數字時代公共圖書館合理使用制度*
——《公共圖書館法（征求意見稿）》的完善

謝光旗

（韓山師范學院 廣東潮州 521041）

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數字時代公共圖書館合理使用制度*
——《公共圖書館法（征求意見稿）》的完善

謝光旗

（韓山師范學院 廣東潮州 521041）

為了促使圖書館實現其公益性文化功能，法律授予非營利圖書館不經著作權人或相關權人許可、不支付費用使用他人作品的權利。我國《著作權法》給圖書館設定了有限的合理使用形式，也允許公共圖書館法進行特別規定。《公共圖書館法（征求意見稿）》第二十六條及第三十一條不能滿足數字時代公共圖書館實現其功能的需求。綜合考慮時代需求、法律依據、利益平衡與國際環境，《公共圖書館法》宜具體規定公共圖書館保存、信息網絡傳輸、館際互借、破解技術保護措施、排除限制性合同及責任豁免規則。

數字時代 公共圖書館 著作權 合理使用

1 引言

2015年12月9日，國務院發布《中華人民共和國公共圖書館法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。公共圖書館法是保障公眾對知識及信息的需求，規范政府、公共圖書館及讀者權利、義務和責任的法律。為了我國有一部公共圖書館法，國人已經奮斗了30多年［1］。按照聯合國教科文組織的界定，公共圖書館是各地的信息中心，它使用戶免費獲取各種類型的知識和信息［2］。從知識產權法角度看，圖書館是公共權利與著作權的交匯點。 為了刺激創新，著作權法授予著作權人對其作品壟斷性的復制、信息網絡傳播以及采取技術保護措施等權利。為了確保公眾獲取、利用知識和進行創新，著作權法允許公眾對他人的作品進行合理使用。合理使用是給予著作權人以外之他人以合理方式使用有著作權資料而不經著作權人同意之特權［3］。征求意見稿有兩個條款涉及合理使用制度。第三十一條因應數字時代要求，給公共圖書館設定為公眾提供數字服務的義務。數字資源建設及數字服務離不開文獻信息資源的數字化復制及網絡傳播等活動。但是，第二十六條只強調公共圖書館遵守知識產權法，未規定公共圖書館如何合理使用文獻信息資源進行數字化復制和傳播。這不能滿足公共圖書館實現其功能的需求。公共圖書館法應就公共圖書館合理使用制度作出拓展性的具體化規定。下面筆者從公共圖書館在數字時代的機遇與挑戰、中國圖書館合理使用制度的不足、數字時代公共圖書館合理使用制度的完善三個方面進行論述。

2 公共圖書館在數字時代的機遇與挑戰

2.1 數字時代給公共圖書館帶來的機遇

我國公共圖書館的前身是古代的藏書閣，1904年湖南省圖書館首創了我國公共圖書館。公共圖書館在收集、保存和提供知識方面發揮著獨一無二的作用，它幫助公眾滿足工作、學習、研究和休閑需求，它為掃盲、教育、研究、就業能力和衛生意識等重要公共政策目標提供支持［4］。但是，傳統圖書館具有館藏的有形性、時空的局限性、操作的手工性、服務的單一性及利用的局限性等特點［5］。圖書版本流失、館藏空間不足、管理效率低下及不利讀者檢索和瀏覽等問題制約了傳統圖書館。

1969年，美國國會圖書館發布機讀目錄，標志著傳統圖書館進入自動化。隨著個人電腦及互聯網的出現，尤其是美國于1993年開始實施信息高速公路計劃，人類進入了數字時代。數字時代也就是電子信息時代，電子信息的所有機器語言都用0或者1代表，文字、聲音、圖像都建立在電子信息的基礎上，信息傳輸高速便捷。數字化技術對有價值的文本、圖像、語音、影像、軟件及數據等信息進行收集、加工、保存和管理，實施知識增值，并提供高速、橫向、跨庫連接的電子存取服務。數字復制及網絡傳播技術為傳統公共圖書館保存版本、節省館藏空間、提高管理效率以及方便讀者檢索和瀏覽提供了極大便利。始建于2004年的美國谷歌數字圖書館掃描了2000萬多冊圖書，它雖是商業機構但免費為公眾提供關鍵詞搜索和片段瀏覽。2011年美國公共數字圖書館對外開放，現已存儲并為公眾提供11 685 553件數字作品。

2.2 我國公共圖書館數字化服務的挑戰

數字時代的公共圖書館應該是傳統圖書館與數字圖書館結合的新型圖書館。我國自1997年提出數字圖書館設想，目前中國國家圖書館及地方公共圖書館提供數字化文獻，但存在如下問題。一是自有數字資源匱乏。據中國國家圖書館介紹，其自建中文圖書數字資源，共收書26萬余種。與美國公共數字圖書館比較，我國公共圖書館的數字資源差距甚大。我國公共圖書館大量的館藏文獻未實現數字化，不能提供關鍵詞搜索與片段瀏覽，不利于讀者學習和研究。二是購買商業性數字資源經費壓力大。我國公共圖書館基本依賴超星和方正等商業性數字圖書館。2011年501所高校圖書館采購電子文獻花費了5.5億元，館均110萬元。相對于高校圖書館，公共圖書館的經費緊張。公共圖書館希望商業數字圖書館降價一半，公共圖書館也不能忍受商業數字資源隱藏收費功能［6］。三是數字資源供給不足。由于擔心數字圖書不經許可而復制沖擊紙質圖書銷售，出版社對于大量圖書不提供數字版本。即使提供數字版本，也常常在紙質版本幾年后推出。這導致數字文獻信息資源供給不全、不新，不利于知識在大范圍迅速傳播。四是公共圖書館常受訴訟侵擾。大量案例顯示，我國公共圖書館經常被訴侵犯著作權。這些案件包括公共圖書館購買并鏈接的商業性數據庫侵權［7］，也包括公共圖書館為便利讀者獲取資源鏈接的網絡資源侵權等［8］。這些案件給公共圖書館造成損失，也打擊公共圖書館提供數字文獻資源的積極性。

我國公共圖書館數字資源不足的根本原因在于圖書館的數字復制及網絡傳播與著作權存在沖突。1996年，世界知識產權組織（WIPO）通過“因特網條約”，要求締約國授予著作權人計算機程序、數據庫、網絡傳播及采取技術保護措施的權利。我國修改了《著作權法》，制定了《信息網絡傳播權保護條例》，授予著作權人對其作品壟斷性數字化復制、信息網絡傳播與采取技術保護措施等權利。新的規定有利于保障著作權人的利益不因數字技術的出現而遭到減損。但是，公共圖書館建設數字資源提供數字化服務都依賴于文獻的數字化復制與網絡傳播。公共圖書館在數字時代收集、保存和提供數字化信息的能力受到了抑制。

3 中國圖書館合理使用制度的不足

為了避免授予著作權人壟斷性權利而削弱公眾學習、教育與創新的權利，法律為公眾保留合理使用作品的權利，從而平衡公眾與著作權人的利益。［9］我國《著作權法》及征求意見稿關于圖書館合理使用的規定沒有實現最佳平衡。

3.1 我國著作權法的不足

我國現行圖書館合理使用制度主要體現在《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》中。《著作權法》第二十二條第一款第八項給予圖書館為陳列或者保存版本的需要不經著作權人許可免費復制本館收藏作品及音像制品的權利。另外，《信息網絡傳播權保護條例》賦予著作權人壟斷性信息網絡傳播權。作為平衡，該條例允許圖書館不經權利人許可向本館館舍內服務對象提供合法出版數字作品及為陳列或保存版本需要數字化復制的作品。該條例限定需要數字化復制的作品“應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。”

2006年，中國圖書館學會發表聲明：“參考國際慣例，立足中國現實，中國圖書館學會認為信息網絡傳播權應該為公益性圖書館設置如下6項例外豁免，即：公益性圖書館局域網絡信息傳播相對于信息網絡傳播權的例外；公益性圖書館對學校教學所需教學資料的復制與網絡傳播豁免；公益性圖書館建設信息導航系統鏈接網絡資源與網絡傳播豁免；公益性圖書館采取網絡傳輸方式進行限量館際互借的豁免；公益性圖書館出于合法的、非侵權目的規避技術保護措施的豁免；作為網絡信息提供者的公益性圖書館因第三方侵權引發糾紛的責任豁免。”［10］中國圖書館學會代表中國各級各類圖書館及相關工作者，其聲明反映了我國圖書館在數字時代擴大合理使用范圍的需求。這些要求基本能在國外立法中找到依據。

針對數字化復制與傳播，美國《版權法》（2011年版）進行了詳細的規定。美國《版權法》規定了至少13種限制或例外，而且它采取開放式立法模式，美國圖書館可以使用其中5種。第108條規定非營利性圖書館可以為音像作品外其他作品制作一份復制件并予以傳播。對于未出版作品，為了保存及其他圖書館研究目的，可以復制三份復制件并予以傳播，只要數字化復制件不向圖書館建筑外公眾傳播。2015年10月，美國聯邦第二巡回上訴法院判決谷歌圖書館不構成侵權，認定谷歌公司掃描圖書、建立搜索庫、提供關鍵詞搜索及提供包含關鍵詞書籍片段的行為屬于合理使用［11］。2016年4月18日，美國聯邦最高法院拒絕了作家協會與一些作者的調卷令申請［12］。谷歌圖書館的合法性得到了最終確認。針對技術保護措施，根據《歐盟信息社會著作權指令》第6.4條及希臘《歐盟著作權指令執行法3057/2002》第66A（5）條，著作權人采取技術措施，導致圖書館及其他使用者無法行使訪問權，在為私人使用目的復制、為教學目的復制、圖書館和檔案館復制、司法或行政目的復制以及為便利殘疾人的使用這五種合理使用情形下，權利人有義務給受益人提供必需措施，以使受益人獲取受技術措施保護的作品［13］。由此可見，我國圖書館合理使用制度比美國和歐盟立法還要嚴格。這不利于我國公共圖書館在數字時代促使公眾接入和獲得各種知識。

3.2 征求意見稿的不足

征求意見稿有兩個條款涉及公共圖書館合理使用問題。第二十六條規定：“公共圖書館應當遵守知識產權保護的法律、行政法規的規定，依法保護和合理使用文獻信息資源。”第三十一條規定：“政府設立的公共圖書館應當加強數字資源建設、配備相應的設施設備，為公眾提供數字服務。”第二十六條關于合理使用信息資源的規定，并沒有給圖書館合理使用提供具體指引。尤其是，我國著作權法關于合理使用制度的規定還很不完善，第二十條的規定不能解決數字時代我國公共圖書館遇到的現實問題，不能滿足我國公共圖書館實現其功能的要求。第三十一條要求政府設立的公共圖書館加強數字資源建設，為公眾提供數字服務。如前所述，公共圖書館建設數字資源提供數字服務面臨著作權法的過多約束。不拓展現行法律，不足以為公共圖書館的數字服務提供良好法律基礎。征求意見稿這兩個條款沒有對圖書館在新的時代保存和提供知識設定應有的權利規范。

4 數字時代公共圖書館合理使用制度的完善

在數字時代，信息數字化及互聯網傳播技術可以大大增加經濟和社會中的知識流轉速度和廣度［14］。在數字時代，公共圖書館應該能夠迅速將其館藏數字化，把各種信息資源有序化和館藏化，為公眾傳遞更全、更新的知識。圖書館的這種活動將有助于實現和鼓勵創新與創造。公眾充分獲取信息，就可以創作新的作品，從而擴大本地知識和全球知識。為了公共圖書館充分、準確實施其合理使用權，我國公共圖書館法應就圖書館保存、信息網絡傳輸、館際互借、破解技術保護措施、限制性合同排除和責任豁免六個方面進行規定。

4.1 立法依據

4.1.1 國內法依據

我國《憲法》第二十二條和第四十七條關于發展圖書館文化事業以及公民進行文化活動自由的規定為立法保障圖書館合理使用文化藝術作品的權利提供憲法依據。《立法法》第六條及第七條為全國人大及其常委會立法作出授權和要求。與美國《憲法》規定著作權法由聯邦制定、圖書館法由各州制定不同，我國《憲法》及《立法法》并無此區分。我國可在公共圖書館法中對圖書館的合理使用制度進行特別規定。《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》也為公共圖書館法作出特別規定預留了空間。《著作權法》（修訂草案送審稿）第四十三條第一款第十三項增加了合理使用的“其他情形”，只要使用作品的方式不影響作品的正常使用也不無理地損害著作權人的合法利益。第六十九條在禁止破解技術保護措施之后，規定法律、行政法規另有規定的除外。《信息網絡傳播權保護條例》第二條給信息網絡傳播權也設定了“除法律、行政法規另有規定的外”這一例外。公共圖書館法是規定公共圖書館權利、義務和責任的法律，對公共圖書館合理使用權進行規定具有合法性與合理性。

4.1.2 國際法依據

對于國內法規定合理使用制度，國際法予以肯定。具有強制執行力的TRIPS協定第13條規定成員方設定限制和例外的規則，即：“各成員方應將對獨占權的限制和例外規定限于某些特殊情況，而不影響作品的正常利用，也不無理妨礙權利所有者的合法利益。”該條雖然是合理使用的條件性規范，其前提也是肯定了成員方設定限制與例外的權力。合理使用就是限制與例外的一種類型。《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》以及《世界版權公約》也有類似規定。

此外，世界知識產權組織版權及相關權常設委員會正在擬訂的“圖書館和檔案館例外與限制適當國際法律文書”，內容廣泛，涵蓋了保存；復制權與備用復制件；圖書館出借；跨境使用；孤兒作品、收回作品和撤回作品以及商業流通以外的作品；對圖書館和檔案館責任的限制；技術保護措施；合同；翻譯作品權等十一項內容［15］。我國應該參考這些條款，作出前瞻性規定。

4.1.3 利益考量

利益平衡是知識產權法確保激勵創新功能的基本原則。圖書館是公共權利與著作權人的交匯點。圖書館既是實現法律平衡的重要中介機構，也是利益平衡所塑造的產物［16］。 TRIPS協定第13條規定的“三步檢驗法”就是檢驗利益平衡的國際標準。“三步檢驗法”包括限制和例外限于某些特殊情況、不影響作品的正常利用、不無理妨礙所有者的合法利益三個方面。適用范圍得到清楚界定，局限于列舉的幾種情況，且與有價值的公共目的關聯則符合“限于某些特殊情況”。不影響作品的正常利用是指不與作品的實際使用和潛在使用發生經濟競爭。第三個方面的關鍵在于沒有不合理地導致權利人收入損失［17］。給予服務于公益的非營利性公共圖書館特定合理使用形式滿足前兩步檢驗標準，關鍵是第三步的判斷。合理使用授權圖書館使用作品，必然影響著作權人的銷售收入，但是只要不造成不合理的損失，就符合利益平衡的要求。準許公共圖書館為保存目的復制本館作品而不對公眾傳播，并不產生購買替代效應，并不減少著作權人的收入。下文對各種使用形式分別論證。

4.2 制度設計

4.2.1 保存

公共圖書館可以不經著作權人許可，為本館收藏的文獻信息資源制作三份以內復制品，不論其格式。

該規定滿足公共圖書館保存文獻信息資源要求。《信息網絡傳播權保護條例》要求原件已經損毀、丟失或者失竊，這實質上導致保存無從實施；要求原件瀕臨損毀，則會導致保存質量降低，或者錯過保存時機而無法保存；要求“在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買”，無理增加了公共圖書館的成本。公共圖書館對本館已經付費的文獻信息資源進行復制，也不無理地減少著作權人的銷量。對絕版作品的保存就基本不影響著作權人的利益。

4.2.2 信息網絡傳輸

公共圖書館可以不經著作權人許可，通過信息網絡將本館文獻信息資源片段供本館讀者檢索。公共圖書館可以不經著作權人許可，通過信息網絡將本館文獻信息資源供本館館舍內讀者閱覽。公共圖書館可以不經著作權人許可，建設信息導航系統，鏈接網絡資源。

提供文獻信息資源片段、供本館館舍內讀者閱覽及建立鏈接不會對著作權人的利益造成損害。但能方便讀者搜索、閱覽文獻信息資料，有利于讀者進行學習和研究。提供文獻信息資源片段，甚至有助于吸引讀者購買紙質圖書。不受館舍限制的網絡傳輸，當然能更好滿足讀者需求，讀者無需付費就能在任何地方閱讀圖書、欣賞音樂及電影，但是那將給著作權人的銷售造成嚴重損害。

4.2.3 館際互借

公共圖書館可以通過包括信息網絡在內的方式向其他公共圖書館提供該其他公共圖書館館藏文獻信息資源的一份復制品。公共圖書館也可以通過包括信息網絡在內的方式為不能從市場上以正常價格獲取文獻信息資源的其他公共圖書館提供一份復制品。

該規定是為了滿足其他公共圖書館讀者需求，提供其他公共圖書館已有或者不能正常購買到的文獻信息資源的數字復制版本。它實現公共圖書館資源共享，減少其他公共圖書館復制成本，解決獨立建庫重復勞動的弊端。對著作權人的利益也不造成不合理損害。

4.2.4 破解技術保護措施

為了依法使用館藏文獻信息資源，公共圖書館可以破解技術保護措施。著作權人應為公共圖書館提供破解技術保護措施的技術或裝置。

技術保護措施限制甚至取消了公共圖書館合理使用文獻信息資源的權利。為此，公共圖書館應有權破除技術保護措施，施加技術保護措施的人應該提供相應技術或裝置。歐盟及其成員國的立法提供了依據。

4.2.5 排除限制性合同

禁止或者限制公共圖書館合理使用館藏文獻信息資源的合同條款均屬無效。實踐中，著作權人往往通過格式合同、點擊合同或拆封協議限制合理使用。公共圖書館常常被迫接受此類條款。《信息網絡傳播權保護條例》允許當事人另行協商，實質上導致公共圖書館合理使用權被對方限制或取消。

4.2.6 責任豁免

公共圖書館免予為他人侵犯知識產權的行為承擔法律責任。公共圖書館免予侵犯著作權的刑事責任。

公共圖書館建立本館信息資源庫時可能需要鏈接他人提供的數據庫。當鏈接的數據庫侵犯第三人的權利時，公共圖書館往往被卷進訴訟。這勢必減少公共圖書館的公益性服務支出。此外，讀者可能利用公共圖書館提供的文獻信息資源違法復制或者進行網絡傳播。根據《侵權責任法》及《著作權法》，公共圖書館可能承擔間接侵權責任。但是，公共圖書館是從事非營利活動的公益機構，令其承擔間接侵權責任并不合理。實際上，美國《版權法》第1204（b）條就免除非營利圖書館承擔破解技術保護措施及權利管理信息的侵權責任。美國《版權法》也完全免除非營利圖書館侵犯著作權的刑事責任。

5 結論

公共圖書館是促進國家文化事業的公益性組織。公共圖書館法在性質上是公共圖書館與讀者的權利法，它應該就公共圖書館合理使用的權利作出具體規定，從而指引公共圖書館準確行使合理使用的權利，確保讀者學習、研究、創造及欣賞文化的權利得以實現。我國現行著作權法的規定尚不完備，征求意見稿的規定不能滿足公共圖書館在數字時代的需求。創新型國家應該有創新型法律。《公共圖書館法》應該就公共圖書館合理使用制度進行具體規定。

（來搞時間：2016年5月）

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Fair Use for Public Library in the Digital Era——Improvement of Public Library Law（ Exposure Draft）

Xie Guangqi
（ Hanshan Normal University）

For promoting non-profit library to accomplish it’s cultural function， the law grants public library a right to free use copyrighted works without copyright owner’s consent.China’s Copyright Law granted library limited right of fair use， but also permitted public library law to make specific regulation.Article 26 and article 31 in Public Library Law （ Exposure Draft） can not meet the requirements of public library in digital era.Considering demand of the times， basis for legislation， balance of interests， and international circumstance， Public Library Law should set specific provisions on preservation， distribution by internet， inter-library lending， circumvention of technological measures， excluding restrictive contract and exemption of liability.

Digital era Public library Copyright Fair use

D923.41

格式〕 謝光旗.數字時代公共圖書館合理使用制度——《公共圖書館法（征求意見稿）》的完善［J］.圖書館，2016（9）：7-11

謝光旗（1976-），男，法學博士，韓山師范學院法律系教師，中南財經政法大學知識產權學院博士后，廣東省立法研究所研究人員，研究方向：知識產權、國際經濟法。

* 本文系廣東省普通高校特色創新項目“國際知識產權執法制度下使用者權保護”（項目編號：2014WTSCX087）的研究成果。