關于“一帶一路”法制建設和法律風險防范的思考

北京市律師協會外事委員會課題組

關于“一帶一路”法制建設和法律風險防范的思考

北京市律師協會外事委員會課題組

作為“一帶一路”戰略的實施者，在參與“一帶一路”建設的過程中，我國政府需要進行國際貿易法、國際投資法、國際金融法等多個領域的法律制度建設。同時，也需要通過和沿線各國的交流合作，共同防范因“設施聯通”而帶來的國際恐怖主義輸入風險及其他國際刑事犯罪風險等。

一、我國實施“一帶一路”戰略涉及的法制建設內容

在“一帶一路”建設中，政策溝通是“一帶一路”建設的重要保障。我國政府應該通過與沿線國家和地區簽訂一系列貿易、投資協定，成立新的國際組織，制定組織章程和活動規范等法律方式來消除貿易壁壘和投資障礙，具體包括：

（一）國際貿易法領域制度建設的內容

在國際貿易法領域的制度建設主要包括如下內容：

第一，與相關國家或地區梳理現有雙邊、多邊貿易協定，促進貿易便利化。貿易便利化的核心在于，通過程序和手續的簡化、適用法律和規定的協調、基礎設施的標準化和改善，為國際貿易交易創造一個協調的、透明的、可預見的環境。為促進貿易便利化，中國政府應特別關注下列四個方面的制度建設：市場準入、邊境管理、運輸和基礎設施、商業環境等。在不同區域，中國政府在推進與“一帶一路”沿線各國貿易便利化合作方面的制度建設重點要有所不同。如與東亞、東南亞及南亞國家應加強商業環境方面的合作；與歐洲國家應加強邊境管理方面的合作；與非洲、中亞及阿拉伯國家應加強運輸與基礎設施以及商業環境方面的合作。

第二，推動建立與相關國家和地區的自由貿易協定。黨的十七大把自由貿易區建設上升為國家戰略，黨的十八大提出要加快實施自由貿易區戰略。黨的十八屆三中全會提出要以周邊為基礎加快實施自由貿易區戰略，形成面向全球的高標準自由貿易區網絡。目前，“一帶一路”沿線65個國家中，我國僅與新加坡（2008年10月1日）、巴基斯坦（2007年7月）以及東盟簽訂了自由貿易區協定。同時，正在談判中的自貿區建設情況如下：已正式啟動了與斯里蘭卡、格魯吉亞的自由貿易協定談判；與馬爾代夫已共同簽署了啟動中馬自由貿易協定談判的諒解備忘錄；與海合會將加快自由貿易協定談判①http://fta.mofcom.gov.cn/，最后訪問時間：2015年12月15日。。我國政府應加快推進“一帶一路”沿線自由貿易區網絡建設，同時應注意根據不同國家或地區的特點，達成不同水平的區域貿易協定（RTA）。

（二）國際投資法領域制度建設的內容

在國際投資法領域的制度建設主要包括如下內容：

第一，加快投資便利化進程，消除投資壁壘。根據《2014年度中國對外直接投資統計公報》，截至2014年底，從存量來看，我國企業對“一帶一路”沿線國家地區直接投資排名前五的為：新加坡、俄羅斯聯邦、印度尼西亞、老撾和緬甸。導致出現這種投資分布的重要原因之一是這些國家和中國都簽署有促進投資便利化、消除投資壁壘的雙邊或多邊貿易投資協議。為便利中國和“一帶一路”沿線各國的相互投資，中國政府應加強和“一帶一路”沿線國家的政府間合作，就投資便利化進行充分交流對接，共同制定推進投資便利化、消除投資壁壘的規劃和措施，共同為雙邊投資提供政策支持。同時，在境內，對投資體制進行改革，簡化投資審批程序，下放投資審批權限，探索實施投資項目負面清單；建立境外投資審批綠色通道機制等。

第二，補充、完善現有雙邊、多邊投資協定或簽訂新的投資協定，保護投資者的合法權益。實施“一帶一路”戰略，與沿帶、沿線的相關國家沒有雙邊的投資協定，將不利于保護投資人。例如，對于國際投資而言，面臨不確定的征收風險，而將征收引發的投資爭議訴諸國際仲裁后，如果當事國之間存在雙邊投資保護協議或其他多邊投資協定，則根據“合理補償原則”，可按照該雙邊協議履行賠償事宜。但如果沒有雙邊投資保護協議或其他國際條約約束，則只能按照東道國國內法確定補償數額、支付方式和時限等問題，不利于保護投資人。

同時，在補充、完善現有雙邊、多邊投資協定或簽訂新的投資協定時，需考慮下述法律問題：（1）環境保護問題。隨著國際環境法的發展和可持續發展原則的日益深入，國際投資法中的環境保護問題凸顯。設計和制定環境保護條款和標準，應成為雙邊或多邊協議簽訂中的一項重要工作。（2）勞工保護問題。目前，“一帶一路”建設中，雙邊或區域投資協定對勞工保護的立法規定仍不完善，因此，需要構建統一的勞工保護標準。（3）知識產權問題。當前，國際投資法發展的一個重要特征是高標準的知識產權保護，但“一帶一路”沿線國家知識產權保護標準不一：發展中國家和欠發達國家，對知識產權保護的標準較低，而歐洲國家的知識產權保護標準較高。因此，需要在雙邊或多邊協議中通過知識產權條款建立統一的知識產權保護標準。

第三，加強避免雙重征稅協定磋商。雙邊稅收協定，一方面能為我國“走出去”企業創造優惠的稅收待遇，避免企業重復征稅，另一方面建立了國家稅務機關之間的協調機制②鄭之杰：《“走出去”的法律問題實踐》，法律出版社2013年版，第188頁。。2015年4月21日，國家稅務總局發布了《關于落實“一帶一路”發展戰略要求做好稅收服務與管理工作的通知》，以更好地服務“一帶一路”。同時，2015年，稅務總局與柬埔寨、俄羅斯、印度尼西亞、印度、巴基斯坦和羅馬尼亞進行了稅收協定談判或修訂性談判③http://money.163.com/16/0203/06/BESLET4700253B0H.html，最后訪問時間：2016年2月3日。。目前，我國已經與“一帶一路”沿線的53個國家簽訂了雙邊避免雙重征稅的稅收協定和/或議定書，但尚有12個國家未與中國簽訂雙邊避免雙重征稅的稅收協定和/或議定書。國家稅務總局應繼續在尚未與我國簽署協定的國家中擇重點開展談判，并與一些國家就現行協定進行修訂。在談簽稅收協定外，國家稅務總局應積極處理“一帶一路”沿線國家的相互協商案件，幫助我國企業解決境外涉稅爭議，為企業減輕境外稅收負擔。

（三）國際金融法領域制度建設的內容

通過“一帶一路”建設，積極參與甚至主導國際金融新秩序重構的過程中，中國政府在國際金融法領域的制度建設主要包括如下內容：

第一，國際金融組織和機構法的制度創新。首先，亞投行是首次由發展中國家發起、發達國家參與的全球性多邊金融機構，這是一種建立在平等基礎上的新型南北合作形式，從全球金融治理角度看，亞投行成立本身就是一項制度創新。其次，亞投行從籌建、成立到投入運營，其中涉及到股權結構、決策機制、運行機制、治理機制等，每一項工作都需要在借鑒現有國際金融機構成功經驗的基礎上，根據自身需要進行必要的創新，以共建一個公平、高效的新型多邊金融機構。因此，我國政府應該在建立亞洲基礎設施投資銀行的過程中，借鑒國際貨幣基金組織、世界銀行、亞洲開發銀行等現有國際金融機構的管理經驗和成功做法，與各成員國就亞投行建立的宗旨和目的、份額、投票權分配、決策機制、投資導向及標準、成員國資格等展開談判，制定出各成員國一致認可并且高效的亞投行章程和運營規則。

第二，國際投融資制度創新。2014年11月8日，在北京APEC 會議期間，習近平主席宣布中國出資400億美元成立絲路基金后，絲路基金有限責任公司已于2014年12月29日在北京注冊成立并正式開始運行。絲路基金以股權投資為主，也即所謂的“直投”。這樣的投資方式既保證了絲路基金的非援助性，也有助于投資項目風險收益的恰當評估，提高投資的透明度和可測性。絲路基金的成立和私募股權投資定位，將對開發性金融的國際投融資體制產生重大影響，同時，也需要在現有國際投融資制度的基礎上進一步創新。

第三，國際貨幣金融制度創新。人民幣國際化將帶來國際貨幣法的變化。 根據國際貨幣基金組織（IMF）2015年11月30日的決定，自2016年10月1日起，人民幣被認定為可自由使用貨幣，根據新公式，在特別提款權（SDR）籃子中人民幣的權重為10.92%，僅次于美元和歐元。加入SDR，標志著人民幣已成為全球主要儲備貨幣，這將影響國際匯率制度的變化和國際儲備制度的變化。同時，人民幣的國際化將加快。我國的匯率制度、外匯管制制度、貨幣儲備制度應隨之調整，以適應新的國際貨幣金融秩序的發展。

（四）政府間制度建設的內容

政府間制度建設的主要內容如下④http://news.xinhuanet.com/finance/2015-04/14/c_127686269.htm，最后訪問時間：2015年12月16日。：

第一，構建雙邊為主、多邊為輔的政府間交流機制，注重充分發揮現有的聯委會、混委會、協委會、指導委員會等雙邊機制作用，有組織地與沿線國家相關部門對接，協調推動合作項目實施，建立“共享收益，共擔風險”的治理新機制。

第二，對合作意愿較強的國家，可共同成立“一帶一路”建設合作規劃編制小組，簽署雙邊合作備忘錄或協議，確定雙方合作的領域、項目、投資主體等內容，盡早建設一批取得積極成效的合作典型項目，并對其他沿線國家產生示范效應。

第三，與“一帶一路”沿線國家發展戰略有效對接。例如哈薩克斯坦曾提出“哈薩克斯坦-新絲綢之路”倡議，初衷是想把本國建成歐亞大陸的交通樞紐和經濟中心，并推動“2050戰略”的實施。中國應與這些國家建立項目合作和戰略對接。

第四，構建與區域發展戰略的協調機制。在“一帶一路”區域內，主要的區域合作機制包括上海合作組織（SCO）、中國－東盟“10+1”、亞太經合組織（APEC）、亞歐會議（ASEM）、亞洲合作對話（ACD）、亞信會議（CICA）、中阿合作論壇、中國－海合會戰略對話、大湄公河次區域（GMS）經濟合作、中亞區域經濟合作（CAREC）等。通過構建“一帶一路”戰略和這些區域合作機制制定的區域發展戰略的協調機制，可以更好地形成合力。

（五）投資爭端解決機制與投資保險機制建設的內容

投資爭端解決機制和投資保險機制建設的主要內容如下：

第一，建立一套能夠為各沿線國家普遍接受的，并且切實可行的國際貿易爭端解決機制。隨著“一帶一路”建設，中國在與沿線國家雙邊、多邊和區域經濟貿易合作的過程中，因貿易、投資等產生爭議在所難免。而在爭議發生后，基于“一帶一路”戰略突破傳統區域經貿合作模式的特殊性，有些情況下，難以直接適用全球性貿易爭端解決機制，如根據WTO協定建立的貿易爭端解決機制。一方面，“一帶一路”沿線國家并非都是WTO成員國，另一方面，WTO爭端解決機制以交叉報復作為最后的執行措施，但這一措施與“一帶一路”戰略“和諧包容”“互利共贏”的共建原則不符。因此，應構建“一帶一路”戰略背景下的國際貿易爭端解決機制。

第二，建立投資保險機制。目前，國務院2015年批準設立的中國保險投資基金已于2016年1月正式設立，由中保投資有限責任公司運營，第一期400億元基金已經投向境外的“一帶一路”項目。在大力鼓勵保險業為“一帶一路”服務的同時，構建投資保險機制，加大對裝備出口、營運責任等基礎設施互聯互通相關險種的支持，鼓勵自主品牌、自主知識產權、戰略新興產業相關出口企業在國內投保出口貨運險，對保險公司的國際化業務給予適當的稅收減免優惠等制度建設，也需要同時跟進，以引導更多保險資源投向“一帶一路”建設⑤http://news.vobao.com/hangye/812391027730920413.shtml，最后訪問時間：2015年12月16日。。

二、我國政府參與“一帶一路”建設面臨的法律風險及防范

（一）法律沖突風險及防范

法律沖突是對同一民事關系所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突；作為一般意義上的概念，法律沖突也包括不同法律同時調整一個法律關系時而在這些法律之間存在矛盾的法律問題。“一帶一路”沿線涉及65個國家，其法律體系涉及英美法系、大陸法系、伊斯蘭法系，法律體系本身存在規范沖突。同時，對中國自身而言，規范“一帶一路”建設的法律制度包括全球性的法律，如世界貿易組織法律; 區域性的法律，如上海合作組織成員間的區域性法律制度、東南亞聯盟的法律制度、中國—東盟的法律制度; 雙邊法律制度; 每個國家制定的國內法律制度等，這些法律不可避免會產生一系列的沖突。

具體來說，在“一帶一路”建設中，主要面臨如下法律沖突風險：

1.因制定國內法產生的法律沖突風險。在“一帶一路”建設的過程中，沿線各國必然會對相關的國內法進行調整或制定新的法律對相關問題進行規范。但因各國的法律淵源、經濟、文化等方面以及利益訴求不同，一國制定的國內法，可能與他國已有的法律規定不一致，或與雙邊條約、多邊條約產生沖突。

2.因制定雙邊條約產生的法律沖突。在 “一帶一路”建設過程中，為促進貿易和投資便利化，我國正與沿線諸國補充、完善現有雙邊、多邊投資協定或簽訂新的投資協定。但是雙邊條約的訂立，可能導致雙邊條約與相關國家原有的國內法的沖突、新訂立的雙邊條約與原有的雙邊條約的沖突或新訂立的雙邊條約與原有的多邊條約的沖突。

3.因制定多邊條約產生的法律沖突。訂立多邊條約以規范 “一帶一路”建設也是必要的，但是多邊條約的訂立也可能導致法律沖突，具體可表現為以下幾種情況: 一是多邊條約與其成員方原有的國內法的沖突；二是多邊條約與原有的雙邊條約的沖突；三是多邊條約與原有的多邊條約的沖突。

當法律沖突出現時，應通過有效的機制避免或者減少其對“一帶一路”產生的不利影響。第一，在國內法與國際條約產生沖突時，可參照并借鑒《維也納條約法公約》中的規定⑥《維也納條約法公約》第二十七條規定：“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約”。，首先排除國內法優先適用，以保障外國投資者在東道國的權利；其次，明確后法優先于前法，優先適用條約為例外的沖突解決辦法。第二，為避免條約與條約發生沖突，在條約中設置沖突條款，即規定本條約優先適用的條款以及規定別的條約優先適用的條款，據此明確本條約和其他條約之間的關系，從而避免條約在適用中發生沖突。

（二）境外投資國家違約的政治風險及防范

1. 沿線國家征收風險。指沿線國家出于國家利益、公共利益的考量，通過法律或者行政手段，全部或部分地剝奪或限制投資者因投資形成的財產所有權、控制權等財產性權利。征收分為直接征收和間接征收，前者是東道國公開宣布后實施的征收行為，后者是指投資財產的所有權在法律上仍屬于外國投資者，但東道國采取阻礙外國投資者行使投資財產權的措施，致使他們無法正常行使財產權。間接征收比直接征收更難預測⑦鄭之杰：《“走出去”的法律風險問題與實踐》，法律出版社2013年版，第389～390頁。。沿線國家在征收過程中會按照“合理補償”原則⑧合理補償原則是基于1962年的《關于自然資源的永久主權的宣言》和1974年的《各國經濟權利與義務憲章》提出的對征收的補償標準理論。該原則目前為絕大多數國家接受。該原則包括三層含義：一是如果當事國之間存在雙邊投資保護協議或其他國際條約約束，則應按照有關協議、公約履行補償事宜；二是如果上述前提不存在，則應按照東道國國內法確定補償數額、支付方式與時限等；三是當上述兩項前提均不存在，或者規定過于抽象，應在充分協商的基礎上，按公平原則確定補償事宜。給予投資人補償，但此類補償價格往往遠低于同等條件下的市場價格。

在防范征收風險方面較為有效的措施是與東道國簽訂雙邊投資保護協議，并在協議中約定如下內容：第一，約定因征收引發的爭議提交國際仲裁。對于投資者而言，征收風險的不確定性和外交保護的不可靠性，使得將征收引發的投資爭議訴諸國際仲裁成為較為可取的救濟措施，但根據《華盛頓公約》，國際投資爭端解決中心對投資爭議行使管轄權的條件之一為東道國與投資者所屬國雙方書面聲明接受該中心的管轄。第二，約定征收發生后的補償事宜。如果在雙邊協議中有此約定，則根據合理補償原則，對投資人的補償根據雙邊約定執行，這可以使投資人得到盡可能公平公正的待遇。第三，對“投資”和“征收”作出較為廣闊與含糊的約定，使得國際投資爭端解決中心可以根據“間接征收”行使對投資爭議的管轄權⑨鄭之杰：《“走出去”的法律風險問題與實踐》，法律出版社2013年版，第393～395頁。。

2. 沿線國家的民族主義風險。指沿線國家在特定政治黨派支持下對外來投資者從政治、經濟、文化等不同層面采取的消極、排斥的措施和政策，使得外來投資者面臨潛在的投資成本和風險。沿線國家的政局動蕩、政策變動頻繁則會加大民族主義的風險。例如，在跨境并購中，因民族主義者施壓，政府出于自身利益考慮，往往會改變對并購交易的態度和立場，并通過政府審批等行政手段來無限期拖延并購交易的進行，或者從政府的角度對并購交易提出更多的附加條件，從而使并購交易無法按照原定的條款實施，增加并購的成本和風險。

在防范民族主義風險方面，需要中國政府與相關企業通過與當地政府、行業協會、非政府組織的溝通，使他們了解中國企業的發展歷程、經營理念，也讓他們了解中國的歷史和發展，從而在心理上消除他們對中國企業的誤解和歧視。

3.沿線國家政權更迭的風險。“一帶一路”戰略沿線地區一些國家正處于新舊體制轉軌期、社會局勢動蕩期，政權更替頻繁。而新的政權上臺后，為爭取選票，往往以順應“民意”為由，將我國的投資項目作為利益交換籌碼。此外，一些國家為轉嫁國內政治矛盾，也可能單方面宣布擱置在建項目。

（三）因“設施聯通”而引發的國際恐怖主義輸入危險及防范

目前，我國正與“一帶一路”沿線國家一道，積極規劃中蒙俄、新亞歐大陸橋、中國—中亞—西亞、中國—中南半島、中巴、孟中印緬六大經濟走廊建設。這六大經濟走廊，是三條“陸上絲綢之路”和一條“海上絲綢之路”的細化貫徹和具體落實。六大經濟走廊建設中，中國—中南半島這一走廊屬于海上絲綢之路的范疇，其他五大經濟走廊屬于陸上走廊，但這五個走廊所經過的沿線地區，除了中蒙俄經濟走廊的安全狀況較為平穩，基本沒有恐怖主義威脅外，其他四個經濟走廊都在不同程度上面臨嚴重的恐怖主義威脅。因此，“設施聯通”可能引發國際恐怖主義輸入危險。具體來說，“一帶一路” 國家涉及的恐怖主義危險主要包括極端宗教主義式的新型恐怖主義危險，因傳統的民族、 意識形態沖突而發展的傳統型恐怖主義危險以及暴力恐怖主義危險。

為防范因“設施聯通”而引發的國際恐怖主義輸入危險，我國可采取的防范措施如下：

第一，加強與國際組織合作交流。我國需要與歐亞各國共同鞏固和平與安全的國際合作，加強與相關國家在聯合國、亞歐會議、亞洲相互協作與信任措施會議、東盟地區論壇、上海合作組織等多邊機構和合作機制框架下的聯系協調，進一步深化在歐亞特別是在絲綢之路經濟帶沿線國家的反恐、安全、發展等方面的聯系與協調，進一步健全絲綢之路經濟帶沿途相關國家間的多方磋商機制，推動多國的共同合作。

第二，積極提供區域安全治理的公共產品。“一帶一路”區域內的傳統安全與非傳統安全相互交織，涉及的主權國家眾多，任何國家都無法獨自面對并加以解決。中國需要了解區域內國家需求，積極提供區域安全治理的公共產品。

第三，完善反恐法律制度建設。在絲綢之路經濟帶建設的積極參與國中，許多國家都在法律層面對于恐怖主義犯罪作出了專門規定，進行了刑法規制。例如，俄羅斯已經制定了專門的反恐法以及相應的單行刑法，哈薩克斯坦在2004年、吉爾吉斯斯坦在2005年也頒布了《反恐怖主義法》或是《反極端主義法》等專門性的反恐法律。但我國目前還沒有專門性的反恐立法，涉及的反恐規定多散見于一些我國參與的國際公約或我國刑法及相關法律條文中。我國有必要吸收國際上的反恐經驗，擺脫長期以來主要依賴刑法反恐的格局，制定一部專門性的反恐法。

（四）因“設施聯通”而引發的國際刑事犯罪風險及防范

除國際恐怖主義輸入風險外，隨著“設施聯通”的建立，我國還將面臨沿線國家的跨國洗錢、販毒、電信詐騙、網絡犯罪、販賣人口等國際刑事犯罪向我國滲透的風險。

“一帶一路”主要重點在于政策溝通、設施聯通、貿易暢通、資金融通、民心相通，而五通中，將不可避免產生人員、商品、資金、勞務及資訊等五大方面流通增加現象。 但這五大流通的增加，極有可能伴生諸多跨國刑事犯罪，包括跨境洗錢、販毒、詐騙、非法移民等。尤其是某些“一帶一路”沿線國家國際刑事犯罪行為猖獗，這將導致因“設施聯通”而引發的國際刑事犯罪風險劇增。目前，國際刑事犯罪行為已給我國帶來嚴重威脅，對我國推進“一帶一路”造成前所未有的壓力和挑戰。如以“索馬里海盜”為代表的國際犯罪活動的增多，對我國海上戰略通道和商品集散港口構成現實威脅。此外，武器流失與毒品走私等跨國犯罪也會影響我國西部穩定。

為防范上述國際刑事犯罪風險，中國政府可采取如下防范措施：

第一，加強沿線國家中央銀行和金融主管部門的溝通與協作，在沿線國家之間建立雙邊本幣/ 外幣跨境流動統計監測合作機制；建立區域征信體系、區域金融信息披露管理系統；建立區域反洗錢合作系統，定期公布沿線國家反洗錢動態， 切實加強對跨境制造、販運假幣犯罪活動的打擊力度等。

第二，積極利用現有國際機制，維護人員生命安全、財產安全。積極參與國際性和地區性多邊或雙邊安全合作機制的完善和構建，如WTO、G7、APEC、IMF、上海合作組織、中國與東盟等，充分運用參與各種首腦峰會、高層論壇等機會向國際社會明確自己所應承擔的責任，利用國際規則制定、議程設置和程序安排保障中國權益，逐步提升中國在國際事務中的發言權和影響力，為國家發展和安全創造良好的國際政治環境。

第三，國內法律的完善。與國際刑法規范以及國外相關立法相比，中國刑事立法在恐怖活動犯罪、毒品犯罪、反洗錢犯罪等方面仍存在不足，需要進一步完善。如前所述，在反恐方面，我國目前并沒有一部反恐怖法或是在刑法當中系統地對恐怖主義犯罪進行規定。同時，面對日益嚴峻的洗錢犯罪形態及日益國際化的趨勢， 我國反洗錢立法也存在罪名過于狹窄、缺乏對“屏幕公司”的規制等問題。我國需要進一步完善相關法律，加大對恐怖主義犯罪、毒品犯罪、反洗錢犯罪等的打擊力度。

綜上，在“一帶一路”建設中，通過倡導新機構、引導新議程、影響新規則，我國正從“規則接受者”轉變為“規則制定者”。而國內立法的完善和國際協定體系的加強，意味著中國政府將為中國企業海外投資構建一個更加透明、穩定、有效的制度架構。

（責任編輯張文靜）