論我國條約司法適用制度的困境與出路*

虞子瑾李健

（華東政法大學國際法學院，上海200063）

論我國條約司法適用制度的困境與出路*

虞子瑾李健

（華東政法大學國際法學院，上海200063）

自1978年改革開放至今，我國的條約司法適用制度已經初具規模并呈現出一定的特色。同時，我國的條約司法適用制度也存在諸多局限：司法解釋的指導作用有限，有些法官對于條約的某些重要條款在理解上存在重大誤差，法院在適用條約的形式和邏輯方面有所欠缺、不夠完備，我國不同地域的法官適用國際條約時的理解能力、專業水平以及法律適用觀念的開放程度差異很大。造成上述局限的原因既有我國司法解釋的不“給力”、司法機制與司法措施的缺乏，也有我國審判人員的國際法理論基礎不扎實、地區差異顯著等。應該完善我國適用條約的司法解釋、完善我國最高人民法院指導性判例制度中關于條約適用案例的遴選與指導機制、構建我國法院適用條約的有效司法機制及相關配套措施，從而促使我國各級法院全面、統一、規范、準確地適用國際條約，促使我國成為條約法制的先進國家，并完善現代法治國家建設。

條約；司法適用；指導性案例；條約適用報告制度

自1978年我國實行改革開放的重大戰略調整以后，我國關于條約司法適用的法律法規與司法解釋日益發展、不斷豐富，相關的司法實踐也不斷涌現。上述情況均表明我國的條約司法適用制度已經初具規模，且呈現出一定的特色。首先，我國各級法院直接適用的國際條約總數已經達到了34個。①這34個條約分別是：《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《伯爾尼公約》、《錄音制品公約》、《巴黎公約》、《世界版權公約》、TRIPS、《馬德里協議》、《馬德里議定書》、《華沙公約》、《海牙議定書》、《1999年蒙特利爾公約》、《瓜達拉哈拉公約》、《中美海運協定》、《國際鐵路貨物聯運協定》、《1972年國際海上避碰規則》、《2001年燃油責任公約》、《紐約公約》、《中俄民刑事司法協助條約》、《華盛頓公約》、《東京公約》、《反劫機公約》、《蒙特利爾公約》、《國際公路貨物運輸合同公約》、《海牙規則》、《1969年油污責任公約》、《1976年油污責任議定書》、《1992年油污責任議定書》、《國際匯票本票公約》、《洛迦諾協定》、《1974年國際海上人命安全公約》、《中意民事司法協助條約》、《中法民商事司法協助協定》、《海牙送達公約》、《中美雙邊稅收協定》。其次，我國法院直接適用國際條約審理的案件數量眾多且案件類型多樣，涉及知識產權糾紛、國際貨物貿易糾紛、海事糾紛、海商糾紛、國際航空運輸糾紛、司法協助、打擊刑事犯罪、鐵路運輸糾紛、票據糾紛等多個領域，并且主要的案件類型集中于國際民商事領域。再次，我國各級法院均有適用國際條約的案例，我國各省市的中級人民法院（含海事法院）與高級人民法院適用國際條約的案例數量最多，比例最高。其中最典型的一個方面就是我國法院適用CISG（《聯合國國際貨物銷售合同公約》，以下同）的情況，我國不同層級的法院適用CISG的案件數量差別很大，而且主要集中在中級人民法院與高級人民法院。②筆者通過中國裁判文書網數據庫、各級人民法院裁判文書網數據庫、北大法意中國裁判文書數據庫、澳大利亞佩斯大學國別數據庫和各類案例分析出版物，以CISG生效日期1988年1月1日作為起始日，以2014年2月7日為截止日，檢索了各級、各地區人民法院適用CISG情況，并做了相關統計。出現這種情況主要原因有二：一是我國基層法院審理的涉外案件數量十分有限，適用國際條約的機會比較少；二是我國各省市的中級人民法院（含海事法院）與高級人民法院的法官理解和運用國際條約的能力大大高于基層法院的法官。最后，中國法院基本只適用我國已經加入的或者中國雖未加入但當事人共同約定適用的國際條約。這是符合條約法法理的。在中國法院適用的34個條約中，有30個條約是中國已經加入的；有3個條約是中國雖未加入，但是雙方當事人共同約定適用的，即《國際公路貨物運輸合同公約》、《國際匯票本票公約》和《海牙規則》。

雖然我國的條約司法適用制度已經呈現出一定的特色，但是仍然存在若干局限，這既與我國構建現代法治國家的戰略不相符，又造成了一些不良后果，亟待重視與解決。

一、我國條約司法適用制度存在的問題

第一，我國關于條約直接適用的司法解釋，不僅數量有限，而且指向不明確，其所發揮的指導作用非常有限。一方面，我國目前指導條約直接適用的專門性司法解釋只有22個，這22個司法解釋逐個指明了我國法院應該直接適用的22個國際條約。相對于我國已經參加的26000多個條約來說，還不到千分之一的比例。另一方面，雖然我國還有概括適用條約的司法解釋29個，其均采取籠統的方式指明國際條約的直接適用，這類司法解釋的法理建構模式只能推導出“在……情況下，可以適用條約的規定”；至于該條約本身是否可以直接適用這個根本問題沒有得到回答。如此，我國指導條約直接適用的司法解釋存在諸多局限，難以有效地發揮指導我國法院適用國際條約的作用。

第二，總體而言，我國法官對于適用條約采取保守的態度，導致在不少案件中，我國法官寧愿適用國內法，而不敢或不愿意適用國際條約。首先，盡管我國《民法通則》明確規定“當國內法與國際條約規定不一致時，應該適用國際條約”，但是我國相當一部分法官對此保留自己的意見，不愿意輕易適用國際條約。我國《憲法》沒有明確規定國際條約在我國的優先效力，我國《民法通則》的上述規定又過于含糊籠統，除非有部門法明確指出應該優先適用的條約名稱和適用方式，否則均不得優先適用，即使可能導致我國對外承擔國際責任也不加顧及。③萬鄂湘、孫渙為：《多邊商貿條約在中國的適用》（二），《中國對外貿易》2001年第8期。在這方面，我國新疆自治區各級法院、黑龍江省各級法院、云南省各級法院和重慶市各級法院的法官們在適用國際條約時普遍表現出比較保守的態度，往往只在嚴格的條件限制下才會適用國際條約。④筆者在查找中國裁判文書網數據庫中關于上述四省、市、自治區法院適用國際條約的案件數據時發現，上述四省、自治區、直轄市法院從2008年近5年來適用國際條約的案件總數均沒有超過10件；并且在一些涉外事件中，法官寧愿適用國內法而不愿適用國際法。其次，我國參加的有些國際條約本身就是可以在我國直接適用的，但是我國法院還是僅僅適用了國內法。例如，上海市高級人民法院在審理“中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案”時，就沒有適用《紐約公約》的規定。⑤在該案中，盡管上訴人瑞士工業資源公司稱因為雙方的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權，但是上海市高級人民法院經審理，作出了駁回上訴、維持原判的判決，而沒有適用中國已經加入的《紐約公約》的規定。又如，CISG在我國具有直接適用性，且僅憑一方當事人的拒絕適用是無法加以排除的，但是我國一些法院完全忽視了這個基本常識，作出了拒絕適用的錯誤裁判。例如，上海市浦東新區人民法院審理的上海某進出口有限公司與韓國某有限公司的國際貨物買賣糾紛案，⑥在該案中，法官認為：“原告代理某羊毛衫廠出口涉案貨物的行為發生在我國境內，本案應適用中華人民共和國法律?！贝税傅膶徖矸ü贈]有考慮到CISG對本案的直接適用性，僅僅以“行為發生在我國境內”就概括適用中國合同法，因而產生適法錯誤。參見上海市浦東新區人民法院（2008）浦民二（商）初字第756號判決書。以及北京市高級人民法院審理的晨光匯龍電子科技發展有限公司與法國泰雷茲通訊公司國際貨物貿易糾紛案，⑦北京高級人民法院（2004）高民終字第576號判決書。均屬于上述情況。⑧同樣的情況還出現在江蘇省高級人民法院（2008）寧民五初字第100號判決書和山東省濰坊市中級人民法院（2005）濰民三初字第30號的判決中。

第三，我國有些法官對于條約的某些重要條款存在理解上的誤差，導致判決出現錯誤。例如上海市第二中級人民法院在審理“荷蘭阿克法姆有限公司訴中化海南有限公司一案”的過程中，⑨上海市第二中級人民法院（1996）滬二中經初字第403號判決書。認為CISG第38條第1項和第3項分別是關于貨物質量保證義務與損害賠償的規定，并且據此作出了判決。如果仔細分析CISG就會發現，其第35條才真正規定了貨物質量保證的義務以及有關的損害賠償。所幸的是，上海市高級人民法院在二審中糾正了這一錯誤。

第四，我國法院在適用條約的形式和邏輯方面有所欠缺，不夠完備。我國法院適用國際條約的形式問題是相對于我國法院適用國際條約的實體問題而言的，后者是指我國援引國際條約的具體條款以及具體的論證說理。我國法院適用國際條約的形式和邏輯方面存在的主要問題包括我國法院為何要援引國際條約、在援引國際條約時的論證說理的方式以及進入判決書的形式等。其具體又包括以下幾方面問題。其一，我國法院在絕大部分案件中關于為何要適用國際條約的法理分析幾乎完全空白。國際條約為什么能夠在一國國內適用，這是一個非常重要的法理問題，一國之所以能夠適用國際法的根本原因在于國家對條約的“同意”，也就是認可并確立國際條約在該國國內法上的地位。在現行我國《憲法》對此規定完全空白的背景之下，已有的一些法律法規和司法解釋作出了零星且分散的規定。在這種情況下，我國法院在適用國際條約時更加應該指出援引該條約的法律依據：或是指出援引該條約的國內法律法規的依據，或是指出援引該條約的司法解釋的依據。但現實情況是，我國法院在絕大部分判決書中均沒有做到這一點。其二，從裁判文書的規范化角度來看，我國法院在援引國際條約作為判決依據時，必須要列明所援引的國際條約的具體條、款、項，⑩法院在寫判決的法律依據時，要做到準確、完整、具體。準確，就是要恰如其分地適合判決結果。完整，就是要把據以定性處理的法律規定和司法解釋引全。具體，就是要引出條文外延最小的規定，即凡條下分款分項的，都應寫明第幾條第幾款第幾項；若是條文只分項不分款，則應寫明第幾條第幾項。參見寧致遠主編：《法律文書寫作》，北京大學出版社2006年版，第128-129頁。然而我國法院的一些判決書在其判決主文部分僅僅是提及條約的名稱而已。例如，在上海市第一中級人民法院審理的“三麗歐股份訴上海贏富投資咨詢服務部吉蒂屋餐館”案的判決書主文中，①上海市第一中級人民法院（2001）滬一中知初字第7號判決書。法院寫道：“日本與中國均是《伯爾尼公約》的締約國，根據公約的國民待遇原則，原告的著作權應當受到我國著作權法的保護。”筆者認為，這樣的援用方式并不規范，不符合裁判文書的嚴肅風格。其三，有些判決書在分析說理時曾援引用過條約某條款，但在判決主文中并不提及條約的名稱以及具體條款，這種做法既不規范且又不符合邏輯。例如，上海市第一中級人民法院2002年審理的“HOVA株式會社訴豪雅（廣州）光學有限公司”案，就屬于這種情況。②法院在該案的論述理由部分明確指出：“日本國與中國均系《巴黎公約》成員國，根據該公約第八條規定，在每一締約國，廠商名稱必須受到保護，無需申請或注冊。因此，該原告雖是日本國企業，但在認為其企業名稱專用權在中國受到侵害時，有權依照《巴黎公約》的規定向中國法院提起訴訟，中國法院應依據《巴黎公約》和中國的法律規定進行審理?！比欢?，法院在最后的判決主文部分卻并沒有把《巴黎公約》作為裁判的依據。參見上海市第一中級人民法院（2002）滬一中民五（知）初字第158號判決書。

第五，我國幅員遼闊，地區差異很大，不同地域法院適用國際條約的案件數量差距很大，不同地域的法官適用國際條約時的理解能力、專業水平以及法律適用觀念的開放程度也差異較大。總體而言，我國沿海地區和經濟發達地區的法院適用條約的案件數量、法官適用條約時的理解能力、專業水平以及法律適用觀念的開放程度明顯高于西部或內陸地區的法官。上述情況的出現，固然與西部或內陸地區法院的涉外案件數量太少密切相關，但也明顯反映出我國西部或內陸地區的法官對條約的理解不充分、專業水平偏低以及觀念上過于保守等諸多問題。上述問題的存在無疑將嚴重影響同類案件判決結果的一致性。

二、我國條約司法適用制度問題的癥結所在

第一，我國關于條約適用的司法解釋的方式不科學。雖然我國的司法解釋在指導條約適用方面發揮了一定的積極作用，但是其局限性也是很明顯的。不僅我國關于直接適用條約的司法解釋數量占我國已參加的條約總數的比例極低，而且，雖然我國的概括性適用條約的司法解釋一直強調優先適用條約的原則和態度，但是由于不能確定具體的條約以及條約本身的直接適用性，這種指導方法其實是本末倒置的。這樣的司法解釋難以有實際效果。

第二，我國關于適用條約的具體司法機制缺乏，這也是造成我國條約司法適用制度存在出現困境的重要原因。③參見王勇：《論我國條約司法適用制度之完善》，《南京社會科學》2014年第5期。在我國《憲法》對條約適用的規則呈現“空白”以及相關法律法規與司法解釋存在諸多局限性的背景之下，我國不少審判機關以及法官對于適用條約采取比較消極的態度。除了僅有的54個適用條約的司法解釋以外，我國就幾乎再沒有其他專門適用條約的司法機制或者司法措施。其中，我國法院特別缺乏國際條約的統一解釋制度、國際條約司法適用的研判機制以及條約司法適用的呈報審批制度。

第三，我國法官引用法學家著述對國際條約進行解讀也完全處于空白狀態。不同法系國家的法官在審判中對待法學家著述的態度是不同的。歷史上，傳統大陸法系國家法官，訴諸法學家學說來解釋國內法和外國法律非常普遍，尤其以德國為代表；相反，普通法系國家傳統上對法學家著述的效力存有疑慮。但是，近些年來隨著兩大法系各自不斷發展變化以及相互融合，已經出現了一些新情況。普通法系國家的法官越來越主動援引法學家著述，態度越來越開放，據有些學者考證，在普通法系國家，對外國法學家著述的重視甚至超過了外國判決。④See F.A.Mann,Uniform Statutes in English Law,Law Quarterly Review,Vol.99,1983,pp.376-383.筆者認為，在我國目前缺乏國際條約統一解釋制度的背景之下，法學家著述在國際條約的解釋中應當占有一席之地。因為法學家著述往往能夠較快地反映學術和實務上的最新研究成果，一些比較法的研究成果對促進國際條約的統一解釋和適用具有十分重要的作用。實際上，不少國際條約的起草者在起草之初就參考了一些法學家學說。我國在這方面顯得比較缺乏。

第四，我國審判人員的國際法理論及相關基礎不夠扎實。首先，我國法官的外語基礎不足。我國作為條約的締約方之一，條約的文本相應會有中文版本，但這并不能確保中文版本完全準確。如前所述，國際條約的適用往往需要法官重新回到外文文本，依靠它理解條約最準確的內涵和外延。⑤翻譯成中文的條約，條約的內容不管是直譯，還是意譯，或者以混合方法翻譯，都會因為句式、語法和文化方面的差異導致理解上的不準確。我國本科生畢業的外語水平要求是大學英語四級，研究生要求是大學英語六級。⑥當然這并不排除某些特殊情況，如不少高校近年來不以大學英語四級考試合格作為畢業的硬性要求。進入工作崗位后大部分法官的英語水平一般也會止步于此，而且使用外語的能力越發生疏，而鮮有越來越好的，除非是做學術研究和外語愛好者。當然也不排除有不少在研究生期間出國攻讀了LLM或者干脆是在國外取得了JD學位，但是這畢竟是少數。從整體來看，我國能夠深入理解國際條約外文文本的法官還比較少。相比較而言，歐美國家以英語或法語為母語，他們的法官理解國際條約的優勢是非常明顯的，在適用條約時能夠更準確地把握條約文本的含義。其次，我國法官的國際化視野不夠開闊。大陸法系和英美法系的差異是顯而易見的。在思維方式上，大陸法系國家法官擅長的是歸納推理，英美法系國家法官擅長的是演繹推理。不過，凡涉及兩大法系國家的多邊條約，總是會照顧到兩大法系的不同；條約往往是兩大法系的妥協，其中的邏輯必定夾雜著歸納與演繹等等各種思維方法。欲準確理解國際條約的準確含義，必須具備寬闊的視野，能夠從兩大法系存在異同的角度和公約的統一適用角度進行解釋。雖然我國不惜花費大量人力物力用于提升法官學歷，甚至將法官送往國外培訓，⑦范愉：《當代中國法律職業化路徑選擇——一個比較法社會學的研究》，《北方法學》2007年第2期。但法官不愿按照條約本意適用條約的原因，在于其未能掌握兩大法系法律思維和法律思想的精髓。因為國際條約的邏輯思維明顯不同于國內法律，且與純正的歐洲大陸法律體系和英美法系的思維方式有著極大的關聯。

第五，地區差異造成的我國條約司法適用的差異。從客觀方面來說，我國邊遠和內陸地區的涉外案件數量實在太少，造成了我國法官在條約適用方面的“惰性”。我國沿海和經濟發達地區的涉外案件數量占了全國涉外案件總量的95%，特別是上海一地的涉外案件數量就超過了20%，而我國的邊遠和內陸地區的涉外案件數量卻不足其總量的5%。在上述背景下，我國邊遠和內陸地區的法官逐漸形成了條約適用的“惰性”，無論遇到任何案件，總是想當然地去適用我國國內法。相應地，我國邊遠和內陸地區的法院幾乎沒有形成有效的條約司法適用經驗，導致法官即使碰到涉外案件，也無（先）例可循，于是就轉而適用國內法，從而避免麻煩。⑧筆者查找中國裁判文書網數據庫中關于中國主要省市法院適用國際條約案例數據發現，我國西部內陸地區法院適用國際條約的案例數量非常有限。以新疆自治區各級法院、黑龍江省各級法院、云南省各級法院和重慶市各級法院為例，從2008年至2013年近5年來適用國際條約的案件總量均沒有超過10件，而同一時期的上海各級法院適用國際條約的案件總量有120件，北京市各級法院共審理110件，廣東省各級法院共審理98件，浙江省各級法院共審理86件。此外，我國的邊遠和內陸地區也沒有像沿海和經濟發達地區那樣，已經形成比較強烈的內外平等的法律適用文化氛圍，這種文化氛圍有利于法官樹立內外平等的法律適用理念，從而有利于國際條約的正確適用；加之我國的邊遠和內陸地區所存在的地方保護主義狀況也在一定程度上加劇了法律適用時的屬地化的傾向，導致忽視國際條約適用的現狀。從主觀方面來說，我國邊遠和內陸地區的法官在適用條約時呈現出較為保守和機械的狀態，不如沿海和經濟發達地區的法官思維開放。筆者經過調研后發現，相當多的邊遠內陸地區法官認為國際法不是法，法院只能適用我國國內法；即使有些案件應當適用國際條約，法官們也認為沒有適用問題不大，因為既不影響對他們的業務考核，也不影響對于案件的正常審理；還有相當一部分法官認為適用國際條約只是國家層面的事情，與法官沒有任何關系，法官沒有責任和義務去執行國際條約。

三、完善我國條約司法適用制度的對策

如上文所述，我國的條約司法適用制度存在諸多問題，并且已經造成了若干危害，亟待完善。誠如我國不少學者所指出的，完善我國條約司法適用制度最根本的措施是完善我國的憲法和憲法性法律中關于條約適用的規定。除此以外，筆者認為還應從以下方面加以應對，以完善我國條約司法適用制度。

（一）完善我國條約的司法解釋制度

毋庸質疑，司法解釋對于指導我國司法機關適用條約發揮著比較積極的作用，但是目前我國的司法解釋還存在一定的局限性，從而在較大程度上影響了我國條約的司法適用。完善我國條約司法解釋制度，可以從以下幾個方面著手。

首先，我國應該明確關于條約適用司法解釋的各項標準。過去我國出臺了較多的含糊籠統的關于條約適用的司法解釋，沒有達到應有的指導作用。時至今日，我國應強調此類司法解釋具備“明確性”、“針對性”與“具體性”的三個標準：“明確性”是指此類司法解釋必須指明具體的條約或者條約的具體條款；“針對性”是指此類司法解釋必須針對條約的適用問題；“具體性”是指必須闡明上述條約或其相關條款能否直接適用的問題。為此，我國應該在全面研究條約的性質與內容的基礎上，出臺更多的具體性司法解釋，指明一些具體的條約甚至是條約的一些具體條款能否在我國法院直接適用，從而為條約的司法適用提供有效的指導。

其次，我國可以考慮建立統一的國際條約解釋制度。國際條約是締約各方談判締結的，會有不同的語言文本，而通常英文本是通用文本，中文本則作為翻譯文本。由于法律語言具有嚴謹性、簡潔性和準確性的特點，我國法官在適用國際條約時，最好的方法是在研讀和分析英文文本的基礎上，準確地理解其內涵和外延，從而正確適用條約。但是限于我國法官本身的英文水平，大多數法官在適用國際條約時，適用的是中文翻譯本文，這樣難免造成一些理解的出入和誤差，甚至會嚴重影響判決結果。因此，筆者建議由全國人大常委會會同最高人民法院建立國際條約的統一解釋制度。我國的全國人大常委會有立法權，我國的最高人民法院有法律適用的司法解釋權，兩者相互結合可以發揮立法與司法解釋的雙重作用。具體而言，我國應該先公布一些已締結條約的權威中譯本，將其作為各級法院適用國際條約的主要參照文本。然后對條約在司法適用過程中已經出現的爭議點和疑難點提供權威的解釋意見。更為重要的是，我國還要明確條約解釋的基本原則，如上下文一致解釋原則、合理性解釋原則、符合目的與宗旨解釋原則等，從而對于解決以后出現的條約解釋爭議起有效的指導作用。

(二)完善我國最高人民法院指導性案例制度中關于條約適用案例的遴選與指導機制

最高人民法院的指導性案例制度，是指最高人民法院從已經發生法律效力的判決中遴選出合適的案例，它們是正確適用法律和司法政策，切實體現司法公正和司法高效，得到當事人和社會公眾一致認可，實現法律效果和社會效果有機統一的案例。因此，指導性案例一定是反映司法公正、受到人民群眾稱贊、經得起歷史和實踐檢驗的案例，它是案例中的精品案例、模范案例，是法官審判執行工作應當參照的楷模，是宣傳法治的活生生的實例，是樹立法治和司法權威的典型，是理論研究的生動素材，是體現司法智慧與審判經驗的載體。截至2016年6月5日，最高人民法院一共發布了12批，共60個指導性案例。筆者通過深入研究，發現我國指導性判例制度關于條約適用案例的遴選與指導機制方面還存在一些問題，亟待完善。

首先，我國目前已經公布的60個指導性判例中，僅有3個涉及條約適用的案例。它們分別是：第31號，江蘇煒倫航運股份有限公司訴米拉達玫瑰公司船舶碰撞損害賠償糾紛案；第37號，上海金緯機械制造有限公司與瑞士瑞泰克公司仲裁裁決執行復議案；第51號，阿卜杜勒·瓦希德訴中國東方航空股份有限公司航空旅客運輸合同糾紛案。從數量上來看，上述案例只占指導性案例總數的5%。從涉及的國際條約來看，只涉及《1972年國際海上避碰規則》、《海牙議定書》、《瓜達拉哈拉公約》、《紐約公約》四個國際條約。因此，筆者建議我國指導性判例關于條約適用案例的遴選范圍可以更加寬廣一些，數量可以更多一些，特別是可以考慮遴選諸如CISG、《伯爾尼公約》等適用頻率比較高的公約，從而在一定程度上彌補我國法院適用條約的“弱項”。

其次，我國指導性判例中關于條約適用案例的指導作用和機制應該進一步強化。從目前的情況來看，第31號案例只是闡明了《1972年國際海上避碰規則》有關“瞭望、安全航速和避免碰撞的義務”；第37號案例只是闡明了《紐約公約》的目的在于便利仲裁裁決在各締約國得到順利執行，因此并不禁止當事人向多個公約成員國申請相關仲裁裁決的承認與執行；第51號案例只是闡明了《海牙議定書》第19條、第20條、第24條第一款的適用，以及《瓜達拉哈拉公約》第7條的適用。其實上述四個條約的重要條款很多，如果我國的最高人民法院能夠以上述指導性判例為基礎對上述條約中更多的重要條款闡明最高司法機關的適用意見，則對于我國各級法院適用上述四個條約無疑將具有更加顯著的指導意義。

(三)充分利用我國目前實行司法改革與大力促進自貿區建設的有利環境，提高我國法院適用條約的能力

首先，目前在我國已經實行立案登記制的背景下，我國各級法院在立案登記時應對國際條約的適用問題作出一定的闡明。立案登記制的具體做法是，各級法院接到當事人提交的民事、行政起訴狀時，對符合法定條件的起訴，應當登記立案；對于當場不能判定是否符合起訴條件的，應當接收起訴材料，并出具注明收到日期的書面憑證；需要補充必要相關材料的，法院應當及時告知當事人；在補齊相關材料后，應當在七日內做出決定是否立案登記。根據《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》的第2條第3款的規定，對于不符合法律規定的起訴、自訴，法院應當予以釋明。概而言之，我國法院對于不予登記立案的，應該闡明其理由。在我國的司法實踐中，一些當事人在起訴時候往往直接援引國際條約作為主張自身權利的法律依據。其中援引比較多的是國際人權類條約，而援引《聯合國公民權利與政治權力國際公約》、《聯合國經濟、社會、文化權利國際公約》以及《婦女權利公約》等又是最為常見的。由于國際人權公約在我國國內不能直接被適用或是直接作為當事人主張權利的依據，我國法院在作出不予立案登記時正好闡明這些條約在我國的適用問題。此外，我國法院還應該針對當事人在立案時援引的其他條約依據，在不予立案登記時也盡量闡明其在我國法院的司法適用問題。

其次，著重增強我國法官在自貿區法庭審理涉外案件以及適用國際條約的能力。自中國共產黨的十八大召開以來，自貿區建設與司法改革是相伴而生、齊頭并進的兩股改革發展的強勁動力。目前我國正在建設中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區。同時，我國已經設立上海浦東新區法院自貿區法庭、上海海事法院自貿區法庭、深圳前海合作區人民法院，上述法院或法庭均作為審理自貿區內案件的專門司法機關。目前，各自貿區內的案件大量涌現。以上海自貿區法庭為例，其成立一周年以來，上海自貿區法庭共受理涉自貿區民商事案件380件，審結264件。上海自貿區法庭所受理案件的一個重要特點就是涉外因素多，涉訴外商投資企業達254家，占全部企業的72.6%；涉訴企業分布廣，遍布中國20多個省、市、自治區及美國、加拿大、德國等多個國家。⑨《上海自貿區法庭成立周年審結264件民商事案件》，《法制日報》2015年2月6日。可以想見，涉外案件的當事人對于適用條約有著更加強烈的要求，也對法官審理案件和適用法律提出了更高的要求。因此，我國應該著重增強法官在自貿區法庭審理涉外案件以及適用國際條約的能力，為我國自貿區建設的順利開展提供充分的司法保障。

（四）完善我國法院適用條約的形式與說理

從根本上說，完善我國法院適用國際條約的形式與說理，就是要做到全面、準確、完整地且令人信服地適用國際條約。首先，我國法院對于是否應該適用國際條約要作出明確清晰的判斷，對于應該適用國際條約的案件必須堅決地適用條約，盡量杜絕以我國國內法代替國際條約適用的情況。其次，我國法院如果在判決說理部分引用了條約的具體條款，則在撰寫判決主文時也應該盡量引用上述條約的具體條款。換言之，我國法院要特別注意盡可能地援引國際條約的具體條款進行說理、分析以及作出判決。⑩同前注③，王勇文。再次，還要著重加強我國法院在判決書中適用國際條約的分析與說理能力。最后，采取多樣化的方式強化判決書中適用國際條約的說理與分析。我國法院可以考慮引用國際法學家的著述加強說理。從國際法的淵源來看，國際法學家的學說可以作為確定國際法原則的輔助資料。在我國法官整體國際法功底不甚扎實的情況之下，援引國際法學家的著述可以起到加強說理的效果。此外，我國法院可以考慮援引國際條約的一般原則對國際條約進行補充解釋。國際條約的一般原則往往構成國際條約的目的與宗旨，對于國際條約可以起到補充解釋的作用。以CISG為例，一般法律原則的補充解釋功能體現在CISG第7條第2款，它是維護CISG統一解釋和適用的一道重要安全門。國外許多法院在援引CISG的一般原則方面，有許多非常鮮明的例子，比如誠信原則。在一個德國法院審判的案例中，①Landgericht Neubrandeburg,10 O 74/04,3 August 2005(parties not reported),available online at UNILEX(http://www.unilex. info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13356&x=1).比利時賣家稱德國法院無權管轄，因為賣家提供的標準條款并入問題要符合CISG的合同訂立規則和解釋規則，但法院認為，盡管CISG沒有直接規定該問題，但依據誠信原則，在國際貨物銷售合同中，使用標準條款的一方必須確保相對方在訂立時了解標準條款的具體內容，這樣才能約束另一方當事人。②劉瑛：《“聯合國國際貨物銷售合同公約”的解釋問題研究》，復旦大學2007年博士學位論文，第184頁。在該案中，賣方的標準條款直到合同履行時才首次以在發票背面條款作記載的方式發給買方，因此不能作為合同條款的內容之一。③同上注，劉瑛文。再以合理原則為例，在瑞典商事法院審理的一個案例中，④Handellsgericht Zurich,Switzerland,No.HG930138.U/HG93,September 9th,1993,CLOUT No.97.法院根據合理原則，認為買方除了必須按照CISG第38條、第39條的規定在最短時間內檢驗貨物，并及時發出通知外，還應當提供證明其聲稱的“不符合”已經盡到通知義務，否則其所謂“不符合”的抗辯不能獲得足夠支持。在該案中，意大利賣家出售一批家具給瑞典買家，買家指出家具有瑕疵，但是不愿意接受賣方的補救措施，也沒有支付貨款，賣家于是將買家起訴到法院。法院認為，盡管CISG第38條和第39條沒有明確規定，但買家應該證明其已經對貨物缺陷做了合理的通知。也正是由于買家沒能達到舉證要求，證明不了已作出合理通知，法院最終判定買方支付貨款和相應利息。反觀我國法院，在適用CISG具體條款方面能夠做到指出具體的某一條某一款，進行簡單分析，但是極少看到援引一般原則處理案件的情況。然而，在審理國內貨物買賣合同糾紛案件時，法院通常能夠較為靈活地運用誠信原則、公序良俗原則等等。因此，我國法院應該重視國際條約的一般原則對于適用條約時說理分析的重要作用。

(五)完善我國適用條約的司法配套措施

我國除了應該在法律層面完善條約適用的規定以外，還應該完善相關的司法配套措施，從而達到更加有效地適用條約的目的。

首先，在中級人民法院以上級別的法院內設立條約適用研究部門。筆者認為可以嘗試在我國法院內設立條約適用研究部門，作為法院研究室的一個直屬部門，以加強我國法院對于適用條約的研究和指導工作。該研究部門既可以包括法院內部的專業法官，也可以邀請國際法專家學者、專業技術人員和行業協會人員等作為咨詢專家。該研究部門提供咨詢意見或者參考性解決方案并不具有當然的拘束力。設立這樣一個具有咨詢性質的研究部門可以取得以下幾個方面的積極效果。其一，有眾多專家學者與專業人士的分析把關，能夠在較大程度上克服法官在“拿不準”的情況下草草結案的現象，從而保證判決結果不至于出現重大問題。其二，由于目前我國涉外案件實行專門管轄的原則，設立這種研究部門可以減少大量與外部人員聯系的成本，這樣有利于保障我國法院獨立公正地審理涉外案件。其三，該研究部門提供的意見只具有咨詢性質，而沒有強制效力，從而不會與現行的司法體制相沖突。其四，該研究部門作為法院研究室的一個直屬機構，可以進一步擴大法院研究室的研究內容和工作范圍，從而更好地應對實際審判工作中出現的新情況和新問題。

其次，我國宜建立專門的條約司法適用的報告制度。我國地方各級人民法院在適用條約的過程中，難免會遇到諸如條約中的特定術語如何正確解釋、條約中的抽象條款如何正確執行等棘手的問題。⑤同前注③，王勇文。筆者建議由全國人大常委會制定頒布《條約司法適用報告制度的若干規定》，具體詳細地指導規范條約司法適用時的報告制度。另外，基于前述在中級人民法院以上級別的人民法院內設立條約適用研究部門的設想，最高人民法院研究室內也應設立專門的條約適用研究部門，以專門處理各下級法院呈報的條約司法適用問題。為了達到良好地解決問題的效果，最高人民法院條約適用研究部門可以向直接向參與了有關條約的談判與締結的國家機關征詢咨詢意見。此外，我國最高人民法院條約適用研究部門應該及時把這些回復意見作成權威的司法解釋予以公布，以便更好地指導條約的司法適用。

再次，邀請熟悉國際法知識的專業陪審員共同審理涉外案件，充分發揮我國陪審制度的作用。我國人民陪審制度運行至今已有數十年，該制度“對于保障人民當家作主的地位、監督法院嚴格執法、防止司法權濫用以及密切法院與人民群眾的關系等方面，都發揮了積極的作用”。⑥王利明：《司法改革研究》（修訂本），法律出版社2001年版，第435頁?？梢哉f，陪審員在彌補法官知識的不足、加強對法官的監督、促進司法獨立、促進民眾參與審判過程等方面的作用是非常明顯的。特別是“專家證人”在我國審判實踐中也發揮了很好的作用。在涉外案件（尤其涉及條約適用的案件）中，相當一部分案件是比較復雜的，涉及的專業知識非常廣泛。但是既具有專業知識，同時又精通相關領域的法律的陪審員卻不多見。筆者認為，建立以高等院校和研究機構為依托的陪審員制度具有一定程度的可操作性。一方面，高等院校和研究機構人員具有相關方面豐富的專業知識，尤其是熟悉國際法知識，能夠真正對案件的審理發揮積極作用；另一方面，專家們也可以在審判實務中積累經驗并促進自己的研究工作。

（六）提高我國西部及內陸地區法院適用條約能力

首先，我國西部及內陸地區的法院與法官應該積極學習國際法，尊重國際法，適用國際條約。西部及內陸地區的法官一定要徹底改變“國際法不是法”的思想。這些法院及法官在實踐中積極應用國際法與適用國際條約，有助于促進有中國特色的條約適用制度的建設，從而樹立我國在這方面的良好國際形象，吸引更多的外資，更好地促進我國的改革開放與經濟發展。

其次，我國西部及內陸地區應該加緊培養一批既具有較高外語水平又精通國際法尤其是國際條約法的“專家型法官”，以便更好地從事涉外審判工作。同時，要開展多種形式的國際法培訓活動，提高上述地區法官的國際法水平。這種培訓的主要著眼點在于，結合法官培訓體制改革，由過去的學歷教育轉化到業務培訓為主，要選送一批高素質的涉外法律人才進行專門的培訓，或選送骨干的法官出國培訓，提高全體法官的國際法尤其是國際條約法的知識水平。這種培訓的形式可以有以下一些。（1）開放式培訓。邀請大學法學院、研究機構等國際法相關領域專家學者開展講座，對在職的不同類別的法官組織不同層次的培訓，甚至也可以開展具有與國家法有關聯的參觀交流活動，如到上海市國際經濟貿易仲裁委員會交流，與各條約管理組織的負責人進行溝通等。（2）共享式培訓。一是在法院以信息網絡為依托，建立國際法知識，尤其是國際條約適用的共享平臺。二是定期或者不定期組織論壇交流，針對國際條約適用中的疑難和爭議問題集中討論。（3）研究式培訓。針對疑難案件，法院可以到高校法學院組織研討會，聽取專家學者的意見，在各種意見碰撞中發現最科學的判決。⑦一個值得注意的方面是，我國《法官法》第25條規定：“國家法官院校和其他法官培訓機構按照有關規定承擔培訓法官的任務?！痹摲l并沒有提及政法院校和大學法學院在承擔法官培訓方面的作用，這顯然是一個疏漏。從法官學校目前的師資力量、圖書數據、軟硬件設施等各方面來看，獨立承擔眾多法官的業務培訓工作，是十分困難的，而且效果未必十分理想。而從過去十年間北京大學和中國人民大學培訓高級法官的經驗來看，委托高等院校培訓法官是十分成功的，培訓效果是十分明顯的，并且也受到廣大學員的贊同。因此，利用高等院校的資源進行我國法官培訓是行之有效的方式。（4）體驗式培訓。組織法官到國際貿易實務中體驗實踐中的情與理，組織法官到大型國有企業掛職鍛煉等等。（5）國外訪學式培訓。選派優秀的法官到國外著名法學院進行為期6個月至1年不等的訪學項目。

最后，建立西部及內陸地區法官到東部沿海地區法院掛職交流機制，大力增強前者審理涉外案件與適用國際條約的能力。由于客觀原因，我國西部及內陸地區的涉外案件數量比較少，導致上述地區的法官得不到“實戰”的機會。隨著經濟全球化以及我國日益廣泛深入地融入國際社會，西部與內部地區的涉外案件數量也在逐漸增加，法院適用條約的壓力與日俱增。如果能讓西部及內陸地區法官到東部沿海地區法院特別是到自貿區法院（庭）去審理一些涉外案件，則不僅能夠大大增強這些法官審理涉外案件與適用國際條約的能力，而且還能夠讓他們有機會學習東部沿海法院先進的條約適用機制。

（責任編輯：徐瀾波）

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1005-9512（2016）08-0138-10

虞子瑾，華東政法大學國際法學院、華東政法大學東方毅軍事法研究中心研究人員；李健，華東政法大學國際法學院黨委書記、講師。

*本文系2015年上海市曙光學者項目“中國與東盟國家磋商制定‘南海行為準則’過程中的國際法問題研究”（項目編號：15SG45）的階段性成果。本文由虞子瑾負責具體寫作；由李健負責主題和框架設計。