國內監控恐怖主義的重點對象。上述可能，都不排除出于社會公共福祉的考慮，追加剝奪其本國國籍，驅逐出境甚至法外羈押。

以英國為例，其《2006年入境、庇護及國籍法案》第56條對《1981年英國國籍法》第40條第2款進行了修改，即英國國民可以因為國務大臣相信“剝奪該人的國籍是有助公眾利益”而被剝奪公民身份。當然，這項權力受限于剝奪公民身份不至造成行為人變成無國籍人。該法案通過后，適用該條剝奪英國國籍的，必須是原先就擁有雙重國籍的人。不過，事情也在發生變化。隨著英國籍的“外國恐怖主義戰斗人員”越來越多，英國政府嘗試推動新法案以阻擋該類人員再次回國，并不再堅守無國籍的底線，以保護“更需要”被保護的本國國民安全。這必然涉及是否違背《世界人權宣言》第15條“人人有權享有國籍”，“不得任意剝奪任何人的國籍”的規定的問題。

相比之下，我國《國籍法》第3條規定“不承認中國公民具有雙重國籍”。除非定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，自動喪失中國籍，以及符合條件，有正當理由申請退出中國籍并獲批準的以外，法律并沒有設定可以剝奪公民身份的“開除”條款。在刑法中，只有剝奪政治權利的附加刑，而驅逐出境也僅針對外國人適用。因此，雖然行為人可能實施了嚴重危害國家和國民利益的行為，以恐怖主義的非人道方式實施暴行，卻并不因此喪失我國對其身份的承認和對其基本人權的保障。成熟與穩健的文明對待恐怖主義的態度，既需要用嚴厲的刑罰予以懲治，也需要用人權保護的底色向恐怖主義的“反人類”立場作嚴正的宣告。“即使是在最困難的情形中，例如打擊恐怖主義和有組織犯罪，也要絕對禁止酷刑和不人道或有辱人格待遇或懲罰”，②參見Labita v Italy（26772/95）（2008）46 E.H.R.R.50，第119段。以通過刑事正當程序，完成審判，并為該類人員回歸社會創造一切可能。在這個意義上，再回到我國《反恐法》（草案）中對待涉恐人員“不準其出境入境、不予簽發出境入境證件或者宣布其出境入境證件作廢”的理解，就可以看出，如果行為人是中國籍“外國恐怖主義戰斗人員”而想要入境的，應當允許其入境，接受刑事審判或者其他處置，同時仍然可以宣布其出入境證件作廢；如果行為人是外國籍“外國恐怖主義戰斗人員”，存在危害中國或中國公民權益行為的，應受到我國刑法管轄；其他外國籍的涉恐人員，則應不允許其入境，對相關行為人實施控制，以通過國際司法協助，轉交所屬國或請求國司法部門管轄。

三、結論

為解決“外國恐怖主義戰斗人員”問題，聯合國決議中要求：所有會員國根據國際法規定的義務開展合作，努力應對“外國恐怖主義戰斗人員”構成的威脅，包括防止激進化演變為恐怖主義和招募包括兒童在內的“外國恐怖主義戰斗人員”，防止“外國恐怖主義戰斗人員”跨越其邊界，阻止對“外國恐怖主義戰斗人員”的財政支助，并制定和實施起訴、恢復正常生活和重返社會戰略，以便將“外國恐怖主義戰斗人員”送回其本國。③聯合國安理會2178（2014）號決議（S/RES/2178（2014））。可見，阻斷“外國恐怖主義戰斗人員”的形成并將其在原國消化，是各國共同面對的艱巨任務。世界各國需要在該類人員的形成、途經、歸來的全方位與恐怖主義做斗爭，更需要在國內法律體系、涉外司法協助、反恐的國家責任上認真檢視“外國恐怖主義戰斗人員”帶來的沖擊和困境。我國刑事法律在處理公民參與境外恐怖主義活動的問題上，秉持“不拋棄、不放棄”的態度，是值得推崇和尊重的立場。

（責任編輯：杜小麗）

DF626

A

1005-9512（2016）01-0090-13

黃星，中國政法大學刑事司法學院博士后研究人員，國家公派英國劍橋大學訪問學者，法學博士。

*本文系國家留學基金委“國家公派訪問學者項目”資助成果。