網絡犯罪參與行為刑事責任模式的教義學塑造*
——共犯歸責模式的回歸

王霖（海南大學法學院，海南海口570225）

網絡犯罪參與行為刑事責任模式的教義學塑造*
——共犯歸責模式的回歸

王霖
（海南大學法學院，海南海口570225）

我國網絡犯罪歸責模式經歷了從正犯向共犯正犯化歸責模式的演變。網絡犯罪共犯正犯化的解釋模式與立法范式是實質正犯理念的本土化誤用，導致規范體系解釋的進退維谷、網絡犯罪閾限的間接延展、共犯參與類型的弱化銷蝕。這并非化解網絡共犯歸責困境的妥適之途。當前應立足我國共犯立法體例，整合共犯教義學智識資源，建構契合共犯雙層分類標準的共犯歸責模式，采用最小從屬性說彌合參與行為處罰間隙，選擇行為共同說疏通犯意聯絡障礙，從而對正犯化的共犯行為予以正本清源，實現共犯歸責模式的理性回歸。

共犯行為正犯化；共犯歸責模式；最小從屬性；行為共同說；網絡犯罪

當下中國已全面進入網絡時代，在網絡技術應用重塑現代生活的同時，網絡犯罪亦如影隨形。較之傳統犯罪，網絡犯罪呈現出的犯罪主體離散性、行為方式虛擬性及犯罪結果泛化性的特征。這不僅在犯罪學意義上提供了某種新的犯罪類型樣本，也提出了若干在傳統刑法教義學視閾下需要直面的難題，網絡犯罪參與行為即為典型體現。信息時代的網絡安全呼喚著網絡犯罪規制對策的建立與完善。在邁進第三網絡代際的背景之下，如何疏通網絡共犯的刑事歸責路徑，如何選擇網絡共犯行為的責任模式，共犯理論資源是否已然應對乏力，這些問題都需要研究者審慎地思索與解答。既有之共犯教義學智識框架、體系在網絡共犯場合，應予以揚棄抑或堅持，此一課題不僅關涉宏觀層面上新型犯罪與傳統法教義學之關系，亦可在微觀層面上提供一條檢驗共犯教義學命題的理想途徑。

一、網絡犯罪歸責模式的代際演變：從正犯歸責到共犯正犯化歸責

目前我國已完成了一代、二代網絡技術的更新換代，正處于實現三代網絡的過渡時期。①李懷勝：《三代網絡環境下網絡犯罪的時代演變及立法展望》，《法學論壇》2015年第4期。網絡犯罪的演變規律成為信息時代宏闊歷史變遷的現實投影。回望我國網絡犯罪的形態異化過程，檢視網絡犯罪刑事歸責模式，對于把握網絡犯罪異動規律，從而合理建構規制對策具有裨益。

（一）正犯責任模式的搭建與共犯責任模式的補充

第一網絡代際是計算機技術初步形成后所促生的網絡空間雛形時期。“網絡只是把所有的終端或者說網民聯接到一起，無論是網民之間還是網民與網絡之間，均無法實現互動，只是信息的交換。”②于志剛：《網絡犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應》，《青海社會科學》2014年第2期。第一網絡代際的現實情境使得彼時的網絡犯罪具有明顯的時代烙印，以侵入局域網、破壞系統內部架構、盜取毀損系統信息為主要形態。網絡犯罪多以將系統作為攻擊靶標的單獨正犯行為出現，共犯現象尚不突出而未為立法者過多關注。我國網絡犯罪罪狀體系最初建構于我國《刑法》第二百八十五條第一款、第二百八十六條以及第二百八十七條三個條文之上。這三個條文上的罪狀均采用了對典型系統攻擊行為的正犯立法范式。第二百八十五條將對特定網絡系統的侵入作為規制對象，第二百八十六條旨在保障網絡系統的安全運行。同時，第二百八十七條對第一代際下零星顯現的“網絡技術+傳統犯罪”的最低網絡犯罪變異版本給予了立法關注。可以看出，那時的網絡犯罪刑事立法體例仍未系統梳理并整合預測出網絡犯罪的異動態勢，因此立法上采用第二百八十七條“補充規定”的形式將上述網絡犯罪變異形態訴諸“本法有關規定定罪處罰”。隨著第二網絡代際的到來，百度貼吧、微博平臺、個人博客、網絡P2P等技術的應用使得網絡空間功能使命實現了從以“聯接”為主向以“互通”為主的過渡。提供犯罪技術、智力支持的網絡犯罪幫助行為明顯增加，之前的這三條罪狀體系面對網絡犯罪的客觀情境與刑事規制的現實訴求，日漸顯現出捉襟見肘的窘境。對此，我國刑法予以及時回應，《中華人民共和國刑法修正案（七）》于我國《刑法》第二百八十五條之后增設兩款三罪，第二百八十五條第二款明確將非法侵入、獲取、控制計算機信息系統及內部信息的行為規定為犯罪。同時，面對網絡犯罪技術支持行為的增多，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱：“兩高”）通過出臺相關司法解釋對共犯歸責漏洞進行彌補。“兩高”于2004年發布的《關于辦理知識產權侵刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條之規定，以及“兩高”于2005年出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條之規定，均體現對網絡犯罪提供技術、資金等幫助行為所構建的共犯歸責模式。總而言之，第三網絡代際之前我國網絡犯罪形成以正犯歸責為主導，共犯歸責為輔助的責任模式體系。

（二）“共犯正犯化”責任模式的異途演進

第三網絡代際的到來型構出當下網絡社區的現實情境，網絡空間的“虛擬性”日漸淡化，取而代之的是生活、辦公、娛樂領域與網絡空間的全方位疊加。“互聯網+”、“大數據流”、“物聯網”、“云計算”等技術的實際運用，為“網絡社區”環境的形成提供了框架。網絡參與主體互動更加緊密，網絡主體“一對多”現象使得網絡幫助行為的實害后果被無限放大，網絡犯罪參與行為出現兩個向度的異化變形。其一，正犯實施了尚未構罪的輕微違法行為，網絡參與行為將該正犯行為的危害后果進行放大，從而達到入罪標準。其二，借助網絡空間的匿名屬性，網絡參與者在未與正犯進行犯意溝通的情況下即可實施片面援助行為。這種網絡參與行為的異動變形對共犯理論形成沖擊，例如網絡片面幫助犯情形下如何對參與者之間的犯意聯絡進行疏通？網絡幫助犯對危害結果的作用大于正犯時如何實現二者罪責關系的協調？面對網絡共犯行為的如此異化變動，共犯教義學也發出了理論回應——“共犯行為正犯化”的歸責路徑使幫助行為擺脫對正犯行為的依附作用，應當成為刑事立法應對網絡共同犯罪現實挑戰的最佳回應。③參見于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。在我國，這種思考方式日益獲得學者支持，并為司法解釋及刑事立法所采納。基于此種理念的持續推動，我國刑法在搭建網絡犯罪罪狀體系時不斷將共犯行為作正犯化處理從而獨立成罪。我國《刑法》增設第二百八十五條第三款的“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”，將為正犯提供技術或工具支持的幫助行為單獨入罪作正犯處罰，這是我國網絡犯罪共犯正犯化立法范式的首次嘗試。“兩高”于2010年出臺的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱：《淫穢電子信息解釋二》）第三條至第六條即是共犯正犯化解釋范式的運用。《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱：《刑修九》）中的部分罪名則將正犯化立法范式進一步泛化適用。《刑修九》增設非法利用信息網絡罪，將設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組的行為，發布有關制作或者銷售違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的行為，為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的行為單獨設罪。該條使用預備行為實行化的方法前置刑法介入節點，有利于實現對部分犯罪行為的提前預防。④參見《法工委解讀〈刑法修正案九〉涉網絡條款》，http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/content_1952070.htm，2016年3月1日訪問。同時應當注意，上述設立網站、通訊群組以及發布信息的行為也是詐騙罪、傳授犯罪方法罪、銷售毒品、槍支淫穢物品等違禁品類犯罪的幫助行為。因此該罪在進行“預備行為實行化”的同時亦“暗度陳倉”地實現了“幫助行為正犯化”的效果。《刑修九》還增設幫助信息網絡犯罪活動罪，將網絡服務者的互聯網介入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸、提供廣告推廣、支付結算等幫助行為獨立考察，“完成了信息網絡服務者幫助犯正犯化的規范建構，從而有效地超越了在傳統共犯結構下分析業務行為刑事歸責的局限性”。⑤劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案（九）〉相關條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。《刑修九》上述兩項罪名的增設將“共犯行為正犯化”歸責模式的立法范式運用發揮到了極致。

通過反觀我國網絡犯罪刑事規范體系的建構完善過程，筆者發現網絡犯罪歸責模式呈現出兩條發展線路。其一，面對網絡共犯行為的異化，網絡主體“一對多”現象的出現導致網絡幫助行為對犯罪結果的實質貢獻遠遠超過正犯行為，共犯行為正犯化責任模式逐漸泛化運用于司法解釋及網絡立法之中。其二，網絡服務者的監督、管控作用逐漸為社會所強調。對于網絡服務者以不作為形式對正犯行為予以幫助的現象，其作為義務體系的建構與不作為行為的認定成為對其刑事歸責的基本路徑，并以正犯歸責模式予以體現。上述兩條歸責線路是立于不同層面對當今網絡犯罪異動現象所進行的回應。前者基于刑法教義學層面，力圖通過共犯理論創新破解網絡犯罪參與行為的制裁困局；后者則準確把握網絡犯罪主體的變動，將網絡服務者不作為幫助行為作為考察中心并進行正犯化歸責，從而將其納入制裁視閾。上述兩種歸責模式雖出發基點不同，但共同征表出一個實質演進方向即網絡共犯行為正犯化歸責模式，可謂殊途同歸，協同推進。

二、“共犯正犯化”歸責模式的教義學反思

（一）共犯正犯化的理論闌珊——實質正犯概念的學理脈絡梳理

在我國，近年來關于網絡犯罪的司法解釋以及《刑修九》相關罪名的增設均體現了“共犯正犯化”思考方式對立法活動的持續滲透和推動。網絡共犯行為正犯化是將具有獨立性的技術幫助行為擴張解釋為相關犯罪的實行犯，從而不再依靠共犯理論對其評價制裁，而是直接視之為“正犯”，徑直通過刑法分則中的犯罪構成對其進行評價制裁。⑥參見前注③，于志剛文。網絡共犯行為正犯化為諸多學者提倡，并轉化為立法范式，其旨在化解網絡時代下網絡行為“一對多”現象與共犯作用超越正犯作用后的罪刑匹配困局。這種解釋方式或立法范式無疑對我國刑法總則上關于共犯的規定形成沖擊，甚至在一定程度上架空了既有的共犯理論，打破了正犯—共犯的二元區分格局。共犯體系的建構與正犯概念的確定具有直接關聯，要實現對“共犯正犯化”的真實解讀與正確反思，首先應對其推演路徑進行回溯思考，對正犯概念的理論糾結予以脈絡梳理。

正犯概念存有擴張正犯概念與限制正犯概念之爭。擴張的正犯概念將對犯罪實現起任何作用的人都作為實施了符合構成要件的實行行為人。①參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第301頁。“不問參與形式如何，只要是參與了犯罪的人，都是正犯。”②［日］高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，中國人民大學出版社2010年版，第5頁。因此，教唆行為與幫助行為的行為人本質上仍為正犯，只是基于“刑罰限制事由”將其例外作為共犯處罰。限制的正犯概念則認為：“正犯只是親自實行符合構成要件的行為人，僅僅通過不符合構成要件的行為共同惹起結果，不能給正犯奠定基礎。”③馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2006年版，第569頁。因此，共犯只是以修正的構成要件介于正犯的行為才被處罰，此即所謂“刑罰擴張事由”。限制正犯概念重在通過構成要件定型區隔出犯罪參與人類型，從而貫徹罪刑法定原則。源于上述兩種正犯理念的推動，共犯立法體例產生了單一制與區分制的并立格局，并以區分制的共犯立法模式為主導。德國、日本共犯立法體系即為區分制理念推動建立的。但在區分制的共犯體系之下，如何厘清正犯與共犯之間關系又成為必須首先解決的問題，對此觀點林立、學說繁雜。最初，形式客觀理論將正犯限定為親自實施符合構成要件的行為人，不親自實施構成要件而只是對構成要件作準備或支持行為的人是參與人。④［德］約翰內斯維塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第333頁。嚴格堅持此說導致“本質上對于法益侵害實現有支配力的人不必負責，而本質上對于不法侵害實現沒有支配力的人卻要負責”的不當后果，因而此說漸失支持。⑤參見閻二鵬：《擴張正犯概念體系的建構——兼評對限制正犯概念的反思性檢討》，《中國法學》2009年第3期。隨后，學者又試圖從主觀犯意入手對正犯與共犯進行界分，⑥主觀標準之下又存利益說與故意說的分立。前者將為了實現自己的利益而實施行為的作為正犯，為了實現他人的利益而實施行為的作為共犯。后者則將以實施自己行為的意思而實施行為的作為正犯，以加功他人的行為的意思而實施行為的作為共犯。依主觀標準區分共犯與正犯容易產生不當結論。如傭人依主人之意將主人的嬰兒溺死，依利益說或故意說均會對傭人的行為得出共犯而非正犯的結論。但此說拋棄行為對法益侵害的客觀作用而僅從主觀角度加以區分往往得出不當結論，也為學界所棄。之后，學界主流學說逐漸跳開形式區分標準向實質區分標準過渡，以行為對法益侵害的作用來對正犯與共犯加以區分，形成了重要作用理論、必要性理論、同時性理論、優勢理論、規范的綜合判斷理論以及犯罪事實支配理論等等，其中，以犯罪事實支配理論為有力學說。

通過上述學理脈絡梳理，可以看出德、日刑法理論經歷了從形式正犯概念向實質正犯概念的緩慢轉變。這種轉變是共犯教義學的理性選擇，但其根本原因卻根植于德、日單層區分制下的共犯立法體例。德、日刑法對參與人的劃分主要采納單層分類，即以正犯為核心確立犯罪參與人的分類體系。在正犯—教唆犯—幫助犯的三層分類體系中，體現的不僅是規范評價由強至弱的階層遞減，也是刑罰裁量的由重至輕。這種單層的分類方法將分工分類法與作用分類法合二為一，試圖實現參與類型與參與程度規范評價的同時與同一。“正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心，其不僅具有定罪的價值而且具有評價參與人刑罰輕重的功能——正犯是共犯的處刑基礎，共犯依照正犯之刑處斷或者減等處罰。”⑦錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，《法學研究》202 2年第1期。這種將分工定型機能與作用評價機能集于一身，試圖一攬子解決定罪與量刑的單層分類體系無疑制造了共犯罪刑失衡的困局。例如，行為人雖未參與構成要件的完整實施，但對危害結果的發生卻起著關鍵作用，若將其評價為共犯則會對其科處輕刑，從而有違罪刑均衡之要求。正是為了消解這一困局，共犯與正犯的區分才被迫由形式標準向實質標準過渡。或者說，正犯概念的實質化是德、日共犯教義學面對立法現實所選擇的無奈之舉。“在實質客觀說之下形成所謂共犯行為正犯化的邏輯結論存在明顯的體系性弊端，為求得量刑的合理性而舍棄構成要件的定型性”。①閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，《國家檢察官學院學報》2023年第3期。我國刑法明顯有別于德、日共犯立法體例中單層區分標準，“我國刑法對共犯人同時采用了分工分類（正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯）和作用分類（主犯、從犯）兩種不同的分類標準”。②同前注?，錢葉六文。這種雙層分類標準將共犯、正犯的類型與對其科處刑罰進行脫鉤處理。正犯、幫助犯、教唆犯只是依據分工標準劃分出來的參與模型，對其科處的刑罰不存在德、日刑法中規范評價遞減的規律。如此，即便一個行為首先依分工分類標準被評價為幫助行為之后，仍可依據作用分類標準被評價為主犯，從而實現定罪與量刑的先后區隔考量和刑罰準確匹配。

據此考察我國的現狀可知，目前我國網絡犯罪“共犯正犯化”理論的興起及其對網絡犯罪立法范式的持續滲透，與我國共犯雙層分類標準并非契合，甚至是對我國共犯立法體系的一種誤讀。可以說，網絡犯罪“共犯正犯化”解釋路徑及立法范式是基于化解網絡犯罪參與行為定罪與量刑匹配失衡這一“假性問題”而建構的異化之途。有學者認為：“現實空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會危害性，自身的社會危害性程度也不可能超越正犯行為。在網絡世界中這一切都發生了改變。”③同前注③，于志剛文。基于此種考量，當幫助犯對危害結果發生所具有的作用大于正犯時，與其相匹配的刑罰也應大于正犯，因此“幫助行為由于社會危害性的升高，應當擺脫共犯地位的束縛予以正犯化處理”。④同前注③，于志剛文。但筆者認為，這是誤將我國共犯雙層分類標準等置為德、日單層分類標準后得出的不當結論，從而，基于此結論所構想出的網絡共犯刑罰匹配失衡困局也就喪失了合理前提。網絡技術的進步特別是進入第三網絡代際之后，網絡參與主體捆綁更加緊密，網絡幫助犯對犯罪結果所創造的貢獻通過網絡空間的放大器作用往往會超越正犯，如深度鏈接行為、網絡軟件著作權侵害行為、網絡病毒軟件提供行為等均是其適例。以網絡平臺服務者為例，單獨正犯通過網絡平臺上傳一部淫穢色情視頻的行為往往危害有限，但網絡平臺服務者通過平臺的聯接與傳播功能卻能將此危害結果實現幾何級放大。網絡平臺服務商的幫助行為無疑對有關法益形成了更為嚴重的侵害。無視網絡犯罪參與行為的這種異動變形無異于掩耳盜鈴，但這種異動變形是否真的意味著既有共犯立法體系已無法有效應對，既有共犯教義學智識資源已無法整合出妥適的歸責路徑，網絡共犯行為正犯化的解釋路徑或立法范式才是有效的破解靈藥，仍有待進一步思考。筆者認為，對上述問題都應給予否定回答，借助我國共犯雙層分類標準可以建構沖破網絡共犯異化困局的解圍路徑。雙層分類標準的最大優勢在于將行為類型的判定與行為科刑的考量區隔審查、脫鉤處理。首先對參與行為進行類型性考量，保證罪刑法定的實現，然后進行參與作用的實質規范評價，解決罪刑均衡問題。這樣的兩步分層考察充分保障了對行為者定罪的準確與科刑的均衡。例如，行為人利用某網絡平臺上傳一部淫穢色情視頻，網絡平臺服務商通過平臺優勢為眾多潛在瀏覽者提供下載傳播服務，網絡平臺服務構成正犯傳播淫穢物品罪的幫助行為，且其幫助傳播行為比正犯對法益侵害的程度更為嚴重。對于這種網絡共犯的異化變形現象，在我國共犯雙層分類標準的立法體例之下能夠獲得定罪與量刑的均衡匹配方法如下：首先，依據參與類型分類標準對上述技術幫助行為進行定型分析，認定為幫助犯，完成行為定型判斷；然后，進入參與程度分類標準進行行為作用的規范評價，將對侵害法益發揮主要作用的幫助行為認定為主犯，從而完成行為科刑判斷。如此，經過分工分類標準與作用分類標準的雙層考察，能夠實現網絡共犯行為的準確定罪與均衡處刑。“共犯行為實行化”思考路徑將共犯行為作解釋論或立法論層面的正犯化處理，這是在誤解我國共犯分類體系基礎上衍生出的異化之途，是將共犯定型標準與作用標準混淆考量，是將正犯概念實質化理解后的不適當選擇。

（二）共犯正犯化的適用抵觸——歸責模式的思維困局

德國、日本正犯概念從形式判斷向實質判斷轉化演進根源于其單層的共犯分類立法體例。罔顧中國與其這種立法體例間的差異，對我國共犯進行實質化判斷，并非合適之舉，其結果也許非但水土不服，標本皆未治，還可能衍生新的困惑。

1.法規體系的解釋協調困境

近年來，基于共犯正犯化思維方式的持續滲透與促推，“兩高”相繼出臺了若干涉及網絡共犯的司法解釋。通過對這些條文進行梳理，可以發現共犯正犯化的解釋范式非但不能有效化解網絡共犯異化問題，還會制造出新的共犯體系性解釋困局。《淫穢電子信息解釋二》第三條至第六條即是共犯正犯化解釋范式的體現。上述條文所涉四項行為均為網絡犯罪的幫助行為，依據共犯理論本應認定為傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪的幫助犯，但上述條文將其以分則傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪予以處罰。然而，這種解釋范式又衍生出新的共犯認定困局。上述四項幫助行為在轉化為正犯進行定罪處罰的同時，法條為其設置了罪量因素加以限定。以《淫穢電子信息解釋二》第六條第一項為例，網絡服務商的幫助行為必須達到“為五個以上淫穢網站提供上述服務的”罪量標準方可以正犯進行入罪。但這種一方面將網絡共犯予以正犯化處罰，另一方面又對其設置罪量情節的入罪模式，與我國刑法總則上的共犯規定發生抵觸，制造了新的定罪困惑。如果實施網絡犯罪幫助行為未達到為其設置的罪量情節而不能認定為正犯，但直接實施傳播淫穢物品的正犯行為又構成犯罪，此時能否將網絡服務商的行為認定為正犯的幫助犯加以處罰呢？如果不以幫助犯予以入罪，考慮到其未達致對其正犯化的罪量標準因而只能作無罪處理，無疑放縱了犯罪。但將該幫助行為認定為共犯，則與法條本身共犯行為正犯化的意旨相違背。可見，上述司法解釋并未契合我國刑法總則上共犯的規定，在架空我國刑法總則上共犯規定的同時亦會衍生新的定罪困惑。這種陷入嚴格依法條或導致無罪結果而回歸共犯歸責模式又將違背法條意旨的進退維谷態勢，根源就在于共犯行為正犯化并非我國共犯體系的原生問題，盲目將正犯概念予以實質化并套用于我國試圖破解的網絡共犯行為異化現象并非合適之舉。

2.網絡犯罪界閾的間接延展

《刑修九》增設我國《刑法》第二百八十七條之一的非法利用信息網絡罪，將設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組的行為，發布有關制作或者銷售違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的行為，為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的行為單獨設罪。上述三類行為均是為實施特定犯罪而進行的準備活動，因此該罪是通過預備行為實行化的立法范式將原來的形式預備行為作為實質預備罪進行處罰，實現了前置刑法介入時點、擴張刑法守備范圍的目的。同時該罪中設立網站、通訊群組和發布信息的行為也可評價為正犯行為的幫助行為。以該條第三項規定的“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的”行為為例，若甲為了幫助乙實施詐騙行為，將乙用于實施詐騙的虛假信息通過自己經營的網站進行發布傳播，甲發布虛假詐騙信息的行為無疑可以評價為正犯乙的幫助行為。因此，非法利用信息網絡罪在適用預備行為實行化立法范式的同時，亦“暗渡陳倉”地實現了幫助行為正犯化的附加效果。不可否認，前置刑法觸角對網絡犯罪行為進行提前規控的做法有助于抑制網絡犯罪的多發態勢。但共犯行為正犯化的附加效果則可能導致網絡犯罪成立范圍的不當延展，產生應對網絡犯罪行為矯枉過正、網絡空間行為萎縮的危險。該條第三項將原“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的”幫助行為轉化為正犯后，原實施發布信息的行為即已符合該罪的構成要件，這意味著以幫助行為為圓心又重新圈定了新的犯罪界閾。為發布信息進行準備的行為將成立該罪的預備犯，為發布信息提供幫助的行為將成立該罪的幫助犯，這就間接實現了將法益侵害輕微的預備行為之預備以及間接幫助行為進行了入罪處理。這一弊端也存在于《刑修九》增設幫助信息網絡犯罪活動罪中。該罪將網絡服務商明知他人實施犯罪而提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持以及廣告推廣、支付結算等幫助行為作為犯罪予以處罰。上述幾項行為從行為外觀來看均為對他人犯罪予以援助的網絡幫助行為，該罪的設置直接實現了網絡服務參與行為的正犯化轉換，從而連帶形成以該網絡“共犯行為”為基點重新建立網絡犯罪共犯處罰界閾，甚至“將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。①車浩：《誰應為互聯網時代的中立行為買單？》，《中國法律評論》2025年第1期。這種盲目擴大幫助行為正犯化的適用范圍，將幫助信息網絡犯罪活動行為加入其中的做法，從立法技術上看顯得過于草率，不符合現代刑事法治發展的基本精神。②劉艷紅：《網絡幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2026年第3期。

3.共犯參與類型的弱化銷蝕

“隨著傳統的共犯行為被實行行為化，共犯和正犯的區分逐漸模糊。由此導致的進一步結果是，區分共犯和正犯所具有的限制處罰范圍的功能也逐步被侵蝕。”③于改之、蔣太珂：《刑事立法：在目的和手段之間——以〈刑法修正案（九）〉為中心》，《現代法學》2026年第3期。共犯行為正犯化的解釋方式或立法范式根源于實質正犯概念的教義學支撐。而實質正犯概念使得以區分制為藍本建構的共犯參與體系被打破。由此，共犯與正犯的界限發生位移，正犯范疇的擴張帶來了共犯區域的不當縮小，某種程度上共犯成為了共犯體系的“候補隊員”。限制正犯概念促推下所構建的區分制，其引以為傲的依據構成要件定性機能精耕細作的共犯參與類型被持續稀釋。同時，反觀實質正犯立場內部，亦是“山頭”并立。雖然在日本重要作用說取得了有支配力學說的地位，在德國犯罪事實支配理論取得了有支配力學說的地位，④張偉：《我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實質化——基于中、日、德刑法的比較研究》，《中國刑事法雜志》2023年第10期。但是如何理解其所建立的標準仍然見仁見智。相同的案件事實依不同人之觀念會有不同的結論，這與形式客觀說所昭示的依據構成要件參與形式所建立的共犯類型相比，有失精準。就此意義而言，形式正犯概念能夠最大限度地維持構成要件的定型性機能，保障罪刑法定原則的實現。因此，于教義學內部回歸形式正犯概念并以之為基礎搭建網絡犯罪參與行為的共犯歸責模式，不失為契合我國共犯立法體例的有益嘗試。正如學者所言：“如果某個理論最大程度的符合了解釋規則和人們的基本范式，那么這個理論就有了最大的解釋力。”⑤［德］沃斯·金德豪伊澤爾：《適應與自主之間的德國刑法教義學——用教義學來控制刑事政策的邊界？》，蔡桂生譯，《國家檢察官學院學報》2010年第5期。

三、網絡共犯行為入罪困境的破解——共犯歸責模式的建構與提倡

共犯正犯化責任模式是承繼德、日正犯實質認定標準的中國本土性運用。面對網絡共犯的異化現實，共犯正犯化的解釋路徑與立法范式并未有效彌合網絡犯罪立法疏漏同現實情境之間的溝壑，亦未能妥貼化解網絡共犯異化變形對傳統共犯理論形成的歸責乏力與體系沖擊，反而衍生出新的規范體系疑問與實務認定困惑。“普通刑法既能適用于幾世紀前的偷馬行為，也能適用于當今汽車與飛機的時代，自可適用于未來之信息化社會，于計算機犯罪而言并無動輒制定特別規范之必要。”⑥參見廖有祿：《計算機犯罪的刑法問題》，《“中央”警察大學學報》（臺北）1997年第32期。因此，在審慎檢視網絡共犯異化現象的同時回歸并立足于我國共犯立法體系，通過共犯教義學資源的整合探尋網絡共犯歸責的本土模式是值得嘗試的。

（一）參與歸責之間隙彌合：最小從屬性的選擇

網絡共犯行為異化最明顯的特征在于共犯對正犯的傳統依附格局被打破。現實空間中的共犯與正犯通常存在“一對一”的關系，而網絡主流犯罪模式是“一對多”關系。①參見前注③，于志剛文。共犯行為的此種異化變形對傳統共犯歸責模式形成沖擊，即正犯行為雖符合構成要件但并不具備實質違法性，網絡幫助行為將正犯行為放大并造成法益侵害結果，對該幫助行為如何進行共犯歸責評價呢？

1.限制從屬性的顯性缺陷——歸責尷尬

共犯從屬性是大陸法系為限定共犯成立范圍所構建的理論，即共犯成立依存于正犯實行行為的存在。②針對共犯的成立是否依存于正犯的實行行為，共犯領域形成獨立性說與從屬性說兩大陣營的對立。獨立性說關注共犯行為自身違法性與可譴責性，認為共犯行為本身是行為人反社會性格的征表，對結果發生具有原因力，因此共犯的成立無需正犯實行行為的存在。從屬性說則認為共犯行為的定性明顯有別于正犯行為，其犯罪性也低于正犯行為。因此只有附加于正犯的實行行為方可成立共犯。獨立性說是過度的倫理主義與社會防衛思想的結果。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第308頁。在堅持共犯從屬性立場的內部還存在從屬程度的討論，邁耶以共犯成立所需依賴的正犯條件為標準劃分出四項從屬類型，包括最小從屬性、限制從屬性、極端從屬性以及夸張從屬性。③參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社202 2年版，第322頁。以往傳統觀點依據我國《刑法》第二十五條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，以及第二十六條“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”之規定，認為我國采納了極端從屬性立法體例。“所謂教唆，就是唆使具有刑事責任能力沒有犯罪故意的人使他人產生犯罪故意。”④高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第193頁。也就是說，要成立共犯必須正犯行為符合犯罪構成，從三階層出發也應具備構成要件符合性、違法性與有責性。但共犯是違法形態，⑤張明楷：《刑法學》，法律出版社2022年版，第349頁。共犯理論旨在明確法益侵害的行為歸屬并非取決于參與人的有責與否。極端從屬性與夸張從屬性雖然嚴格廓清并限定了共犯的成立范圍，但混同了違法形態的客觀判斷與個體責任單獨判斷的法則。因此，現今學界關于共犯從屬性內討論的問題主要是限制從屬性與最小從屬性間的爭議，并以限制從屬性為有力學說。

限制從屬性貫徹了“客觀違法、主觀責任”的刑法通識，同時亦實現了“違法共動”的共犯觀念。有學者將共犯理解為“二次責任形式”，認為“構成要件該當性以及違法性展示了行為的客觀屬性，只要無法肯定這些屬性，即不要求刑法之介入”。⑥同前注③，山口厚書，第323頁。但限制從屬性無法合理回應現實存在“違法相對”現象。例如參與自殺行為，甲受乙請托重傷乙，甲作為正犯其行為無疑具備構成要件符合性及違法性，但乙的教唆行為因利益闕如原則并不成立共犯。這與日本《刑法》第20 2條直接形成解釋沖突，⑦日本《刑法》第20 2條規定，教唆或幫助他人自殺，處6個月以上7年以下懲役或者監禁。參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第75頁。“違法相對性”的出現使得限制從屬性所堅持的“違法連帶”無法得到完全貫徹。對此，部分學者對限制從屬性進行修正，對“違法連帶”予以松綁，承認“原則上違法是客觀的、連帶的，但例外的專屬于一身的情況也是存在的，即正犯行為合法而共犯行為違法，或者正犯行為違法而共犯行為合法”。⑧［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第358頁。但是這種修正無疑使得限制從屬性體系邏輯的一致性被打破。同時，限制從屬性對于形式違法行為以及“利益糾葛狀態”利用行為的共犯歸責存在解釋困境。例如甲受乙教唆而重傷自己。對甲而言其重傷自己的行為符合構成要件但因利益闕如而不具違法性。若將限制從屬性理論一以貫之，則會得出乙實施教唆行為不成立共犯的不適當結論。也許有學者會借由間接正犯理論對此“利用行為”予以正犯歸責，但這將與德、日共犯區分制立法體例背后的限制正犯理念發生根本沖突。因此，面對違法相對性問題，限制從屬性基于彌補歸責漏洞考量所進行的例外承認抑或間接正犯思考路徑均非妥適，亦從本源上動搖了理論自身的合理根基。違法性的判斷永遠是相對的，因為違法性判斷是一種實質、具體、價值判斷，必須依賴于“在特定環境、情境下”對具體行為人的行為選擇作出價值上的正面或負面評價。①參見任海濤：《共同犯罪立法模式的比較研究》，吉林大學出版社2022年版，第177-178頁。最小從屬性將共犯的成立僅限定為正犯構成要件的合致，正犯行為的違法性與共犯的成立進行切割判斷，因此對于正犯合法而共犯違法抑或正犯違法而共犯合法的“違法相對”現象，能夠予以妥貼的學理回應。

網絡共犯的形態異動將限制從屬性的理論軟肋進一步凸顯，“網絡空間改變了幫助行為在共同犯罪中所處的物理結構和評價地位，甚至已經在一定程度上超越了共同犯罪的框架”。②于志剛：《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2026年第2期。在第三網絡代際之下正犯行為僅具備構成要件符合性而無實質違法性的現象已成為常態，這無疑對處于通說地位的限制從屬性理論形成沖擊。忽視網絡共犯對正犯行為的危害放大作用無異于置網絡空間于法外飛地，無法為國民權益提供周延的刑法保護。但若固守限制從屬性說，又無法為眾多網絡共犯行為提供合理的入罪路徑。反觀最小從屬性學說，其主張共犯的成立以正犯行為具有構成要件符合性為充足，共犯對正犯依存條件的減格為網絡共犯異化變形帶來的刑事歸責困境提供了合理的解圍之途。因此，面對第三網絡代際背景下網絡共犯行為的異動變形，于共犯教義學內部對從屬性理論進行適時變軌而選擇最小從屬性，既是跨越網絡犯罪現實情境同刑事法律調控迫切需求之間溝壑之橋梁，亦是消解網絡共犯異動對共犯教義學沖擊并建構共犯歸責模式之有益嘗試。

2.最小從屬性的假性缺陷——入罪擴張嗎

限制從屬性向最小從屬性的轉軌使得共犯對正犯的依存程度有所減格，未免使人存在一定疑慮：以最小從屬性說為基礎建構共犯歸責模式是否將帶來共犯成立范圍的松弛、是否會使網絡幫助行為不當納入共犯的歸責范圍？限制從屬性說的支持者通常批判最小從屬性說使得教唆醫生實施正當外科手術行為、教唆家長對子女實施正當懲戒行為也成立教唆犯。③［日］內藤謙：《刑法講義總論（下）Ⅱ》，有斐閣2004年第2版，第1354-1355頁。因此，他們認為最小從屬性只會不當擴大共犯的處罰范圍。④［日］高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，成文堂1988年版，第144頁。對此種疑慮與批判，筆者持否定態度。

首先，最小從屬性并不一定擴張共犯的成立范圍。對于共犯本質問題的討論，無論主流的部分犯罪共同說抑或行為共同說均主張在構成要件相重合的范圍內成立共犯，即構成要件行為的共同。⑤［日］掘內捷三：《刑法總論》，有斐閣2004年版，第253頁。因此，共犯的成立只需正犯實施符合構成要件的實行行為已充足，并無進一步要求正犯之行為具有實質違法性的必要。對于學者認為若堅持最小從屬性會使得利用正當行為的場合也成立共犯的質疑，筆者認為并不妥當。最小從屬性說雖然將共犯對正犯的依存限度予以減格，使得正犯對共犯成立的牽制角色弱化，但這并不等同于共犯成立范圍的擴張。“正犯具有實行行為，即便其違法性被阻卻，但由于產生了侵害法益的結果，所以也能認可與其處于從屬關系的共犯。但該教唆行為是否值得處罰則是另外的問題。”①［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版社2006年版，第4 26頁。“違法阻卻的有無，應當依照該違法阻卻事由的宗旨根據各個行為人而做個別判斷。”②［日］西田典之：《共犯的處罰根基》，《刑法雜志》27（1）。轉引自周嘯天：《最小從屬性說的提倡：以對合法行為的利用為中心》，《法律科學》2015年第6期。有學者坦率承認：“嚴格來說，共犯只需從屬于該當構成要件的行為，共犯是否違法，應當在正犯與共犯之間分別探討。如此說來，最小從屬性乃至因果共犯論，或許更妥當吧。”③［日］平野龍一：《刑法總論》（Ⅱ），有斐閣1975年版，第358頁。正犯行為符合構成要件僅是共犯成立的必要而非充分條件。對于教唆父母訓誡孩童的行為是否構成故意傷害罪的教唆犯，幫助警察拘留他人的行為是否構成非法拘禁罪的幫助犯，還需進一步考察行為是否具備實質的違法性與有責性。上述被利用的“正犯行為”均是社會相當性范圍內的適格行為，從而阻卻實質違法性；而“教唆行為的違法性應當獨自進行判斷，在這些場合，應當作為具有社會相當性的情況而否定教唆行為具有違法性”。④［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第37 2頁。因此，立于最小從屬性立場之上建構網絡共犯歸責模式，同時對參與行為的實質違法性進行獨立判斷，并不會帶來網絡共犯成立范圍的過度擴張。

其次，最小從屬性契合我國的共犯立法體例。我國共犯立法體例采用了分工分類法與作用分類法并立的雙層分類標準。分工分類標準注重共犯行為類型的區隔，通過構成要件對參與行為進行類型性評價，完成行為類型的形式判定。作用分類標準則是在分工分類標準之后進行的規范性實質判定，通過考察各參與人在共同犯罪中的作用實現主從犯劃分。反觀最小從屬性理論，共犯行為的成立前提在于正犯行為的構成要件符合性，無需對正犯行為進行實質違法性判定。這種思考路徑貫徹了構成要件的形式認定標準，有助于構成要件定型性機能的發揮及罪刑法定原則的實現。因此，以最小從屬性理論為基礎建構網絡共犯歸責模式，將與我國共犯立法體例保持本質上的契合性。對于采用最小從屬性“會使得是否處罰完全流入法官的恣意判斷領域，也使犯罪構成喪失固守罪刑法定原則定型機能”的批判并不合理。⑤陳洪兵：《最小從屬性說與極端從屬性說批判——兼質疑王昭武先生倡導的最小從屬性說》，《南京農業大學學報》2008年第2期。從限制從屬性向最小從屬性的轉軌并不會喪失共犯成立范圍的明確邊界。面對網絡共犯的異動變形，其在彌補限制從屬性所導致的歸責疏漏的同時，亦可兼容立法體例的雙層分類標準，因而更具合理性。

（二）意思聯絡的障礙疏通：行為共同說之提倡

關于共同犯罪的本質問題，刑法學界存在犯罪共同說與行為共同說之爭。犯罪共同說內部又分化出完全犯罪共同說與部分犯罪共同說兩種理論。前者主張“共犯關系僅僅就同一犯罪類型存在”。⑥［日］夏目文雄、上野達彥：《犯罪概說》，敬文堂199 2年版，第253頁。后者認為“數人所共同實施數罪，縱然不屬于相同的構成要件，但是在不同的構成要件之間，如果存在同質重合的關系時，就可以成立共同正犯，不必要求是同一或者特定的犯罪”。⑦［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第242頁。完全犯罪共同說雖然嚴格限定了共犯的成立范圍，卻忽視了法益共同侵害的客觀事實，⑧參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第305頁。因此已乏支持者。行為共同說內部又存在主觀主義行為共同說與客觀主義行為共同說的分立。前者認為共同犯罪乃行為人主觀惡性借助共同行為的外部征表，其成立僅要求前構成要件的自然行為具有共同性即可。客觀主義行為共同說則認為，“既然是共同實行，構成要件的重要部分就必須是共同的，但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪”。⑨［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會1998年版，第394頁。由于主觀主義行為共同說立基于行為人刑法之上，脫離構成要件來考量共犯成立范圍無疑使得共犯成立缺乏明確性，支持該學說者甚少。

目前刑法學界主要存在的是部分犯罪共同說與行為共同說之間的爭論，①參見張開駿：《共犯從屬性理論的體系建構》，《清華法學》2023年第6期。二者分歧主要源自如何理解共犯的成立條件。部分犯罪共同說注重犯罪構成主客觀要件的相同，表現為“數人一罪”；而行為共同說注重各參與人客觀行為的相同，數人共同實施行為實現各自犯罪，贊同“數人數罪”。②參見黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應用》，《法學》202 2年第12期。如前所述，在第三網絡代際之下正犯行為具備形式違法性而欠缺實質違法性已成常態，固守犯罪共同說將致使參與行為無法作共犯論處。同時，部分犯罪共同說要求參與人對實施特定犯罪存在共同故意加以確定，這需要考證共同實施特定犯罪的主觀犯意聯絡。面對網絡共犯的異動變形，參與人主觀犯意疏通的判斷存在現實困境，部分犯罪共同說將使網絡共犯刑事歸責面臨路徑障礙。

1.網絡共犯“明知”的判定困境

首先，“明知”內涵模糊，歸責路徑受阻。《刑修九》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪將“明知他人利用信息網絡實施犯罪”而為其提供技術支持、廣告推廣、支付結算等情節嚴重的幫助行為加以入罪。對于如何理解罪狀表述中作為“明知”內含的“他人……犯罪”，研究者之間存在爭議。有觀點認為對明知“這一主觀認識對象的內容必須進行嚴格解釋，應當限定為符合我國刑法相應規定犯罪構成的、應當被認定為相應罪名的犯罪行為”。③同前注⑤，劉憲權文。也有觀點認為“該罪中的‘犯罪’不是指具備全部構成要件意義上的犯罪，而是指犯罪行為意義上的犯罪，因而不具備刑事責任能力的人實施的信息網絡知識產權違法行為、具備刑事責任能力人實施的達不到特定犯罪情節或者結果要求的信息網絡知識產權違法行為”均可構成該罪。④劉科：《幫助信息網絡犯罪活動罪探析——以為網絡知識產權犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角》，《知識產權》2025年第1 2期。可以看出，第一種觀點與部分犯罪共同說的主張不謀而合。如果將成立共同犯罪所要求的參與人認識內容限定為對特定犯罪的認識，將無法對參與人之間未形成特定共同犯意的情形提供妥貼的入罪路徑。反觀行為共同說，共犯成立的認識內容應以參與人對符合客觀構成要件行為的認識為限。因此對于網絡共犯而言，只需參與人對正犯符合客觀構成要件的行為存在認識即可。前述第二種觀點與行為共同說具有契合性，更為妥當。

其次，“明知”認定模式混亂，入罪界限不明。傳統共犯理論無力破解橫亙于網絡共犯歸責路徑上的犯意疏通障礙，因此借由立法范式的轉化將網絡共犯予以正犯化處理，從而釜底抽薪地將“犯意聯絡”判定困局移轉為對他人犯行“明知”的認定問題。這一思路從“兩高”《淫穢電子信息解釋二》中可窺見一斑。如前所述，其第三條至第六條將網絡共犯予以正犯化處理。同時，其第八條對明知的判定方法進行了規定：“（一）行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責的……（五）其他能夠認定行為人明知的情形。”該條第一項可以總結為“明知=行政告知+違抗實施”。這種明知的認定模式一定程度上制造了網絡犯罪的入罪混淆。《刑修九》將“網絡服務提供者不履行法律、行政犯規規定的信息網絡安全管理義務，經監督管理部門責令采取改正措施而拒不改正”的行為規定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪；同時，我國《刑法》第二百八十七條之二又將“明知他人利用信息網絡實施犯罪”為其提供技術支持、廣告推廣、技術結算的行為規定為幫助信息網絡犯罪活動罪，因此，依據“明知=行政告知+違抗實施”的明知認定模式，若某網絡存儲服務商接到行政告知，其所運營的存儲器中具有他人上載緩存的淫穢色情信息，而該網絡服務商仍然繼續提供服務器存儲業務，此時該網絡服務商的業務行為究竟應認定為拒不履行安全管理義務罪還是幫助信息網絡犯罪活動罪，即存在爭議。對此，有學者指出《淫穢電子信息解釋二》所構建的上述明知認定模式“明顯混淆了明知而實施幫助的刑責與不履行法定義務的刑責兩者之間的區別，從而導致可能出現的法條適用的重合”。①涂龍科：《網絡服務提供者的刑事責任模式及其關系辨析》，《政治與法律》2026年第4期。筆者認為，上述明知認定模式疊床架屋式的構建雖然是導致歸責混淆的直接原因，但問題根源在于共犯正犯化解釋模式或立法范式被泛化運用的同時，網絡共犯異動變形后的犯意疏通問題并未得到實質性的化解。將此問題包裝改造為正犯化后的“明知”認定問題也只是緩解了暫時性“陣痛”。同時，共犯正犯化的立法范式可能引導立法機關面對網絡共犯的異動變形不斷進行“現象立法”增補歸責漏洞，這會導致網絡犯罪體系的臃腫龐雜。因此，筆者認為以解明“明知”的認定方法為契機，以行為共同說為基礎重構明知認定模式，才是排除犯意聯絡障礙，破解網絡共犯歸責困局的有效之道。

2.網絡共犯“明知”的判定方法

正是為了化解網絡共犯的意思聯絡難題，共犯正犯化的解釋路徑與立法范式才會大行其道。因此，運用行為共同說在對“正犯化”后的“共犯行為”予以本真面目的還原時，必須疏通參與人之間的“犯意聯絡”，實現“明知”內核的明晰。如前所述，“明知”的內容從行為共同說立場來看應限定為參與人是否對他人符合客觀構成要件的行為存在認識。第三網絡代際之下，個人網絡活動或者網絡服務商正常業務行為都可能無形中為網絡犯罪提供技術援助。因此，網絡共犯成立與否關鍵在于判斷參與人提供技術支持的同時是否對符合客觀構成要件之正犯行為存在借用的認識（以下簡稱：“借用認識”），“借用認識”正是“明知”判定的內核。因此，筆者于下文中將“明知”的判斷等置為對“借用認識”的判斷，從而實現共犯意思聯絡問題的正本清源。《刑修九》以共犯行為正犯化的立法范式將“明知他人利用信息網絡實施犯罪”為其提供技術支持、廣告推廣、支付結算等情節嚴重的幫助行為規定為幫助信息網絡犯罪活動罪。以行為共同說對該正犯化的共犯行為進行解構還原首先需要搭建“明知”的合理認定路徑，提供“借用認識”的判斷方法。以下筆者擬從實定判斷與推定判斷兩個層面展開論述。

首先，分析“借用認識”實定判斷——前置告知行為的確立。由于網絡服務行為已經實現了對社會生活的全方位滲透，網絡服務商的技術支持、廣告推廣、支付結算等行為不可避免地會被部分網絡犯罪行為作為工具加以利用。因此，若要求網絡服務商在開展業務行為的同時還應對利用其業務行為實施網絡犯罪的情形進行時時監控或主動搜索，無疑會對其構成沉重的運營負擔，束縛網絡技術的創新與推廣。因此，網絡服務商對于隨時都可能存在的正犯借用行為并不負有主動消除義務。這種思考方式在美國1998年出臺的《數字千年版權法》（DMCA）中有所體現。作為構建網絡服務者責任體系的主要范本，該法確立的認定網絡服務提供者侵權責任標準的“紅旗規則”為學界所熟知。②“紅旗標準”是在認定網絡服務提供者侵權責任時，其“應當知道”的判斷標準，包括：（1）判斷網絡服務商主觀上是否知道相關事實（即反映第三方侵權的事實）存在；（2）判斷該信息的侵權性是否如此之明顯，像“紅旗”一樣存在，以至于一個普通理性人能夠作出構成侵權的判斷。參見崔國斌：《網絡服務商共同侵權制度之重塑》，《法學研究》2013年第4期；江波、張金平：《網絡服務提供商的知道標準判斷問題研究重新認識“紅旗標準”》，《法律適用》2009年第12期。但“紅旗標準”只是淺層規則，“起決定性作用的是‘搜尋侵權信息及通知服務提供者的責任由版權人承擔’這一總原則”。③See Robert A.Gorman，Jane C.Ginsburg，Copyright：Cases and Materials，7th ed.，Foundation Press，2006，p. 887.“美國法院在認定服務提供者知情與否時，也是以上述原則為出發點，《數字千年版權法》的表述是服務提供者沒有主動尋找‘紅旗’之義務”（第52 2節第（m）條）。”④劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，《中外法學》202 2年第2期。從中可以看出，網絡服務提供者只是被動接收其業務服務中可能存在違法行為的告知信息，并不對其負有主動搜索之義務。雖然上述原則是用于對民事侵權責任的認定，但對網絡服務提供者進行刑事歸責時沒有理由需要對其設定比民事侵權原則更為嚴苛的義務要求。筆者認為，美國《數字千年版權法》的上述規定對于認定網絡共犯的“借用認識”具有借鑒意義。具體而言，網絡服務提供者對正犯行為的“借用認識”應通過被動告知進行判斷，從而建立“告知=明知”的明知認定模式。若網絡服務提供者接到網絡安全監督管理部門的通知或接到其他網絡用戶的舉報或投訴，被告知其在提供網絡服務的同時被其他犯罪行為所利用，此時即可判定網絡服務提供者對正犯行為存在“借用認識”，也就是可以認定其“明知”的存在。此后若其仍然未對正犯幫助行為的借用行為進行消除，則可成立相關犯罪的幫助犯。例如，行為人利用某網絡論壇上傳淫穢色情物品，若該網絡論壇運營者在接到網監部門通知后拒不對該信息予以屏蔽處理，即可構成傳播淫穢物品的幫助犯。

其次，分析“借用認識”推定判斷——中性業務行為的逾越。網絡服務行為作為共犯歸責困難的一個重要原因在于，從技術服務總體規模來看其屬于中性的業務行為。若對網絡服務提供者“借用認識”的成立范圍進行寬泛劃定，將意味著大量中性業務可能進入網絡共犯的入罪范圍。不過，對于部分網絡服務提供者逾越中性業務實施網絡共犯的行為不進行刑事歸控，則可能導致部分網絡服務商打著“技術中立無罪”的旗幟進行違法活動，無疑有礙網絡技術的合理運用以及國民權益的周延保護。因此，對于逾越中性業務界限提供犯罪幫助的行為，其成立幫助犯的“借用認識”可通過司法推定途徑進行判斷.具體地說，可從網絡技術服務所支持的具體服務領域、服務領域所獲收益、單位時間內某網絡信息的點擊瀏覽率等證據加以判定。目前諸多社交網絡運營商提供的“熱搜榜”、“排行榜”等信息推送服務即是流量算法的運用，將單位時間具有高頻點擊或瀏覽率的信息進行選擇性推送。對于此類搜索“排行榜”所顯示的信息，網絡服務商應被推定為存在“明知”。因此，當某一網絡服務行為占有異常的流量或瀏覽率時，即可通過司法推定認為該服務商對此項業務行為存在“借用認識”。同時，若該業務行為被他人用于特定網絡犯罪，網絡服務提供商應予以阻止消除，否則將與實施網絡犯罪行為的正犯成立不作為的幫助犯。

四、結語

刑法教義學不應囿于既有的刑事規范體系，不應滿足于對立法活動進行滴水不漏的學理“背書”，而應以批判的目光反復考量刑事立法者的每一個舉動，運用邏輯思維的理性工具審規范的良善與否，通過理論的對話與周延的思辨遴選出妥善的觀點，不辜負對善法良治的實現完成持續促推與牽引的本質使命。從刑法教義學立場考量網絡犯罪參與行為，其異動變形雖然借助技術魅影而披上了一層時代紗衣，但共犯行為的實質內核并未發生本質變更。“共犯正犯化”的解釋方式和立法范式只是將共犯異動現象進行“正犯”改造包裝的簡單處理方式，而非破解網絡共犯異動現象的長遠、妥適之途。故應從共犯教義學出發，整合梳理既有共犯智識資源，借助最小從屬性原理與行為共同說理論對網絡共犯行為進行匹配分析，對于部分正犯化的網絡犯罪還原其參與行為的本真面目。通過教義學智識框架建構完善網絡參與行為的共犯歸責模式，在化解網絡犯罪參與行為歸責困境的同時，亦有益于消解共犯正犯化思考路徑所衍生的諸種弊端。“因特網犯罪絕不會強行要求將已經經受時間考驗的教義學工具棄置一旁，完全相反，新的課題應當在被證明過的受法治國家保障的方法框架之內加以解決。”①［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江朔、黃笑巖譯，北京大學出版社2015年版，第421頁。也許正本清源的共犯歸責模式才是應對網絡參與行為異動變形的長遠、經濟之策。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）09-0030-13

王霖，海南大學法學院刑法學專業博士研究生、海南大學犯罪研究所研究員。

*本文系2016年海南省研究生創新科研課題“抽象危險犯認定路徑之困局與突圍”（課題編號：Hyb2016-02）的階段性研究成果。