利用POS機刷卡套現的行為定性

文◎李　濤

利用POS機刷卡套現的行為定性

文◎李濤*

利用POS機刷本人持有的信用卡套現大量資金投資，能夠按時歸還的，盡管行為人主觀上欠缺非法占有的目的，但違反了國家關于金融行業特許經營及信用卡管理的有關規定，侵害了金融管理秩序，屬于“非法從事資金支付結算業務”，應當按照非法經營罪追究刑事責任。

刷卡套現信用卡詐騙非法經營

［基本案情］犯罪嫌疑人張某以“中山市某鎮電器行”的名義，通過犯罪嫌疑人鄧某向上海某數據服務有限公司申請開通POS機1臺。鄧某自己以“中山市某百貨店”和“廣州市花都區某百貨店”的名義向上海某數據服務有限公司和廣州銀聯網絡支付有限公司分別申請開通POS機1臺。隨后，張某、鄧某將上述POS機放置于廣州市某小區居住的出租屋內，利用POS機為本人及其親屬的信用卡進行刷卡套現，實際并非發生任何交易行為，將套現資金用于自身生意資金周轉，每次刷卡后均能及時歸還，未產生任何銀行利息。其中張某名下POS機1臺刷卡套現人民幣累計137萬余元，鄧某名下2臺POS機刷卡套現人民幣累計207萬余元。后公安機關接到舉報，在出租屋內將張某、鄧某抓獲，并繳獲POS機及信用卡等一批物品。

一、司法實務分歧

對于本案如何定性，司法實務中存在三種不同觀點：

第一種意見認為，張某、鄧某的行為不構成犯罪。張某、鄧某刷的是自己和親屬的信用卡，沒有以營利為目的向社會不特定人宣傳自己有該項“業務”，也沒有收取任何手續費和實際營利，與市面上的一些不法信用卡套現公司有本質的區別。每次刷卡后均能及時歸還，不存在惡意透支和非法占有資金的故意，套現資金都用于正當生意往來，不具有社會危害性，因此不構成犯罪。

第二種意見認為，張某、鄧某的行為構成信用卡詐騙罪。張某、鄧某虛構交易記錄，利用POS機刷自己和親屬的信用卡套現，惡意規避銀行手續費，非法侵占銀行資金用于個人資金周轉使用，屬于以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，違反信用卡管理法規的詐騙行為。其中刷親屬的信用卡，屬于冒用他人信用卡的行為，嚴重擾亂了銀行信用卡管理秩序，且數額巨大，其行為已構成信用卡詐騙罪。

第三種意見認為，張某、鄧某的行為構成非法經營罪。張某、鄧某無視國家管理法規，利用POS機刷自己和親屬的信用卡套現，將套現資金用于生意周轉滿足自身私利，其行為違反了國家關于金融行業特許經營及信用卡管理的有關規定，嚴重侵害了國家正常的金融管理秩序，且數額巨大，根據刑法及有關司法解釋的規定已構成非法經營罪。

二、法理評析

筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）犯罪構成客觀行為要件解析

本案利用POS機刷信用卡套現的犯罪手法俗稱“以卡養卡”，是指持卡人不通過正當合法手續到銀行柜臺或ATM機提取現金，而是利用POS機虛構交易的非法手段，將信用卡信用額度內的資金以現金方式套取，同時不支付銀行手續費的行為。按照我國信用卡管理的有關規定，信用額度內資金只能用來消費，有最高56天的“免息消費”期，期滿后要及時償還，否則銀行將收取利息。持卡人如果要套現必須在銀行柜臺或ATM機上進行，且必須繳納手續費。

利用POS機刷信用卡套現，在最高56天的“免息期”內既能使用銀行貸款又不用支付利息，相當于獲得一筆無息無擔保的個人貸款，發卡銀行無法獲悉這些資金用途，難以有效進行鑒別和跟蹤，使得銀行經營風險增大。當今社會上一些不法分子瞅準信用卡套現最高56天的“免息期”，通過成立所謂“貸款公司”、“融資中介公司”等方式，向社會撒布廣告招攬信用卡套現“生意”，利用POS機進行虛假交易套現，收取持卡人給付的手續費牟取非法利益。本案中，犯罪嫌疑人張某、鄧某雖然沒有成立公司牟利，也沒有散布廣告，但利用POS機虛構交易刷信用卡套現的行為，客觀上擾亂了國家正常的金融秩序，侵犯了設立非法經營罪所要保護的市場正當秩序法益，且數額巨大，符合構成非法經營罪的客觀行為要件。

（二）犯罪主體和行為對象的重合問題

本案爭議的焦點之一就在于犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套現行為的認定。有觀點認為，“經營”一詞在傳統觀念上是指交易雙方的供銷行為，在供銷關系中包括經營者和經營者相對方兩方主體，犯罪嫌疑人張某、鄧某對自己的信用卡進行操作，自己與自己交易顯然不合邏輯，因此不存在“經營”一說，這部分犯罪數額應當扣除。

筆者認為，之所以將信用卡套現方式認定為“非法經營”，規制的就是行為人在無真實交易情況下向信用卡持有人支付現金的行為。行為對象是信用卡持有人，但是并不禁止行為人與持卡人主體重合的情況，因為其行為本質都是將信用卡授信額度變為現金，都表現為行為人在無真實交易背景下向信用卡持有人直接支付現金。在虛構的交易中，嫌疑人雖然一人扮演交易雙方的角色，但并不能改變非法“經營”行為的性質，因為信用卡授權額度已經轉化為現金，使得金融機構資金實際處于高風險之下，國家正常金融管理秩序已然受到破壞。因此，犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套現，犯罪主體和行為對象發生重合的情況下不影響非法經營罪的認定。

（三）關于刷親屬信用卡套現行為的認定

本案爭議的第二個焦點在于，利用POS機刷親屬信用卡套現是否構成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規，利用信用卡進行詐騙活動，騙取財物數額較大的行為。其形式一般?表現為使用偽造的、作廢的信用卡或者冒用他人的信用卡、惡意透支的方法進行詐騙。根據我國信用卡管理的有關規定，信用卡限于合法的持卡人本人使用，不得轉借和轉讓。本案中，犯罪嫌疑人張某、鄧某刷親屬的信用卡套現，如果未征得親屬的同意，顯然屬于“冒用”的情形。但問題的關鍵在于，犯罪嫌疑人主觀上是否存在非法占有的目的？

筆者認為，張某、鄧某刷親屬的信用卡套現，雖然有虛構交易、隱瞞真相的行為，貌似符合詐騙的行為模式，但只是將套取的現金用于生意資金周轉，且能夠按時歸還，主觀上沒有非法占有的主觀故意，因此不屬于詐騙。如果將短時間內控制銀行資金也視為非法“占有”的話，顯然不合情理，因為犯罪嫌疑人實際上在積極履行償還義務，沒有惡意透支、拒不歸還的行為，不能認定犯罪嫌疑人具有非法占有的主觀故意，因此本案中嫌疑人刷親屬信用卡套現不能認定為信用卡詐騙行為。

（四）關于本案法律適用的問題

本案爭議的另一焦點在于，有觀點認為，刷自己和親屬的信用卡進行套現，雖然違反了信用卡管理規定，對金融秩序產生了一定影響，但與社會上利用信用卡套現，非法牟利的行為相比，社會危害性較小，不宜作為犯罪處理。而且“非法經營罪”是一個富有彈性的法條，作為“口袋罪”的特征明顯，如果法律適用該法條將此類行為入罪有違刑法的謙抑性原則。

筆者認為，刑法中的罪刑法定原則要求，刑法規范必須明確具體，犯罪行為的界定、構成條件均應由法律事先加以規定。《刑法》第225條第3項明確規定，未經國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業務的，屬于非法經營行為。本案中利用POS機刷卡套現即是屬于“非法從事資金支付結算業務”的情形。最高人民法院、最高人民檢察院在聯合下發的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當根據 《刑法》第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。由此可見，利用POS機刷本人和親屬信用卡套現的行為以非法經營罪論處于法有據，并非不得已而入“口袋罪”。

*廣東省人民檢察院［510623］