向特定關系人行賄罪芻議

朱小玲

向特定關系人行賄罪芻議

朱小玲

2015年通過的《刑法修正案（九）》增設了向特定關系人行賄罪，文章圍繞增加向特定關系人行賄罪的立法初衷和必要性、向特定關系人行賄罪的犯罪構成，以及特定關系人的內涵進行了闡述。

特定關系人；法意；民意；犯罪構成

2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》增加了向特定關系人行賄罪：為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬以及其他與其關系密切的個人行賄的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處兩年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

這一新罪名的出臺意味著貪污賄賂罪出現了新形態，進一步嚴密了黨和政府打擊貪污賄賂犯罪的法網，并和國際上打擊貪污賄賂犯罪的形勢接軌，意味著法制建設的文明和進步。然而在司法實踐中對于增設向特定關系人行賄罪的立法初衷和必要性、向特定關系人行賄罪的犯罪構成，以及特定關系人和非權力性影響力的把握，仍沒有達成共識，有必要從理論上進行澄清。

一、增加規定向特定關系人行賄罪的立法初衷和必要性

（一）嚴密懲治貪污賄賂犯罪法網的需要

案例一：甲張某身份為某高校副校長，在學校搬遷校區過程中他是餐廳建設負責人其侄子乙張某某（就職于該市某公司），得知這一消息，聯合其在某設計院上班的朋友李某由他某負責制作標書，然后張某某背著張某偷偷宴請學校負責該項目的兩名評標人員，兩名評標人員知道張某某和張某的關系，不敢怠慢，使李某所在設計院制作的標書順利中標。張某某從李某手中收取好處費十五萬元。案例二：即將參加司法資格考試的某考生丙知道自己考卷二和考卷四知識薄弱，主動向曾經主管司法資格考試的退休官員丁送去十萬元，丁向其一手提拔的戌打招呼，戌利用職權使得丙順利通過司法資格考試。

按照《刑法修正案（七）》的規定，案例一中的張某、案例二中的丁構成利用影響力受賄罪，而對于向其行賄的李某、丙根據罪刑法定原則的要求不構成犯罪。在《刑法修正案（九）》出臺之前，法律的真空地帶為這種變相的錢權交易留下了極大的可操作空間，實際生活中行賄人和實際受賄人往往利用這種法律的漏洞，鉆法律的空子，很容易地把這種直接的錢權鏈條斷開，領導干部對親屬和身邊工作人員約束不力，由此發生的間接的權錢交易案件屢有發生，如果沒有證據證明領導干部和親屬以及身邊工作人員存在共同犯罪的故意，按照刑法的謙抑性和罪刑法定原則的要求，則這種行為很容易逃脫刑法的制裁。《刑法修正案（九）》新增加規定了向特定關系人行賄罪，此罪名的增設堵塞了法律漏洞，完善了刑法典體系，嚴密了懲治貪污賄賂犯罪的法網。

（二）彰顯民意與法意的需要以及犯罪的本質特征決定了這兩種行為入罪的必要性

一是彰顯民意與法意的需要。權力和腐敗是一對孿生姐妹，相伴而生，而中國長期重視關系、人情，忽視規則、制度的本土化的特點，決定了在受賄罪和行賄罪衍生、發展的過程中，會牽涉進更多的關系人，錢權交易的過程會延伸至公務員退休后或者主體會擴在到即將成為公務員的人。

法律是體現統治階級意志的一種政治社會契約，法律就是選民和選民之間、選民和政府之間達成的社會和政治交往的契約。民眾對于受賄罪一直報著嚴厲懲罰的態度。法意和民意對于貪污受賄罪堅決嚴厲懲治的態度和《刑法修正案（九）》增設向特定關系人行賄罪的基本立場，遙相呼應。一部好的法律本來就應該是最大限度體現常識、常理和常情的法律，而常識、常理和常情的一個最樸素的判斷標準就是是否符合民意、民情。

二是犯罪的本質特征決定了這兩種罪名入罪的需要。什么是犯罪的本質特征，即犯罪行為的社會危害性，按照犯罪的三特征說，犯罪具有嚴重的社會性、刑事違法性和應受處罰性的行為。其中犯罪的最本質的特征是犯罪行為的嚴重的社會危害性。在向特定關系人行賄罪中，向特定關系人行賄罪的行賄對象也非國家工作人員，使得錢權交易的鏈條顯得不是那么的直接，但是從社會危害性的角度分析，和貪污、受賄罪的嚴重的社會危害性并無二致。

可能有人會質疑，全球輕刑化的背景和潮流下，中國刑法卻在擴張貪污受賄罪的處罰范圍，是否和世界范圍內文明、人道的潮流背道而馳？筆者認為輕刑化并非對所有的犯罪一律減輕處罰，而是選擇性的“重其所重、輕其所輕”，黑格爾曾在《法哲學原理》中指出：“犯罪對市民社會的危險性是它的嚴重性的一個規定，也是它的質的規定之一。”［1］“這個質或嚴重性因市民社會情況不同而有異，于是有時對偷竊一分錢或一顆甜菜處以輕刑，都是正當的。”［2］“正因為如此，所以一部刑法典主要是屬于它那個時代和那個時代的社會情況的。”［3］

（三）增設利用影響力受賄罪和向特定關系人行賄罪再次闡釋了中國共產黨對于腐敗的零容忍的政策

黨和政府對于腐敗問題從不心軟，從不口是心非，黨的十八大報告明確指出，目前黨面臨四種危險：精神懈怠的危險，能力不足的危險，脫離群眾的危險，消極腐敗的危險，把堅決遏制腐敗蔓延勢頭作為全面推進懲治和預防腐敗體系建設的重要任務，保持懲治腐敗的高壓態勢，而新一屆政府對于腐敗問題更是采取鐵腕政策，習近平先后五次表明對于腐敗的零容忍態度，無禁區、全覆蓋、零容忍的思想立場，抓緊形成不想腐、不能腐、不敢腐的有效機制等路徑探索表明了新一屆政府的強有力的反腐敗的決心。

此外聯合國反腐敗公約、非盟反腐敗公約、美洲國家反腐敗公約都體現了嚴厲懲治腐敗的精神，在相應的條款中均規定了影響力交易罪。

二、向特定關系人行賄罪的構成要件

向特定關系人行賄罪的構成要件包括以以下幾點：其一、犯罪客體為國家工作人員職務行為的廉潔性。其二、犯罪客觀方面表現為法定的向特定關系人行賄的行為。本罪的法定表現形式有兩種，分別為向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人行賄的；向離職的國家工作人員或者近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的。本罪的構成沒有具體數額或者情節的要求，情節嚴重或者情節特別嚴重是加重處罰的條件。其三、本罪主體是一般主體，包括已滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人和單位。其四、本罪主觀方面為故意，即故意向特定關系人行賄的行為，其目的僅限于謀取不正當利益。出于獲取正當利益的目的，給予特定關系人財務性利益的，不構成犯罪。

對于不正當利益的界定，應該按照2012年12月26號最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。不正當利益是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。［4］

三、對于特定關系人的界定

向特定關系人行賄罪中的特定關系人是指國家工作人員的近親屬以及其他與之關系密切的人。國家工作人員的概念和范圍，刑法九十三條已經做出了明確規定，無須討論，對于近親屬和關系密切的人則需要從理論上澄清。

（一）對于近親屬的界定

關于近親屬，目前我國有關的法律和司法解釋對此做出了不同的界定。筆者認為，在刑法和刑法相關司法解釋對這一問題沒有做出明確規定前，究竟是應該采用哪部法律的觀點去界定近親屬？筆者認為對于近親屬的界定直接采用刑事訴訟法的規定即可，從法律部門之間的關系來講，刑法和刑事訴訟法均屬于刑事法，另外宜采用刑法的謙抑性和刑法是保護犯人大憲章的觀點去認定，我國刑事訴訟法第八十二條第六項規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如果采用民法和行政法中有關近親屬的界定，則失之于過寬。

（二）對于特定關系人的界定

目前有一種觀點，認為判斷是否為特定關系的人，應該根據其與國家工作人員的社會交往，人情往來的頻繁程度等。如果交往頻繁、來往密切才可以被認定為特定關系人。這一觀點看似從客觀方面進行認定很有道理，但是不合理之處也顯而易見。其一，來往多少不但是一個事實判斷的問題，還需要法官、檢察官等辦案人員的主觀判斷，頻繁程度、來往是否密切很難認定，因為刑法基于其保持必要張力的要求，目前沒有明確的標準去界定來往多少次或者人情來往涉及多少物質性財產利益為交往密切。其二，從查證的角度而言難以取證，如果雙方之間的來往是一種私下的一對一的交往，則更不容易去查證和取證雙方的交往程度。

筆者認為對于雙方是否為特定關系人，首先要認定雙方有社會交往，人“力不若牛，走不若馬，牛馬為用，何葉？曰：人能群，彼不能群也”。換言之，“人只有依賴社會，才能彌補他的缺陷，才可以和其他動物勢均力敵，甚至于對其他動物取得優勢”。［5］人同時具有社會屬性和自然屬性，社會屬性是一個人的本質特征，正是一個人的社會地位、社會交往決定了一個人不同于其他人的本質屬性。其次要結合犯罪的客觀方面進行判斷，核心問題仍然是影響力的問題。即只要其和國家工作人員的關系足以影響到國家工作人員職權的行使，并利用其和國家工作人員的關系，為特定人謀取不正當利益，自己從中收受賄賂，就可以認定為特定關系人。

案例四：某甲（甲的身份為某私有公司中層——非國家工作人員）經過同學兼老鄉介紹認識了國家工作人員乙，乙為某市市委組織部長，二人雖然第一次謀面，但是雙方一見如故、相見恨晚，甲利用乙職權和地位形成的便利條件，為其朋友請托人丁之子謀取利益——晉升職務，甲在乙不知情的情況下偷偷收取丁好處費十萬元，這種情況下，如果依據甲和乙雙方的交往關系密切程度，稱之為特定關系人實為牽強。

即使雙方的交往程度按照一般的觀點沒有達到十分密切的程度，但是如果這種情況對甲不認定為特定關系人，則甲不構成利用影響力受賄罪，同時也不符合受賄罪和斡旋受賄罪的主體要件和客觀要件，丁也不構成向特定關系人行賄罪，本來《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》增設向特定關系人行賄罪名設立的初衷是嚴密法網，清除腐敗土壤，甲、丁無罪的情況則和設立該罪名的初衷相違背。

綜上所述，筆者認為關系密切的人是指與國家工作人員有某種程度的交往或者有物質上、精神上的某種共同利益，對該國家工作人員行使職權有一定影響，并利用這種非權力性影響力，為請托人謀取利益的人。

［1］［2］［3］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：367.

［4］http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp. id=406464.

［5］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.中國政法大學出版社，2002：3.

責任編輯：李 彥

D924.392

A

1673-5706（2016）02-0058-03

2016-01-22

朱小玲，河南司法警官職業學院法律系副教授。