論行政合作治理中公共利益的維護*

關保英

（上海政法學院，上海201701）

論行政合作治理中公共利益的維護*

關保英

（上海政法學院，上海201701）

由行政系統主導的合作治理已經成為當代行政法治的基本方式之一。由于行政合作治理是一種多主體的治理，如何在治理過程中不偏離原來的目標，尤其是如何在治理過程中維護公共利益，是相關主體不得不面對的問題。我國的合作治理尚處于起步階段，理論和實踐對合作治理中的利益關系尚未進行系統研究和有效應對，更談不上量化分析，使得合作治理存在著阻礙或者侵害公共利益的風險。為此，應當對合作治理中的公共利益作出法律上的界定；構造合作治理中公共利益的體系；確立公共利益維護的方式；設定公共利益維護的程序規則。

合作治理；公共利益；程序規則；行政合同；行政法治

顯而易見，由行政系統主導的合作治理已經成為當代行政法治的基本方式之一。法治發達國家大都構建了合作治理的相關制度和規范，其制度化和規范化有著深刻的法理基礎。恰如有學者所言：“新的治理模式對這些傳統假定提出了挑戰。其通過在法律程序的各個階段引入更多行動者，來拓展決定做出的活動場域。其也使這些新的行動者帶來的專門意見和經驗的類型更加多元化。革新新政治理是一種根源于鼓勵多元行動者參與，并使公民的角色由被動轉為主動的制度。規范性權威的行使是多元化的。不斷增長的參與逐漸滲透到了法律程序的多個層面和階段——立法，規則的頒布，政策的執行和實施。在晚近的幾十年間，大量的政策試圖強化非政府的個人和群體參與公共過程。新的群體要求更接近政策過程，并在治理社會制度的過程中獲得一席之地。多元化的參與被認為是創造規則、促進改革和管制新的市場現實的一種方式。正如我們將看到的，參與的全部目標遠遠不止單純的實現政策目的這么簡單；其增強了公民參與政治和市民生活的能力?！雹倭_豪才、畢洪海編：《行政法的新視野》，商務印書館2011年版，第149頁。與之相適應，我國近年來也在諸多方面推行了合作治理，如相關管理的適當外包、公共服務外包，以及其他由私人與行政系統合作進行治理的情形。應當說，合作治理在我國已經越來越普遍。行政合作治理是一種多主體的治理，是一種由民間或者私人主體參與或者主導的治理，所以，如何在治理過程中不偏離原來治理的目標，尤其是相關私人主體參與治理以后如何在治理過程中維護公共利益，便成為相關主體不得不面對的、不得不重視的問題。然而，我國的合作治理尚處于起步階段，人們尚未對合作治理中的利益關系進行相應的研究，更談不上進行細致的量化分析。這使得合作治理存在著阻滯或者侵害公共利益的風險?；诖耍P者撰就本文，擬對行政合作治理中公共利益的維護做初步探討。

一、行政合作治理中涉及的利益關系

行政合作治理是指受行政主體主導的在行政執法和行政管理中由諸多主體共同參與決策和執行的治理過程。合作治理是一種在新的行政法治格局下的新型治理機制，該治理機制有三個關鍵要素，必須予以把握。第一個要素是，它是治理中的主體的合治。在傳統行政治理中，行政主體是治理的當然主體和唯一主體，行政相對人或者其他社會主體在通常情況下只是治理的對象而非治理的主體。個體以個體利益為行為目標，追求收益和成功；行政以公共利益為目標，為普遍利益而行動。個體在其相互關系中處于一種平等的地位。而保護普遍利益的行政在個體面前則處在一種非平等的地位。作為公共權力，它擁有某些特權使它能夠保護這種普遍利益。②參見[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖昆明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第2-4頁。行政合作治理則不同，它的治理主體是多元的，既包括行政主體，也包括傳統意義上的行政相對人和利害關系人，甚至還包括其他社會主體，他們是通過治理這一事實而聯系在一起的。但同時他們必須達成意志和行為方式上的合致。也就是說，合作治理的主體是在共同目標的框定下進行治理的，亦是在意志相對一致下進行治理的，這是合作治理的首要特征。而這同時也帶來了合作治理中利益關系的復雜性，因為在傳統的“行政高權”的治理格局中，其中的利益關系具有唯一性，而在合作治理情形下，這種唯一性便不復存在。第二個要素是，它所體現的是公與私的合作關系。行政法治是由行政主體主導的，而行政主體是公權主體，治理過程由公權進行主導，而調整這種治理關系的也是傳統意義上的公法而非私法。但在合作治理中，便出現了公與私的交織，就治理本身而論，治理是公共行為，是為了形成公共秩序而為之的行為，這是沒有爭議的。但介入到治理中的私方主體則體現的是私法關系，是私權對公權的介入。如果說行政法治中公權的唯一性不需要進行論證的話，那么，合作治理中由于私方主體的介入，則使得原來唯一的利益格局發生了些許變化，因為私方主體介入到治理之中，在實現公共治理目標的同時也追逐著自身的利益，利益的多元性便成為治理過程中的一個基本事實。第三個要素是，它體現出合作治理中相關投入和產出的復雜關系。合作治理必須有一定的投入。行政執法中治理的投入是由行政主體通過公權而為之的，而在合作治理中投入便有了多種形式。毫無疑問，私方主體參與到合作治理中來，他們是要有一定的投入的，這包括物質上的投入和精神上的投入等。對于治理而言，各方主體的投入，其結果是追逐社會秩序的穩定和規范。而對于這些私方主體而言，投入還有一個考量，那就是獲得相應的利益。無論是管理外包，還是服務外包，發包方都會給私方主體一定的經濟效益或者其他方面的收益，在沒有收益的情形下私方主體參與治理的積極性會大打折扣。私方主體參與合作治理對利益的追逐并非不當，也并非不合理，它依然是理性的，也是合作治理機制所允許的。從理論上講，以上三個方面的要素決定了合作治理涉及下列若干利益。

第一，其涉及公共利益。合作治理是治理形式的變化而非治理本質的變化。任何社會機制中治理的本質都在于形成良性的社會循環系統和社會過程。通過治理使社會角色得到合理分配，社會關系得到合理定位，社會秩序得到正當維護。這些與社會相關的元素都屬于公共的范疇，從廣義上講，它們都屬于公共利益關系。正如有學者所指出的：“行政是以公益實現為內容的社會形成作用。不同于私行政的是，公行政是以國家、地區社會及其構成成員為對象，擔負著維持、形成秩序的作用。因此，行政的本質是公益的實現。從行政是公益的實現作用這一點中，能夠查找出認可行政在公法上的特權（單方的義務賦予、行政強制等）的依據?！雹踇韓]金東熙：《行政法Ⅰ》（第9版），趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第5頁。傳統的以行政主體主導為單一元素的治理，其利益追逐的公共性是非常明顯的，是無需進行證明、無需進行矯正、無需進行防范的，至少從治理的形式上講，行政系統是在維護公共利益的情形下而實施行政執法行為的：“行政執法的目的，是為了實現國家的公共行政管理職能，從而維護公共利益和社會秩序，為社會和公眾提供服務。”④唐建華：《行政執法實用教程》，法律出版社2011年版，第40頁。合作治理從本質上講并沒有改變這種最終價值，即上面提到的與社會機制和公共權能相關的價值。因此，合作治理的最高目標同樣是對公共利益的維護，同樣必須以公共利益為主導。

第二，其涉及行政利益。行政利益是一個頗具爭議的概念。在我國行政法治中，尤其在有關的行政法治理論中，并不被認為存在行政利益，或者行政系統的利益。而這個認知也有著一定的理論基礎，即認為行政主體是公權的代表者，它并沒有獨立的法律人格，也沒有屬于自身的利益，所以，在行政法學理論中就有一種關于行政機關人格否定說的理論。該理論認為行政過程的人格是國家人格，而非行政人格，行政系統只是國家人格的代表者而已。然而，20世紀中期以后，這個理論認知逐漸發生了變化，諸多學者認為行政系統是由特定的人群構成的，這些特定的人群有著屬于自己的價值觀和行為方式，更有著這個人群特有的訴求和利益主張。有學者就敏銳地指出：“在實際行政中，以認可、許可、命令、確認、同意等多樣化的形式進行著無數的行政處分，在大部分情況下，這些處分是合法和妥當的。但是由于行政處分是由自然人，即公務員發出的，所以有時也有可能出現不完全具備合法和妥當要件的處分?！雹萃白ⅱ郏饢|熙書，第239頁。有學者對行政系統的這種自利性作了如下具體描述：“對于有個人私欲的官員來說，并不是所有的支出都同等重要，例如，通過機關將錢轉移給機關外部的收受者可能也是一項支出或一種工作，但這一工作卻不能為機關長官們帶來多少利益。因此，理智的官僚成員總是試圖最大限度地增加機關的‘核心預算’，也即維持機關全體員工和機關運轉所需要的那部分預算，而不是增加總體預算。他們常通過巧立其他的支出項目甚至以總體支出額為由來擴大核心預算。從這種行為來考察，由于官僚成員們的工資和津貼受固定數量的限制，因此他們總是試圖尋找各種方法以最大限度地增加其非金錢形式的報酬?！雹轠美]B·蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國人民大學出版社2013年版，第21頁。筆者認為，有關行政系統利益的新的認知是有道理的。具體來講，在合作治理中行政系統同樣存在著一定的利益關系，當然，這種利益關系在大多數情況下可能是隱性的，在有些情況下則可能非常明顯。我國政府文件也承認行政系統中存在部門保護主義、地方保護主義等，這都證明了治理過程中行政利益的存在。

第三，其涉及私人利益。合作治理中私方主體是當然的介入者。在具體治理過程中，私方主體或者是私人個體，或者是存在于民間的私人組織，或者是其他形式的私方當事人。之所以會用私方的概念作為私方主體的限定詞，主要是強調他們以自身利益為特征的屬性。也就是說，任何一個私方主體都是一個行政法關系中的私方當事人，他們與作為公權代表的行政主體是對立的。他們所追求的利益在通常條件下與公共利益也是不一致的。私方當事人之所以愿意與行政主體合作治理，愿意參與到作為公共治理的治理過程之中，一定意義上講就是出于對自身利益的考慮和追逐。例如，在服務外包和管理外包中，他們會得到一定的報酬，他們的付出會得到相應的回報等。正是由于私人利益的存在，才使得合作治理有了利益偏離的風險，即從公共利益偏離到其他利益的風險。

第四，其涉及公共利益、行政利益和私人利益之外的利益。合作治理是一個治理體系和機制?？梢院唵蔚卣f，合作治理的參與人是行政主體和某一私方當事人，這只是筆者所做的一個簡單的假設。在具體治理過程中，合作治理并非如此簡單，它常常是各種社會主體參與和介入的結果。換言之，合作治理不僅僅是雙方當事人參與的情形，也可能是多方當事人參與的情形。例如，一個治理過程可能有行政主體的參與，有私方當事人的參與，也有半官方半民間組織的參與。有些事業單位參與治理，就不能夠將他們簡單地歸結為行政主體或者私方當事人。在某些情形下，合作治理還有可能有人民代表機關的介入或者司法機關的介入等。我國多年來所推行的社會治安綜合治理就是多主體參與的治理，當然，筆者暫時還沒有將這種綜合治理與行政法上的合作治理視為同一意義上的概念，僅就綜合治理的治理模式而論，我國今后的合作治理也有可能像綜合治理那樣有多方主體的參與。每一方主體一旦參與到治理過程中來，他就必然與治理活動存在利益關系?？偠灾?，合作治理制造了非常復雜的利益格局，一旦利益關系梳理不好，就有可能發生治理過程中的悖論，即使治理結果偏離了傳統意義上的公共治理。

二、行政合作治理中阻礙公共利益的基因

行政合作治理要比由“行政高權”主導的治理復雜得多。雖然合作治理已經成為法治發達國家行政治理的主旋律，也演變為我國行政治理的發展方向，但不爭的事實是，在合作治理中產生了諸多新的矛盾，其中主要矛盾體現在三個方面。第一個方面的主要矛盾是利益與秩序的矛盾。合作治理和傳統的行政治理目的一致，都是要構造良好的社會秩序，這也是合作治理的最高目標和最高境界。與“行政高權”主導的治理相比，合作治理非常明顯地加入了利益元素，例如，上述的一個私方主體或者行政主體以外的其他社會主體之所以愿意參與到治理過程中來，愿意成為合作治理中的主體之一，他首先考慮的是自身的利益。反過來說，若參與治理的私方主體不能獲取任何形式的利益，那么他們就不會有參與治理的積極性和主動性，這是顯而易見的。顯然，合作治理中有兩個關鍵詞，一個是社會秩序，另一個是利益。這兩個關鍵詞從法理學上講，從來就是難以一致的。也就是說，在追求社會秩序的同時，有可能傷害到某種潛在利益，而在盡力保護某種利益的同時，則有可能影響社會秩序的構建。而合作治理使這兩個要素共同存在于同一體系中，并使它們成為合作治理中的敏感詞或者敏感要素。事實上，一些國家所遇到的社會治理過程中的問題也體現了私方主體利益追逐和社會秩序之間的矛盾。第二個方面的主要矛盾是個體與群體的矛盾。歸屬于行政系統中的治理，無論是傳統的治理模式還是新的治理模式，它所考量的都是公共價值，都是以公法所設定的關系形式為治理目標的，就是通過治理實現公法機制和公法規范所設定的社會調控過程。在一個治理過程中，存在著一個統一的東西，一個機制化的東西，筆者把這個統一的和機制化的東西稱之為群體要素。而合作治理中介入了諸多非傳統的治理主體，如上文所述的單個的個體、一定的社會團體等。當然，人們常常用私方當事人來界定這些介入到合作治理中的當事人，他們是以私方的行動模式為其行為方式的，這就自然而然地出現了個體與群體的矛盾，而這些矛盾常常會使得合作治理中存在某種不和諧的因素。第三個方面的主要矛盾是程序與效力的矛盾。合作治理也罷，由行政高權主導的治理也罷，都必須有相應的程序進行調控，在行政高權主導的治理中，行政程序法和其他相關法律所涉及的程序是治理的基本程序。而這些程序在合作治理中還能夠被運用嗎？筆者認為，絕大多數傳統的行政程序在合作治理中仍然是有效的，仍然能夠調控治理主體的行為，這是由行政程序的本質所決定的。歸根結底，行政程序來自于法律的正當程序，它是法律正當程序在行政法治中的體現，而法律正當程序的實質便是：“它保證了政府的權力不被用來反對個人，除非是依據法律并對個人的權利予以應有的保護?！雹遊英]戴維·米勒、韋農·波格丹諾：《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2002年版，第210頁。但是，合作治理有著自己的治理特征，之所以要進行治理中的合作，從一定意義上講，它就是要簡化程序，既簡化傳統的行政程序，又簡化治理過程中的其他相關程序。筆者認為，在合作治理中，程序并不是最高的價值追求，效率才是最高的價值追求。也就是說，通過合作治理，迅速地、低成本地實現社會秩序的良性化應當是合作治理的最高的價值追求。之所以行政主體愿意在合作治理中為私方當事人設定利益，之所以國家愿意付出一定的成本讓相關主體介入治理，其目的就是要追求治理中的效率，使治理成本最低化、效能最大化。這就可能出現在治理過程中程序和效率之間的矛盾。上述三個方面的主要矛盾都使得合作治理中有關的治理目標與個體訴求之間存在這樣或那樣的不一致。它們會導致治理不能夠很好地體現利益和秩序的和諧。如果將問題向深層次推進的話，便可以發現，合作治理具有阻滯公共利益實現的基因。對此，筆者作出如下概括。

第一，公權主導地位的弱化。關于社會秩序及其公共性，有學者有過這樣的論斷：“社會秩序容許多大程度的自由，這是一個不能拿抽象理論來解決的問題。在抽象的理論上只能說：當自由要受到干涉的時候，若沒有維護集體決定的專門理由，就必須有維護公共秩序的某種堅強理由。……在實行民主政治的地方，如果少數人企圖用武力攫取權力并煽動這種企圖，那是可以合乎情理地加以禁止的，理由是守法的多數人有權利享受寧靜的生活。假如他們能夠獲得這種生活的話。一切并非煽動破壞法律的宣傳都應該容許，而且法律要寬大，其寬大程度應該適應于技術的功效和秩序的維持。”⑧[英]伯特蘭·羅素：《權力論》，吳友三譯，商務印書館1991年版，第198頁。該論斷表明屬于公共秩序的東西必須有普遍的社會參與，而要保證參與的社會性就必須由公權進行主導，在傳統行政法治治理過程中行政主體處于核心地位，它能夠單方面地形成行政法律關系，這在我國行政法學理論中是被普遍認可的。行政法律關系的形成，常常是以行政機關單方面的意思表示為根據。在多數情況下，行政法律關系的形成并不需要征得相對當事人的同意。行政機關在這種關系中起主動的決定的作用，行政法上稱為單方面性。⑨參見應松年：《應松年文集》，中國法制出版社2006年版，第54-57頁。行政主體單方面形成行政法律關系，實質上就是單方面對社會秩序的設定，單方面主導社會秩序的形成過程和維護過程。而在合作治理之下，“行政高權”便不復存在。行政主體只是某一治理過程的參與者，而非這一過程的主導者，甚至在一些合作治理中，主導這一過程的是私方主體。例如，在我國目前推行的公共服務外包中，服務的主導者是私方當事人，而非行政系統或者其他公權主體。公共秩序與公權的關系是直接的，而與私權的關系則是間接的，顯然，公權主導治理過程不會發生利益維護上的偏離，而弱化治理過程的公權主導以后，相關的利益維護也就有可能從公益轉向私益，從公共利益轉向其他相關利益，這其中的邏輯關系是非常清晰的。

第二，多方治理主體認知的參差不齊。治理主體對治理的認知是一個非常關鍵的因素。它決定著治理的質量和治理的水平。正因為如此，我國官方提出了治理過程中構建治理主體的法治思維問題，這就是要求實施治理的治理主體要依法治理，要有法律上的敏感性。在傳統的行政治理中，行政主體是否要有法律上的敏感性，筆者暫且不予以討論。但行政系統作為一個單一主體，它們對治理的認知至少是統一的，或者趨向一致的，尤其它們會感知到治理就是要形成良性的社會秩序。而在合作治理中，多個治理主體對治理的認知必然難以統一，難以達到同一的程度?？梢钥隙ǖ刂v，有些治理主體介入到治理過程之后，首先考慮的是通過此種治理使自己能夠獲得利益，而并不更多地考慮此種治理與公共秩序的關系。總而言之，合作治理中治理主體對于治理的認知水平參差不齊，甚至在一定情況下會顯得非常復雜或者相互沖突。而這同樣會制約或者阻礙治理中公共利益的實現，或者說，它將成為阻礙公共利益實現的溫床。

第三，利益元素的多樣性。近年來，我國諸多學科都將利益格局的研究作為研究的重點課題之一，而且形成了諸多利益的概念。例如公共利益、社會利益、國家利益、集體利益、群體利益、私人利益等等。事實上，早在龐德的著作《法理學》中，利益本身就是法律的核心概念之一，龐德認為：“利益，也就是人類社會中的個人提出的請求、需求或需要——如果文明要得以維持和發展、社會要避免無序和解體，法律就要為利益提供支持。”⑩[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第23頁。利益概念和利益格局的復雜性可以從兩個方面進行分析，一方面，它是市場經濟的必然結果，因為在市場經濟下，利益關系既有所突顯，又相對比較復雜，它也構成了市場經濟的一個規律性的東西；另一方面，利益格局的復雜性給社會治理機制提出了更高的要求，甚至使社會治理機制出現了很多難題。在傳統的行政治理中，利益元素相對比較單一，而在合作治理的情形下，利益元素非常多樣，這里可能會涉及多個群體的利益，可能會涉及集體的利益，可能會涉及個體的利益，當然也會涉及公共利益。在利益元素相對較多的情形下，公共利益的實現就有可能被克減。這同樣是阻滯公共利益實現的基因。

第四，治理過程的私人性。在一些國家，合作治理與私方當事人介入治理幾乎是同一意義的概念。也就是說，合作治理必然是私方當事人介入的治理。對于私方當事人在合作治理中的介入，人們似乎無需進行爭論。而在這個過程中，私方當事人究竟處于什么樣的地位則是需要予以明確的。合作治理的本質是公共治理，它追求的最高境界是對公共秩序的維護。其與傳統治理的追求是相一致的。但是與傳統的行政治理相比，在合作治理中主導治理過程的則是私方當事人，易言之，合作治理盡管有行政主體的參與，但行政主體也僅僅是參與者之一，而且它不能夠像傳統治理那樣主導治理過程。私方當事人承包了相應的管理事項，承包了相應的服務事項，它就在治理過程中起到核心作用。私方當事人的主導作用自然而然地對公共利益的實現構成了潛在的威脅。

第五，治理聯結的私法性。公共治理由公法調控，即通過以行政法為主體的公法調控治理過程。私法在傳統治理中是被排斥的。公法與私法是兩個范疇的法律體系，雖然有些國家不認可公法與私法的嚴格區分，但是，在我國學界所普遍認知的法律體系中，公法和私法有著明確的界限和各自的功能。從法理學上講，公法和私法的參與主體、調控方式、調整對象等都有明顯差異：“當然在私法中特殊的意志居于顯著的地位，它的范圍以為任意法所束縛為限，但也不應相信個別的福利便是排外的和唯我的，因為人乃生活于社會之中，因之他的意志，須受一般意志的限制，他的利益為全體利益所調劑。相反，一般意志在公法中居于命令的地位。它不受經特殊協議而起的修正。在公法中，凡有行使能力的人就有使用它的義務，這個原理是嚴格的。”①[意]米拉格利亞：《比較法哲學》，朱敏章譯，長沙商務印書館1940年版，第197頁。合作治理從總體上講，應當由公法進行調控。換言之，合作治理并沒有影響行政法對治理過程的調整。但是，某一私方主體獲得合作治理的資格，其與治理主體的關系構建需要以私法而為之。在合作治理中，治理主體之間需要通過契約方式進行聯結，契約本屬于私法范疇，它原本應當僅僅在私權領域內發生作用。但是，在合作治理中，契約則介入公法運作過程中。其用以調整相應的公權關系，無需證明契約或者說私法所保護的是私益關系，而它們與公權關系的維護并沒有直接的關聯性?；诖?，筆者認為合作治理中私法的調整同樣會成為阻滯公共利益的一個基因。

三、行政合作治理中公共利益維護的價值

合作治理從法治形式上講有三個方面需要予以強調。其一，合作治理改變了傳統的行政治理模式。行政法治中的治理模式是一個發展變化著的事物，我國行政法治以“管理論”作為理論基礎，該理論基礎將行政系統放置在治理的核心地位，與其說行政系統是在進行社會治理，還不如說行政系統是在進行社會管理，其本質具有明顯的權力擴張性：“行政機關就是在具體的管理活動過程中，以立法機關的基本規則為參照完成社會秩序之設定的。行政機關設計新的社會秩序的權能實質上是建立行政法規范的活動，行政法的擴權本質便從這種秩序設計中體現出來?！雹陉P保英：《比較行政法學》（第二版），法律出版社2014年版，第111頁。它們有著高度的管理權威，有著豐富的管理手段，尤其在行政相對人面前，它們的行為幾乎不受任何約束。中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了社會治理的概念，這就是要求在治理過程中有廣泛的社會主體的參與。③2014年中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對多元參與的治理作了進一步的拓展表述：“堅持系統治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，提高社會治理法治化水平。深入開展多層次多形式法治創建活動，深化基層組織和部門、行業依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理。發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章等社會規范在社會治理中的積極作用。發揮人民團體和社會組織在法治社會建設中的積極作用。建立健全社會組織參與社會事務、維護公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預防違法犯罪的機制和制度化渠道。支持行業協會商會類社會組織發揮行業自律和專業服務功能。發揮社會組織對其成員的行為導引、規則約束、權益維護作用。加強在華境外非政府組織管理，引導和監督其依法開展活動。”近年來，“參與性治理”、“給付性治理”、“服務性秩序”等成了我國社會治理的熱點問題。這些新的治理理念的出現已經悄然地改變了我國的行政治理模式。合作治理與參與治理、給付治理是相輔相成的，是一個事物的兩個方面。以此而論，合作治理是我國行政法治發生革命性變化的表現，必須充分認識它的價值和地位。其二，合作治理應當被認為是行政治理過程中的一個手段。行政治理的目的是形成良好的社會秩序，形成良好的公共秩序?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，依法治國，就是要化解社會矛盾和解決社會糾紛，形成良好的社會秩序，這非常清晰地表明任何治理都不能夠違背這種原則。因此，無論是傳統的“行政高權”治理還是新的合作治理，其追求的最高目標是一致的。換言之，合作治理只是治理過程中的一個手段，該手段是對傳統治理手段的升華，或者是說對傳統治理手段的補充。這便刻畫了如下問題：治理過程中無論涉及什么樣的利益關系，其追求公共利益和公共秩序是最高衡量標準，其他利益的存在和維護只是一個手段。其三，合作治理的目的是為了調動相關社會主體的積極性。在我國，行政法治過程曾經處于一種相對封閉的狀態。我國社會普遍認為國家管理和社會管理是官方的事情，而與私人并無直接關系。這便造成了在傳統行政法治中，其他社會主體沒有參與的積極性和主動性，他們甚至形成了樂于接受“行政高權”管控的慣性，基本上將行政過程交給行政系統這一個主體而為之。然而，在選擇了社會治理的治理模式之后，治理已經不僅僅是官方的事情而更多地是全社會的事情，所以，必須引入更多的社會資源，必須讓更多的社會主體參與到治理過程中來。合作治理就是為了調動私方主體參與治理的積極性。在我國，合作治理有著深刻的理論基礎和政治基礎。④盡管哈貝馬斯提出了法律的商談理論，試圖對資本主義的政治過程和公法運行進行某種程度的修正，但是代議民主是資本主義政治制度和公法制度的基礎這一事實并不會有質的變化。與之相比，我國特別重視協商民主，或者說協商民主是我國民主的重要途徑和重要形式，它不僅體現于我國的政治運行過程之中，也體現于我國的公共治理乃至于公法的運行之中。近年來，諸多學者從多個層面對我國協商民主的優勢作了研究，這實質上為行政法治中的合作治理提供了強大的理論支撐。上述三個方面是合作治理的精神實質，從這些精神實質進行演繹，便可以梳理出合作治理中公共利益維護具有下列價值。

第一，守護治理性質。由于私方當事人的介入，合作治理在形式上發生了利益和價值的多元性和多樣性。這樣的多元性和多樣性是一把雙刃劍。一方面，它使治理呈現出了較強的活力，使治理能夠兼顧到不同社會個體和群體的利益，而且這種利益的兼顧是具體的和現實的，一個私方當事人通過參與合作治理便可以實現某種直接的屬于自己的利益。另一方面，無論合作治理還是“行政高權”主導的治理，都有一個治理性質的判定問題，都有一個治理性質的普遍化的問題。那么，治理的性質究竟是什么呢？毫無疑問，治理的性質并不僅僅是讓治理的參與主體實現自身的利益，讓治理主體達到自身價值的滿足，而是要通過治理實現一種更高的公法上的秩序，包括憲法所設定的秩序、行政法所設定的秩序。如果說這些秩序是政治因素和法律因素的話，那么，公共利益則是經濟因素。換言之，如果從經濟利益或者其他利益的角度來看的話，公共利益就是治理的唯一利益或者核心利益。如果行政治理偏離了公共利益，那它就違背了治理的本質屬性。所以，合作治理中公共利益維護的價值之一就是守護治理的性質，而不能夠通過利益的多元性減損公共利益。

第二，防止權力尋租。羅爾斯指出：“一個社會，當它不僅旨在推進它的成員的利益，而且也有效地受著一種公共的正義觀調節時，它就是一個良序的社會?！雹輀美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第4頁。可以對權力尋租作出這樣的解釋，那就是權力主體利用公權實現私人利益的狀態。正因為如此，人們常常將權力的不當行使與權力濫用相對應。這其中本質性的東西在于握有權力的主體不是按照權力所追求的目標去行使權力，而是將權力變成追逐個人利益的東西，這種追逐可以有各種各樣的形式?？梢杂脵嗔ぷ獾奶岱▉砀爬ê献髦卫碇泄怖娴牟划斃谩Ｒ簿褪钦f，有些行政主體可能會通過管理外包、服務外包等治理方式將公權力交給不當的私人主體。而這些不當的私人主體，利用公權力既追逐了自身的利益，也追逐了發包方的利益。而在行政法治實踐中，發包方本身就屬行政系統，強調合作治理中對公共利益的維護就是要防范在合作過程中行政系統將公權力不適當地交給私方主體，然后共同獲取公共利益之外的其他利益。

第三，強化治理社會化的價值。治理過程中的社會化，是一個獨立的定在。也就是說，行政權的行使或者由行政系統主導的治理并不必然體現社會化的性能，并不必然包括社會化的含義。這從理論上講，并不一定是不恰當的。例如，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中就將法治國家、法治政府和法治社會這三個概念并列，當然，它也強調了三者的有機聯系。⑥《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這就是，在中國共產黨領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化?！币簿褪钦f，法治國家、法治政府和法治社會既是一個有機的統一體，它們彼此間又是相對獨立的。不能夠認為良性的法治政府就必然能夠體現治理過程中的社會化。合作治理可以被視為治理的一種模式，或者新的治理格局，但就每一個治理而論，都是具體的、個別的和可以操作的。合作治理雖然有社會主體的介入，但如果合作者不是按照公共利益的要求來進行治理，那這個治理過程就會游離于社會系統之外。筆者認為在法治國家、法治政府和法治社會的關系中，法治社會是最終的歸宿，是治理的最高境界。因此，合作治理通過對公共利益的維護可以袪除非公共利益，進而實現治理的社會化，這是它的又一個價值。

第四，使超越管理的治理正當化。行政法治與行政管理的關系極為密切。在傳統行政法學理論中，有關行政法的界定與行政管理被牢固地聯系在一起。學者們以往將行政法理解為行政過程中的法律部門，按蘇聯行政法學家的定義就是：“蘇維埃行政法是蘇維埃社會主義法的一個部門，行政法規范調整蘇維埃國家管理范圍內的社會關系，即在社會主義和共產主義建設中為完成國家任務和行使國家職能而進行實際組織工作的過程中產生的關系。”⑦[前蘇聯]B·M·馬諾辛等：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版，第29頁。也就是說，行政法產生于行政管理過程中，同時行政法也作用于行政管理過程中。在我國，長期以來也將行政法的理論基礎定位為行政管理。20世紀八十年代之后，人們用社會管理的概念取代行政管理的概念，認為行政管理的歸宿應當在社會管理之中。所以，在行政法中，社會管理也就成了一個核心概念。到了2013年，中共十八屆三中全會提出了社會治理的概念，該概念的提出對我國行政法治的發展具有重大的價值。之所以這樣說，是因為在社會管理的概念之下，主體是單一的，調控方式也是一元的。換言之，社會管理并沒有認可其他主體在管理過程中的管理資格。社會治理的概念則使得治理過程中的參與主體由一元變成了多元，而調整它的行為規則也由一元變成了多元，即有關的私法規則可以調整治理關系。無論如何，社會治理超越了社會管理。合作治理則使這種超越有了具體的形式和手段。但同時，它也使治理過程中的利益變得復雜起來，因為合作治理使利益因素既復雜又多元，如果在治理中不對這些非公共利益進行控制和約束，那么，社會治理超越社會管理就不會有價值上的普遍性，甚至不會有價值上的正當性。從這個角度講，合作治理中公共利益的維護能夠使社會治理的價值正當化。

第五，協調治理過程中諸利益關系。公與私的問題、利益分配的問題在我國法治體系中向來就是非常敏感的問題。尤其是在計劃經濟年代下，利益的概念被盡可能地回避，人們認為利益只有在私有制之下才有合理存在的空間，在公有制之下，利益則不能夠成為公共治理的主流或者公法的基本問題。其在公與私的關系中，人們基本上不給私權留下什么空間，用公共理性淹沒了私人權利。然而，近年來的我國，在公法體系中，這兩個問題都已經不再是敏感問題，人們承認利益的存在，又認可私權的價值。2004年的憲法修改案承認了私有財產的概念，并對公權滲入私權設置了諸多的規則，例如，國家若要征收和征用土地，必須依照法律規定并給予補償。⑧《中華人民共和國憲法修正案》（2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過）第二十條規定“：憲法第十條第三款‘國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用?！薷臑椤簢覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?！焙献髦卫碇屑却嬖诶鎲栴}，也存在私人的介入問題。在合作治理中，公共利益不能夠被克減，公共利益必須得到維護，這自然是正當的，但與此同時，也不能否認私人利益在合作治理中有它的合理性，其他群體利益在合作治理中也有它的合理性，關鍵是要將各種不同的利益予以有序的排列，予以有序的整合。防范在合作治理中對公共利益的克減，主要是不能夠讓其他利益取代或者沖淡公共利益。當公共利益在合作治理中得到合理定位以后，其他利益間的關系也就具備了得以順利解決的基礎。所以，合作治理中公共利益的維護有利于整合其他利益關系。從一定意義上講，其他利益關系的整合是強調公共利益價值所必須的，因為諸種利益在具體的運作和實現中常常是非常復雜的，常常是交織在一起的。

四、行政合作治理中公共利益維護的路徑

合作治理中對于公共利益如何進行維護，也許是合作治理乃至于行政法治中的一道難題。如何破解這道難題便是我國行政法學界應當重點予以考慮的。因為合作治理如果偏離了公共利益，那就會適得其反，會使得傳統的治理模式不但沒有被升華，反而有所倒退。合作治理中，從合作治理模式構造的角度講，公共利益的維護應當有以下幾個切入點。一是應當界定合作治理中公共利益的概念。也就是說，在合作治理中什么是公共利益，應當有一個法律上的界定，通過界定，將屬于公共利益的范圍予以確定，將不屬于公共利益的范圍也列舉出來。二是應當構造合作治理中公共利益的體系。利益問題向來就是比較復雜的，甚至是抽象的。因為有些利益確確實實是看不見、摸不著的。但是，從對合作治理進行法律調控的角度看，公共利益的體系應當進行初步構造。人們也許不能夠構造出相對周延的公共利益的體系，但大體上的公共利益體系的設想是可以實施的。例如，將公共秩序、公共財產、公共管理關系等視為公共利益體系的構成部分，并予以整合。三是應當設定合作治理中公共利益維護的方式。利益的維護必須通過一定的手段而為之。那么，在合作治理中，究竟如何維護公共利益便需要涉及諸多具體的方式和方法。例如，可以通過一定的標準和規則將私人利益與公共利益的界限劃分清楚，可以通過一定的機制制約私方當事人將某種公共物品私人化。四是應當確立合作治理中公共利益維護的程序。在法律中有諸多的程序規則，合作治理也應當通過法律規范進行調整。這種法律規范可以專門適用于合作治理，其中可以設置諸多的程序規則。如何維護在這個過程中的公共利益，也應當有具體的程序規則。上述四個方面都是非常必要的。對此究竟如何進行設計和構建是我國今后的法治實踐應當解決的問題。在目前情況下，若要在合作治理中使公共利益得到維護，必須強調下列若干重要問題。

第一，合作治理機制的法定性。法治發達國家對于合作治理大都制定了相應的法律典則，有些法律典則相對比較抽象；有些法律典則就相對比較具體；有些法律典則僅僅規定合作治理的問題，例如，美國就曾制定了《協商后制定規則法》；⑨[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第120頁。有些法律典則則規定特定的管理事項，而在該管理事項中確定具體的合作模式，例如，美國的《清潔空氣法》就是如此。⑩同上注，朱迪·弗里曼書，第60頁。法治發達國家有關合作治理事項在立法方面的經驗值得我國參考。筆者注意到，我國目前的合作治理還沒有嚴格的法律規范予以調整，而是由政府行政系統通過行政行為的方式而為之的，這就使得當前我國的合作治理具有很大的偶然性乃至不規范性。通過制定合作治理機制的法律典則，便可以將合作治理的相關問題予以規范，公共利益的維護在這樣的法律典則中應當有所體現。毫無疑問，非法定性的合作治理中，不論是合作的哪一方都具有較大的行為上的隨意性和任意性，所以合作治理機制的法定性是維護治理過程中公共利益的前提條件。

第二，合作治理聯結的契約性。行政合同的概念在我國并不是一個陌生的概念，所謂行政合同就是在行政執法過程中行政主體與有關私方主體就有關管理事項所簽訂的合同。①參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判》，中國法制出版社2013年版，第44頁。行政合同在西方國家被稱之為行政契約，它實質上是有關私法規則在公法中的運用。將私法規則運用于公法雖然在學理上有一定的障礙，在學界也有人并不贊成，然而，在法治發達國家私法規則被引入到公法中，似乎是一個大趨勢。合作治理所體現的是平等精神，因為它弱化了“行政高權”在治理中的地位，所有參與治理的當事人都與行政主體保持著一種平等狀態。因此，他們之間的關系也應當通過平等規則進行聯結，而不應當通過公法上的單向規則進行聯結。通過契約關系，可以使各主體在合作之中的權利和義務得到明確，權利和義務得到對等，在這種情形下，公共利益被淡化的概率將會大大縮小。反過來說，如果用簡單的行政命令來建構合作治理關系，則有可能導致合作治理中利益分配的不當化。

第三，合作治理過程的公開性。自1946年美國制定《聯邦行政程序法》之后，世界各國出現了行政程序立法的趨勢。20世紀七十年代以后，荷蘭、西班牙、葡萄牙、奧地利、日本、韓國等都制定了行政程序法典，在行政法實務界中引起了非常大的震蕩。而行政程序法典的核心或者所解決的實質問題是處理公共行政與社會公眾的關系問題。如果說在行政程序法典制定之前，行政權的運作是在行政系統內封閉進行的話，那么，行政程序法則將行政權與社會機制予以很好的融合。諸多國家的行政程序法都將行政公開化作為基本原則。例如，在美國，“為了保證公民有效地參與行政活動，法律要求行政機關必須將規章和有關說明事項公布在《聯邦登記》上，否則，行政機關‘不得以任何方式強迫任何人服從應該公布在，而沒有公布在《聯邦登記》上的任何文件，也不應使其受此種文件的不利影響；除非他在實際上已及時地得知了此文件的內容’。同時，公民有權向行政機關請求取得法律規定的信息資料，機關應當無條件地提供”。②胡建淼主編：《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社1997年版，第27頁。我國尚未制定統一的行政程序法，但國務院在2007年制定了《政府信息公開條例》，通過該條例，政府行政系統的行政行為向社會公眾予以公開。筆者注意到，《政府信息公開條例》尚未規定合作治理中的信息公開問題。那是不是說合作治理就不需要信息公開了呢？筆者的回答是否定的。因為合作治理也是政府行政系統的基本行政行為。如果能夠將合作治理的過程予以公開，那么相關主體的利益就難以被不適當地看作公共利益，而公共利益也就不易被淡化或者弱化。

第四，合作治理的行政監督性。在我國行政合同理論中，對行政主體與相關主體的關系有兩種不同的認知。一種觀點認為，行政合同應當完全符合合同的一般精神，應當強調主體之間的平等性和公平性，所以，一旦行政合同制定，行政主體就失去了對合同進行改變和干預的機會。另一種觀點則認為，行政合同與民事合同雖然都屬于合同范疇，但行政合同畢竟加入了“行政高權”，所以，行政主體在行政合同中除了與其他主體保持公平和對等的關系形式之外，還應當對行政合同內容的實施予以干預，甚至可以對行政合同進行終止和終結。毫無疑問，就這兩種觀點而言，前者更加合乎理性，后者則違背了有關合同的精神。筆者認為，可以將上列兩種觀點予以適當折中。也就是說，行政合同與其他合同一樣應當堅持平等和公平的原則，應當符合契約精神。但同時，行政主體應當對行政合同履行的情況進行監督，這種監督與其直接干預行政合同的履行和行政合同的內容是不同的。進一步地講，行政合同中的權利和義務應當由法律調整，行政合同中的糾紛應當通過司法程序來解決，但對行政合同的監督，行政主體則不能夠放棄相應的責任。在合作治理中，一旦形成合作合同，行政主體就應當尊重相關主體的權利和義務，但同時行政主體也不能放棄監督合作治理過程的責任。如果行政主體放棄了這樣的監督，就有可能給合同當事方更多的實現自身利益的機會，以及更多的減損公共利益的機會。行政主體如何對合作治理進行監督，這是我國行政法治實踐需要解決的問題。

第五，合作治理的普遍參與性。合作治理是公眾和其他社會系統參與治理的治理模式。在傳統行政執法中參與的主體是非常有限的，通常包括行政主體和行政相對人兩方面。例如，一個行政行為的做出就是由行政主體和行政相對人雙方完成的。只有到了救濟階段，才有第三方主體介入，該第三方主體要么是救濟機關，要么是第三人。這就使行政執法處于一種相對封閉的狀態。而合作治理的精神在于廣泛提升了社會參與度，它讓一個執法行為有多個主體進行介入，如行政主體、行政相對人、第三人、利害關系人、其他社會主體等，參與的廣度和深度可以保證合作治理的質與量。進而言之，參與的主體越多，合作治理的質量就越高，反之，參與的主體越少，合作治理的質量也就越低。如果某種合作治理涉及公共利益，這就更加能夠體現廣泛參與度的優越性。在參與主體較多的情形下，公共利益偏失的機會也就較小，反之亦然。筆者之所以要強調合作治理過程中的普遍參與，原因在于在我國目前的合作治理中，社會的參與并不具有普遍性，諸多合作治理的參與方的加入往往是由行政系統決定的。而一些行政主體僅僅選擇特定的對象，而不選擇其他的可選對象，這種選擇性的合作治理與時下不當執法中出現的選擇性執法頗為相似。在選擇性執法這種不當的執法狀態下，行政主體在執法過程中滲入了諸多主觀因素，甚至滲入了自身的利益，這最終會阻滯和影響公共秩序的實現，制約公共利益的實現。基于此，筆者認為，合作治理必須實行廣泛的社會參與，讓具備資格的主體都有機會介入到治理過程中。當然，有些治理必須由特定的主體來完成，例如有些帶有技術成分的行為必須由專門的技術主體來承擔，而在這種情形下，行政主體便可以采取招投標等方式向所有相關當事人敞開參與合作治理的大門。應當說，目前阻滯合作治理中公共利益實現的重要因素就是參與的非廣泛性，通過強化普遍參與，或許可以在一定程度上解決這個問題。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）08-0002-12

關保英，上海政法學院教授，博士研究生導師。

*本文受“上海市一流學科（行政法）”和“中央財政支持地方高校建設專項（行政法）”項目資助。