公共地役權在我國街區制改革中的運用及其實現路徑探究*

趙自軒

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

公共地役權在我國街區制改革中的運用及其實現路徑探究*

趙自軒

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

街區制改革旨在優化街區網路結構，在我國政府的相關文件中，其直接指向封閉小區內部道路的公共化。街區制改革的實現直接導致了小區業主的物權變動，我國《物權法》對此缺乏有效的物權制度供給。公共地役權作為一種與征收并存的公共利益實現方式，其設立不以取得不動產所有權為前提，因其低成本、高效率而在域外得到了較多的運用。在公共地役權的設立模式下，政府機關通過與不動產權利人訂立公共地役權合同，對公共地役權的設立范圍、設立目的、利用方式、費用補償、終止情形等內容進行規定，克服了征收制度下公共利益實現的剛性沖突，可以較好地實現對公共利益的保護。公共地役權對我國街區制改革具有較大的借鑒價值，其在街區制改革中的實現路徑可以通過相應的法律制度構建加以設置。

街區制；公共地役權；征收；地役權；相鄰關系；物權法

2016年2月6日，《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》（以下簡稱：《意見》）提出了街區制的城市規劃思路——“新建住宅要推行街區制，原則上不再修建封閉小區，已建成的住宅小區和單位大院要逐步打開，實現內部道路公共化。”《意見》出臺以后，街區制被廣泛解讀為“拆圍墻”，并迅速在我國廣大城市居民中產生了強烈的反響。街區制改革涉及對我國《物權法》中小區業主物權配置結構的變更，關系到千萬市民的切身利益，引起了社會各界的廣泛重視。就當前社會各界的反應來看，伴隨著討論的深入，人們雖然已經從單純的情緒表達轉向實施路徑選擇的探討，但對街區制改革中涉及的法律問題的研究仍不明晰，也未提出切實可行的法律制度安排。城市街區制改革直接關系到我國《物權法》中對小區業主物權的規定，因此，從物權變動的視角對街區制改革中涉及的一系列問題進行研究，并運用恰當的物權制度對其涉及的物權法律關系進行調整，對我國街區制改革的順利開展、實現公共利益與私人利益的協調與共贏具有重要意義。筆者擬于本文中從我國《物權法》的角度對街區制改革涉及的物權問題進行分析研究，并嘗試運用公共地役權理論對涉及的物權關系調整進行制度設計，希冀能夠對我國街區制改革中公私利益的和諧、共贏有所裨益。

一、我國街區制改革引發的小區業主物權格局變化與利益沖突

街區制是有關街區的規則、原則、規范的表達，對應于小區制，可以理解為要求建筑沿城市干道布局，形成小區圍合空間的規劃方式。①參見李武英：《街區制”不只是“拆圍墻”——解讀“進一步加強城市規劃建設管理工作若干意見》，《建筑時報》2016年3月14日，第5版。街區制這一名詞作為舶來品，對應的英文名稱是“BLOCK”,即Business（商業）、Lie fallow（休閑）、Open（開放）、Crowd（群眾）、Kind（友善）的縮寫。在國外，街區制的城市規劃模式代表了一種和諧、共享、休閑的城市生活方式，與我國當前封閉小區自成一體的城市住宅格局呈現出鮮明的對比。在我國臺灣地區，基于社會發展對城市建設重新規劃的需要，“地方政府”頒布了“都市更新條例”，對阻礙城市持續、健康發展的道路布局和房屋建筑問題，通過重建、整建、維護的方法予以解決。②我國臺灣地區“都市更新條例”（1998年發布、2010年修正）第6條規定了劃為“更新地區”的條件：（1）建筑物窳陋切非防火構造或臨棟間隔不足，有妨害公共安全之虞；（2）建筑物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建筑物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨礙公共交通或公共安全；（3）建筑物未符合都市應有的技能；（4）建筑物未能與重大建設配合；（5）具有歷史、文化、藝術、紀念價值、亟需辦理保存維護；（6）居住環境惡劣，足以妨害公共衛生或社會治安。

在我國，道路擁堵的首要原因在于我國不少城市的規劃缺乏未來長期發展的預見性，但道路擁堵在一定程度上也與我國獨特的住宅建筑模式相關。我國城市住宅通常采用的是封閉小區的建筑模式，這一模式的形成在我國當前有著特殊的社會根源。首先，封閉小區的建設在一定程度上是我國傳統家庭居住觀念“別院獨戶”的現代形態，小區圍墻的設置不僅出于安全的需要，同時也是個人隱私得以遮蔽的保障。其次，隨著經濟條件的好轉，人們對生活品質和安全提出了更高層次的要求。尤其是在我國當前城市公共設施供給不足、城市環境衛生不盡如人意的情形下，干凈、安全、舒適的小區成為大部分城市居民的首選。最后，在我國當前土地用途嚴格管控的政策環境下，城市居民既不能在農村買田置地，也不能私自建設大面積的超標住宅，因此高檔小區變成了城市居民（尤其是中產階層）的首選，這也助推了城市的封閉小區建設。封閉小區在為業主提供了優良生活環境的同時也可能對城市的交通運輸造成了人為的阻礙與分割。尤其是一些大型封閉小區建設采用“一座小區一座城”的觀念，建筑面積甚至達到數萬平方米，形成了“城中之城”。③參見糜毅等：《街區制在我國的發展與展望》，《住宅與房地產》2016年第2期。這會為周邊居民的工作生活帶來不便，直接影響其他市民的生活品質與交通安全。

公共交通的便捷與通暢是現代社會城市健康發展的一項必不可少的前提性條件，尤其在我國城市公共道路供給不足的現狀下，實行街區制改革，打開封閉小區，實現內部道路公共化，對于緩解城市交通擁堵、提升城市通行效率、方便人民生活，具有一定的現實意義。正因為如此，街區制改革的支持者認為，基于城市資源共享、優化城市交通、提升城市活力的目標，我國也要推行街區制。

《意見》規定的街區制實施路徑是，已建成的住宅小區和單位大院逐步打開，實現內部道路的公共化，原則上不再建設封閉小區。在我國，單位大院使用的土地一般都是通過國家劃撥方式無償取得的，沒有使用期限的規定；而城市商品房建筑用地往往是地產開發商通過支付建設用地出讓金的方式從國家獲得的。依照我國《物權法》第73條的規定，小區業主與開發商簽訂商品房買賣合同，不僅獲得了對建筑物專有部分的所有權，還取得了依照法律屬于業主的，對小區道路、綠地、公用設施、物業服務用房以及其他公共場所共有的權利。在我國，小區業主對小區內部道路的使用具有不同于一般公共道路的特殊性。這主要體現為有償性、排他性與不平等性。有償性主要體現在業主對內部道路的使用是需要付出代價的，這不同于公民在國道、省道、縣道等公共道路上免費通行的權利。④必須指出的是，在我國，大量收費公路的存在，并不能否定道路作為一種基礎公共設施應免費提供公眾使用的公共財產屬性。這也是個別小區為了營利可以將多余車位賣與或租給非業主成員并收取費用或租金的合法權源所在。排他性主要體現為非小區業主不得隨意進入小區，小區作為全體業主的“私產”，排除非業主成員對小區公共設施，⑤這里所指業主成員應該是廣義上的業主，即包括其他一切對小區不動產有使用權的合法主體，如業主的家庭成員、小區不動產承租人、小區不動產代管人等。如公園、健身器材、停車場、幼兒園的使用。不平等性主要體現為小區業主與外部成員對小區不動產與動產享有權利的不平等，例如很多小區都明確公示“非內部車輛不準進入，車輛過夜需收費”。因此可以看出，業主通過房屋買賣合同獲得的不僅是對小區房屋的所有權，也獲得了對小區道路的獨占使用權。

街區制改革基于城市公共交通利益的需要，勢必要在封閉小區為社會公眾“闖出一條道路來”，在我國《物權法》第70條規定的三元權利體系構建下，這一舉措與業主物權利益確實產生沖突，一旦實現內部道路公共化，將直接導致業主物上利益的減損。因此，在我國公共交通道路供給不足，街區制改革迫在眉睫的現實背景下，如何運用法律制度對街區制引發的物權變動進行調整，是關系到街區制改革成功與否的關鍵所在。

二、在我國街區制改革中我國《物權法》可能提供的制度選擇

（一）征收制度

征收是指國家基于公共利益的需要運用公權力強行取得集體、單位和個人所有的不動產權利的法律制度。征收雖然造成了對私人財產權的重大侵犯，但隨著社會發展，以及人們對所有權負擔社會義務這一普遍共識的形成，基于公共利益需求對私人財產權加以限制已經成為各個國家法制不可或缺的組成部分。征收制度作為一種引發物權消滅與產生的法律制度，具有強制性、便捷性、單方性、補償性等特征，因此成為國家實現公共利益的一件“利器”。正是由于征收具有的這種強制力，使其為我國城市建設提供了一項強有力的制度工具，為我國城市化的迅速發展提供了廣闊的制度和物理空間。然而，由于征收所依據的公共利益在內涵和外延上都具有很大的模糊性，是一個框架性概念，⑥參見姚輝：《單雙號限行中的所有權限制》，《法學家》2008年第5期。其又容易被個別政府機關和個人所濫用，成為非法剝奪私人不動產權利的“兇器”。⑦參見陳小君：《農村集體土地征收的法理反思與制度重構》，《中國法學》2012年第1期。正是基于此種考慮，社會各界對征收制度的實施效果褒貶不一，因其制度剛性，在實施過程中也往往受到不動產權利人的抑制。

對嚴重阻礙公共交通拓展的小區道路進行征收，實現小區內部道路公共化，有助于改善我國城市道路供給不足的現狀。但是，在此種制度選擇下，公共利益的實現是通過強制取得他人不動產所有權的方式實施的，其直接導致了私人不動產物權的消滅。雖然，此種制度選擇下，對被征收人的損失也會給與一定的金錢補償，但在一個傳統上具有濃厚的“有恒產，然后有恒心”社會心理的國家，不動產的擁有不僅是財富的表征，更是安居樂業的前提。俗話說“破家值萬貫”，面臨征收，不動產的所有人常常采取抵制的態度，由此引起的惡性事件在我國的房屋征收拆遷中屢屢發生。⑧具體而言，以征收為制度選擇的街區制改革存在以下弊端。

第一，增加國家財政負擔。我國2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱：《征收與補償條例》）第8條對征收房屋所依據的公共利益做出了明確的列舉，按照“舉重以明輕”的類推方法，可以將房屋的征收條件和補償金額適用于小區道路的公共化實現上。⑨參見高圣平：《開放小區的現行法徑路》，《武漢大學學報（人文科學版）》2016年第3期。《征收與補償條例》規定了房屋被征收時的補償數額為“不低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”，補償的費用包括了房屋價值、搬遷費、臨時安置費、因征收導致的停產停業費。因此，在以征收方式提前收回小區道路建設用地使用權的情形下，國家就要返還業主與道路占地面積相應的地產的市場價格，在城市交通最為擁堵的北上廣深地區，寸土寸金，國家需要支出的費用之巨可想而知。與此同時，由于車輛人流增多，會給小區帶來環境質量下降、安全隱患增大、管理成本提高等一系列難題，這都需要國家予以補償。因此，在征收模式下，國家必須拿出大量的專項資金來購買私人不動產，對此，各級政府在當前財政狀況下恐怕有一定困難。

第二，導致業主物權的絕對消滅，缺乏靈活性。征收作為物權消滅的一種法律事實，具有單向性和絕對性。在我國未來的城市建設中，大力發展公共交通是我國城市發展的基本方略。因此，隨著未來城市公共交通設施的完善，城市交通擁堵狀況將逐步得到緩解，屆時，小區業主寧靜、安全、舒適的生活權利應該首先得到保護。征收模式導致了小區業主物權的絕對滅失，因此即使以后征收所依據的公共交通利益不復存在，小區業主的物權也不能得到回復，這不僅導致了國有財產的浪費，也不利于居民生活品質的提升。

第三，容易導致國家權力的濫用。征收實施的依據是公共利益的需要，雖然《征收與補償條例》對公共利益的外延進行了具體的列舉，但是如何將其與小區業主的生活、環境、生命、財產利益進行衡量，仍缺乏具體明確的標準。⑩參見上注，高圣平文。在當前我國公權力的行使狀況下，以征收來實現難以明確列舉的公共利益，小區業主的合法權利有可能無法得到有效的保障。

因此，就目前我國的基本狀況而言，征收作為一種成本過高、剛性過強的公共利益實現路徑，在街區制改革中很難說是一種最優的制度選擇。

（二）相鄰關系制度

相鄰關系作為一項處理相鄰不動產利用關系的物權制度，最早可以追溯到古羅馬時期。其旨在軟化所有權的剛性，彌補所有權濫用的缺陷。歐陸諸國在后來法律繼受的過程中對相鄰不動產的利用關系出現了兩種不同的立法模式，其分別以德國法、法國法為代表。德國法將毗鄰不動產的利用置于所有權制度中，將其交由相鄰關系制度加以調整，視之為所有權權能發揮的限制。①參見李仁玉、吳萬軍：《地役權與相鄰關系》，《法學雜志》2006年第4期。法國法則把鄰近不動產的利用關系為法定地役權制度加以調整，其與約定地役權一起構成了廣義的地役權制度。我國《物權法》采用了德國的立法體例，將毗鄰不動產的利用由相鄰關系制度加以調整，規定在所有權編。不管是相鄰關系還是法定地役權制度，其在功能定位上是基本一致的，即出于物盡其用和善良風俗的要求，私人對不動產權利的行使必須受到社會效益最大化的約束。相鄰關系作為基于道德和理性的需要對私人不動產權利行使的擴展與限制，不僅塑造了和睦、友善的鄰里關系，也有利于不動產潛在價值的挖掘和最大發揮。正是出于這種考慮，我國《物權法》對相鄰關系做出了“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”的原則性規定。

我國的街區制改革中，不動產權利行使受到限制的一方是小區業主，受益的一方是不特定公眾，而做出這一不動產限制使用決定的是地方政府部門。從其中的法律關系可以看出，街區制改革中不動產的利用關系與相鄰關系中不動產的利用關系存在著本質的差別。首先，街區制改革中沒有相鄰不動產的存在。街區制改革中只存在受限制一方及其不動產，即小區業主的內部道路，而作為受益方的社會公眾，其權利的享有不以擁有不動產為前提。其次，相鄰關系中，受益一方得以在一定范圍內擴展自己的不動產使用權，實現的是其不動產的本身價值。而在街區制改革中，受益方享受的是自身及其交通工具在業主小區道路通行的權利，簡言之，這不是不動產使用權的擴展，而是自身行動權的擴張，此種權利在某種程度上講不是地役權，而是人役權。②參見朱柏松：《論袋地通行權與公共地役權的關系》，《月旦民商法雜志》（臺北）2004年第4期。最后，相鄰關系的權利、義務內容是交互式的，即在相鄰關系制度下，雙方可以分別基于不動產價值的發揮對臨近不動產進行合理使用，這并不是一種單向的使用或限制關系。而在街區制改革中，社會公眾基于道路通行這一公共利益的需要可以無償地對本屬小區業主所有的道路進行使用，小區業主在街區制改革中則被科以消極不作為的義務，對于堂而皇之穿行于“自家院落”的社會公眾不享有任何權利。

因此，通過相鄰關系對街區制改革中涉及的法律關系進行調整缺乏基本的前提條件。我國街區制改革所涉及的法律關系已經遠遠超出了相鄰關系制度的設計目標，不管是制度設計的目標，或是權利義務的具體內容，兩者間都存在巨大的落差，難以實現順暢的銜接。

（三）地役權制度

地役權是指“依合同的約定而以他人土地供自己土地的方便和利益之用的權利”。③參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2010年版，第279頁。地役權制度作為一項起源于羅馬法的古老的制度，之所以能在現代社會歷久彌新，并日益煥發出強大的生命力，其原因在于該制度本身所具有的極大的彈性與張力，能夠較好地實現地役權人在不取得供役不動產所有權的情況下，以較小的成本實現供役不動產為我所用的意圖，促進需役不動產利益的增加。基于經濟生活的需要而出現的新的地役權類型如商業地役權、自己地役權、環境地役權等，不僅為社會經濟的發展發揮了極為重要的作用，更為加強動植物資源保護、促進國家之間的環境保護協作，提供了有效的制度路徑。④參見孫鵬、徐銀波：《社會變遷與地役權的現代化》，《現代法學》2013年第3期。

在我國《物權法》中，地役權成立的前提條件是需役不動產與供役不動產的存在，地役權的設立目的是提高需役不動產的效益。然而，街區制改革只存在供役不動產即小區道路，并不存在需役不動產，對小區道路的使用不是基于需役權人對供役不動產的高效利用，而是出于社會公眾通行利益的需要。同時，與地役權制度僅涉及供役地所有權人與需役地所有權人兩方主體不同，街區制改革涉及作為實施者的地方政府、不動產權利受限的小區業主、基于公共利益享受通行利益的社會公眾三方主體。地方政府是街區制改革的實施者，其雖然與小區業主發生直接法律關系，但它又確實不是街區制改革中權利的實質享有者。社會公眾雖然不直接參與城市街區制改革，不與小區業主發生直接法律關系，但他們卻是街區制改革的直接動因與利益歸宿。因此，地役權制度在街區制改革中的適用，就出現了權利主體的錯位與法律關系的混亂，從而無法實現地役權制度與街區制改革之間的無縫對接。

（四）小結

綜上可知，不管是我國《物權法》中的征收制度、相鄰關系制度還是地役權制度，都不能對我國街區制改革中涉及的物權變動予以圓滿地解決。這一方面說明了街區制改革中涉及物權關系的復雜性，另一方面也說明了我國《物權法》在社會的快速發展進程中調整新出現的物權關系的乏力。

街區制改革導致的物權變動直接關系到私法主體利益的維護與社會公共利益的實現，但是，就目前的討論范圍而言，我國《物權法》提供的物權制度顯然難以圓滿解決街區制改革涉及的一系列問題。這是否意味著我國《物權法》存在制度空白，抑或是我國當前的物權制度存在進一步解釋的空間而又未被充分認識到呢？筆者認為，以上問題的回答，一方面需要對外國的相關法律制度設計進行研究，另一方面需要對我國實踐中涉及土地的公共利益實現路徑進行考察，從而發掘出可資利用的法律資源。

三、公益用地法律關系在域外法上的制度選擇及其對我國的啟示

（一）美國法中的保護地役權制度

美國的保護地役權制度（conservation eastment），指的是基于特定公共利益需要，國家或公益組織對不動產權利人權利的行使進行限制，從而使國家或者公眾取得一種要求不動產權利人承擔某種負擔的地役權制度。在美國，社會公眾作為保護地役權設立的受益人，并不直接與供役地人發生關系。保護地役權的取得方式有兩種，一種是通過政府的地役權購買項目直接從私人手中購買；另一種是通過稅收激勵措施，經由公益捐獻（charitablegift）的方式使受益人從不動產所有權人處取得。⑤See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p.283.保護地役權制度的設置使國家和公益性組織以較低的成本達到了特定公共利益實現的目的。⑥參見肖澤晟：《公物的二元產權結構》，《浙江學刊》2008年第4期。在美國，保護地役權的運用非常廣泛，包括了公共設施運營地役權、環境保護地役權以及歷史建筑保護地役權、公共空間保留地役權等。公共設施運營地役權指的是基于公共設施建設和運營的需要，對公共設施周邊的人或不動產施加的一項地役權。如飛行地役權是指飛機場的建設和運營機構對其周圍的居民和土地取得的一種使當地居民忍受飛機起飛時發出的噪音，以及為了飛機的飛行安全在飛機場周圍土地上不得建造一定高度的建筑物的役權。⑦See Joseph L.Sax,Takings and the Police Power,74 Yale L.J.36.68（1964—1965）.文化遺址、環境保護地役權主要指國家基于對具有特定意義的文化遺產和環境資源的保護，對特定文化景觀和自然資源權利人施加不作為義務，以此取得的役權。美國保護地役權制度的理論基礎是公共信托理論（The Public Trust Doctrine），公共地役權歸州政府或公益機構所有，社會公眾作為受益人享有對受役地無償、自由、非排他的使用權。

保護地役權制度具有以下顯著特征：設立目的公共性、不存在需役地的存在、受益人的廣泛性、地役權人與受益人相分離。保存地役權在供役人不放棄所有權的前提下，對未來的土地開發進行限制，以保障社會公眾或生態保護的需要，并使供役人可以獲得在所得稅、遺產稅和贈與稅上的減扣（deduction）。在美國，保護地役權是通過合同形式設立的，使供役人通過協商的形式對地役權設立的內容進行規定的方式較好地實現了公私利益的平衡。也正因為如此，保護地役權制度在美國得到了極大的推廣。根據美國土地信托聯盟（Land Trust Alliance）的統計，在1980年只有128001公頃設立保護地役權的土地信托掌握在各級土地信托組織手里，但到2000年這一數量已經到達了260萬公頃，保護地役權設立的數量也從1981年的431個上升到2000年的1263個。⑧See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004.保護地役權之所以在美國取得如此成績，固然與其所具有的稅收激勵功能有很大關系，但通過保護地役權合同保障公共利益實現的路徑，對人們提供保護地役權的熱情，也起到了很大的鼓舞作用。

（二）法國法中的法定役權制度

《法國民法典》第四章規定了地役權的發生方式：基于地點的自然情況、法律所規定的義務、所有權人之間的契約。基于地點的自然狀況設立的役權，其實是基于汲水、排水的需要對相鄰不動產的利用予以限制或延伸。這在我國《物權法》中屬于相鄰關系的調整范疇。對我國街區制改革具有啟示意義的是《法國民法典》第四章第二節規定的法定役權制度。

《法國民法典》第649條規定：“法律規定的役權，得為公共的或地方的便宜，亦得為私人的便宜而設立。”該法典第650條規定了役權設立的客體是沿通航河川的通道、公共或地方道路的建筑與修繕、其他工事的建筑或修繕；并且規定，該種役權的事項由“特別法令規定”。因此，我國部分學者稱此種役權為法定役權或行政役權。⑨參見陶青德：《公用物役權及其去“行政化”》，《甘肅社會科學》2014年第5期；胡東海：《地役權制度對所有權公法限制的規制——以意大利強制地役權制度為例》，《私法研究》2012年第2期。從《法國民法典》對法定役權的設計可以看出，法定役權具有以下特征：法定性、公益性、不以需役地的存在為必要。《法國民法典》對役權制度采取了約定地役權與法定地役權并存的二元結構模式，法定地役權制度從主體和目的上對傳統的約定地役權制度加以突破，以此確保公共利益的實現。這一思路對我國城市街區制改革的實現路徑選擇無疑具有重要啟示。

（三）俄羅斯法中的公共地役權制度

《俄羅斯聯邦土地法典》的地役權體系中包括了私人地役權制度和公共地役權制度。私人地役權制度保持了自羅馬法以來的地役權制度的一貫特征，但公共地役權制度作為一項相繼為俄羅斯自然資源立法、城市規劃立法、土地立法所采用的，帶有濃厚公共利益色彩的制度構造，與傳統地役權制度存在顯著區別，這種區別主要表現為受益人廣泛性、保護利益公共性、設立法定性、對供役地人保護的全面性等特征。⑩參見張建文：《現代俄羅斯法上的公共地役權制度》，《武漢科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期。與此同時，《俄羅斯聯邦土地法典》還規定了公共地役權設立的具體情形：一是俄羅斯聯邦法律或其他規范文件所設定的公共地役權；二是俄羅斯聯邦主體的法律文件設立的公共地役權；三是地方自治機關的規范文件設立的公共地役權。①同上注，張建文文。俄羅斯法中公共地役權的設立范圍極為廣泛，具體包括了公共水役權、公共森林役權，以此賦予社會公眾對土地、森林、水域、灘涂等不動產資源的一般使用權。公共地役權基于社會公益的需求對供役人的不動產權利予以限制，因此，設立主體從公共地役權申請主體、申請程序到供役人的救濟，依法予以全面規范，以此實現公益保護與私權保障之間的平衡。

（四）對我國的啟示

美國法上的“保護地役權”、法國法上的“法定役權”和俄羅斯法上的“公共地役權”在實現目標的公益性上是一致的，基于這一役權實現目標的“公共性”，本文將之統稱為“公共地役權”。不管是美國法上的保護地役權制度、法國法上的法定役權制度，還是俄羅斯法上的公共地役權制度，雖然其名稱不同，但在設立目地、設立主體與受益主體上都存在高度的一致性。②See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004。并參見耿卓：《地役權的現代發展及其影響》，《環球法律評論》2013年第6期；同上注，張建文文。對此，筆者的一個揮之不去的疑惑是，既然公共地役權制度對公共利益的實現成效斐然，且在若干個國家的法律上都得到了運用，那么我國的實踐中是否也有正在運行而未被察覺的公共地役權呢？如果其確實存在，那就有必要結合外國立法實踐和我國具體應用，抽象出公共地役權制度的法權構建模式，并以此為我國城市街區制改革提供制度支撐。

就公共地役權制度在我國實際運用的考察，有關學者已經作出了卓有成效的研究。根據這些學者的考察，公共地役權制度在我國的運用集中體現在公益事業建設領域，相關的法律規定主要體現在一些單行法中，如《電力設施保護條例》、《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國自然保護區條例》、《中華人民共和國石油天然氣管道保護法》以及其他的單行法律法規。基于社會公益事業的需要，油氣管道的鋪設一般要經過大量的農業用地，但是除了基于安全考慮，在個別地段絕對禁止在地表上進行生產活動，在大部分情形下，油氣管道的鋪設并不絕對排除對地表土地的一般利用，只是附加了一系列的利用限制。例如，不得種植深根農作物、不得在周圍一定范圍內進行取土、采石、用火、堆放重物等可能破壞油氣管道的活動。《電力設施保護條例》基于架空電力線路的保護，對線路經過區域的不動產權利人也提出了“不得堆放谷物、草料、垃圾、礦渣、易燃物……，不得種植可能危及電力設施安全的植物”的要求。在我國的《自然保護區條例》中，基于對保護區內動植物的保護，該條例把自然保護區劃分為核心區、緩沖區和實驗區。核心區禁止任何單位和個人進入，其土地上的原權利人需要遷出。但在緩沖區和實驗區，只是基于動植物資源的保護，對原權利人活動的范圍進行了限制，如“禁止砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥……挖沙等活動，不得建設污染環境、破壞資源或景觀的生產設施”。由上可知，我國的公益事業用地存在以下特點。

第一，在我國當前公益事業建設中，對集體或個人不動產權利的限制一般都是通過單行法律法規、以行政命令的方式實現的。法律的強行性代替了物權變動中當事人之間協商的可能性。

第二，我國公益事業建設用地，除了極少數情形下采用征收的取得方式，大部分是通過對不動產權利人權利行使加以限制的方式實現利用的。這一方面是因為征收的成本過大，另一方面也是因為基于保護農地和節約用地的國家政策要求而對土地不動產多元使用的現實需求。

第三，在我國當前的公益用地格局下，土地權利人的正當利益訴求有時會遭到漠視，出現公私利益失衡的狀況。在我國當前的公益建設用地場景中，由于沒有納入權利人參與協商的聽證機制，土地權利人的利益容易受到損害。土地權利人不僅對公益用地的認定缺乏充分參與、論證、監督的渠道，而且對于權利損害的賠償也缺乏參與議價的資格。因此，在以上單行法中，對土地權利人的規定呈現出明顯的義務性質，賦權性規定寥若晨星。

第四，我國當前的公益用地的社會效果不容樂觀，在實踐中，由于對不動產權利人的補償不充分、不到位，產生了諸多矛盾糾紛，乃至誘發不動產權利人破壞國家公共設施泄憤的惡性事件。

從我國當前公益建設的實施狀況可以看出，我國公益建設用地與外國公共地役權具體運用的情形并無二致。這也是為什么部分國內學者認為，我國在實踐中存在大量公共地役權設立的情形，只是由于我國《物權法》中缺乏公共地役權制度的明確規定，公共地役權的實際運用也由明轉暗，采取了“只做不說”運行模式。③筆者曾在中國知網中以“公共地役權”為關鍵詞進行檢索，一共搜到108篇相關文獻，其廣泛涉及城市地下開發、森林資源保護、電網建設、歷史建筑保護等領域，可見，在我國現實中的公共地役權實踐已經在學理上得到了廣泛的研究乃至承認。因此，我國的研究者有必要對公共地役權的制度特征加以明晰，構建公共地役權本身的法權模式，為我國的街區制改革乃至各種公益事業建設提供適當的法律制度依據。

四、公共地役權在我國街區制改革中的特征與優勢

公共地役權制度在我國街區制改革中得到運用的合理性主要體現在公共地役權制度的自身特征以及公共地役權制度與征收制度相比所具有的成本和效益優勢兩個方面。

（一）公共地役權在街區制改革中的特征

第一，設立目的的公益性。從公共地役權制度在域外和我國實際運用的情況來看，公共地役權制度的設置承載著重要的公益使命，不管是出于國家利益、社會利益或是公眾利益，其都是基于不動產社會責任負擔的要求而做出的法律制度回應。公共地役權的設立不以剝奪私人不動產權利為前提，實現了公共利益與私人利益的和諧共生，因此在域外法上得到了廣泛的運用。④參見張珵：《公共地役權在不動產利益沖突調和中的適用》，《求是學刊》2015年第6期。

第二，不以取得私人不動產所有權為必要。公共地役權的設立在供役地上形成了公共地役權與私人“剩余”財產權并存的格局。通過對公共地役權設立范圍的界定，兩種權利各行其道、相得益彰，從而實現不動產價值的最大利用。

第三，設立方式的強制性。有學者認為公共地役權屬于公法上的一項制度，具有強制性，不屬于民法調整的范疇，而屬于一項行政物權。⑤參見前注⑥，肖澤晟文。但筆者認為，此處的強制性與征收語境中的強制性具有較大差別。例如，在美國，基于私人財產嚴格保護的憲法規定，其保護地役權的設立一般是通過協商訂立保護地役權合同的形式實現的。⑥參見沈海紅：《美國文化遺產保護領域中的地役權制度》，《中外建筑》2006年第2期。強制設立只是一種協商不成、陷入僵局時必要的補充性手段，因此可以在最大程度上化解街區制改革中的矛盾。

第四，不以需役地的存在為必要。例如，在環境保護地役權的場合中，只存在供役地，不存在需役地，受益人是區域內不特定的社會公眾。公共地役權的持有人一般是政府或公益組織，利益的實際享有者是社會公眾。⑦參見吳衛星、于樂平：《美國環境保護地役權制度探析》，《海河大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期。這恰恰符合街區制改革的場合，即只存在供役地一方，需役的不是地而是人，類似環境保護地役權，因此在街區制改革中可以無障礙地適用公共地役權制度。

第五，需役一方主體的不特定性。例如，基于歷史遺跡的保護，通過設立公共地役權對歷史遺跡權利人的物權行使進行限制，地役權人往往是代表公共利益的政府機關或公益組織，而作為實質受益人的需役人，則為不特定的社會公眾。

第六，對供役人的補償性。公共地役權的設立造成對私法主體物權行使的干涉，直接導致了不動產價值的貶損和收益權能的克減，因此，基于公平正義的理念，應當對不動產權利人的財產損失進行相應補償。在美國，對私人不動產上設立保護地役權造成的財產損失，一般通過稅收抵扣來實現，以此對權利人的利益進行補償，鼓勵人們主動提供涉及社會公益的保護地役權。

（二）公共地役權在街區制改革中的優勢

第一，降低制度實施成本。在街區制改革中通過征收取得小區道路的成本顯然是極為高昂的。征收的實施直接導致小區道路所占部分城市建設用地使用權的提前收回，考慮到小區建成后的增值利益，征收制度下對小區業主的經濟補償應該不少于征收公告之日同等地段的土地出讓價格。在我國當前城市地價上漲、地方政府財政狀況不容樂觀的現實情勢下，征收模式將大幅增加政府的財政壓力，并直接擠壓政府對其他社會公共服務的財政支出。而公共地役權的設立只是使社會公眾取得了在小區道路上一般通行的權利，除此之外，小區業主保留了道路上“剩余”的財產權利。⑧在美國的公共地役權制度研究中，一般用“remainder interest”來表示剩余財產權，即除了基于公益目的對不動產利用的限制外，不動產所有人可以行使其他所有的不動產權利，以實現不動產價值的最大化。See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p.284.因此，公共地役權在我國街區制改革中的運用能夠充分節省政府財政成本，保證街區制改革的順利實施。

第二，緩和實施者與小區業主之間的矛盾。征收作為一種直接導致主體不動產權利消滅的公共利益實現手段，其制度剛性過強，缺乏柔韌度，這也導致了征收實施過程中激烈的對抗與沖突。公共地役權制度作為經過柔化處理的公共利益實現方式，僅使不動產所有權人喪失不動產的部分使用權，不動產所有權人在心理上也較為容易接受。在街區制改革中，公共地役權的設立僅僅是分享了小區道路的一般使用權，除此之外的其他使用，不管其使用主體是政府機關或是一般公民，都需要通過與小區業主平等協商的途徑確立，業主的自主決定權不受設立內容和設立主體的影響。同時，雖然公共地役權的設立具有強制性，但是其只是作為協商不成時一種迫不得已的終極解決方法。在通過合同設立公共地役權的制度安排下，基于程序與實體的雙重渠道可進行如下制度設計：賦予業主對內部道路公共化必要性認定的參與權；對行政機關做出小區道路公共化決定的異議權；對設立公共地役權補償數額協商確定的權利。由此，可以最大程度地化解小區業主的抵觸情緒，保障街區制改革的順利開展。

第三，使小區業主能夠抱有其所有權可能在將來回復圓滿狀態的期待。公共地役權是基于公共利益的需要對不動產權利人施加的限制，其暗含的是一旦公共利益不存在，公共地役權就要終止，不動產權利人的權利回復到圓滿狀態。而在征收制度之下，即使不動產擔負的公共利益歸于消滅，原不動產所有人也不能當然享有其原先享有的不動產權利。在街區制改革中，小區內部道路本身是屬于業主所有的私產，只是基于公共交通利益的需要而貢獻出來，但如果不再有公共利益的需求，那么小區道路自然應該重新歸小區業主獨占使用。因此，與征收模式下“一了百了”地移轉不動產權利人的物權相比，公共地役權的設立卻始終給小區業主留下了有一天所有權回復圓滿狀態的“念想”。

總之，公共地役權制度在我國街區制改革中的運用有利于降低政府支出成本，并最大程度地保障小區業主一方的不動產權利，有利于確保我國街區制改革的順利推進。可見，公共地役權制度在我國街區制改革中具有不可替代的優勢。

五、公共地役權在我國街區制改革中的實現路徑

（一）街區制改革中公共地役權的適用對象

公共地役權設立的前提是公共利益的需要，這在街區制改革中集中體現為公共交通利益。因此，公共地役權能否設立，其主要依據是封閉小區是否在實質上構成對公共交通的阻礙。以此為標準，公共地役權設立對象的認定應具體結合小區的地理位置、規模大小、交通狀況、打開成本等因素進行綜合考量，只有在封閉小區對當地的公共交通實質上造成了重大阻礙的情形下，才可以設立公共地役權。為了保障認定結果的科學性和可信度，公共交通利益的認定應當聽取相關專業學者的意見，在必要的時候還可以聘請專業的認證機構對小區周圍的交通狀況進行評估，對小區道路公共化的必要性進行論證。⑨在我國臺灣地區，為審議“都市更新”中的相關爭議，特別設立了“都市更新審議委員會”，遴聘學者、專家、熱心公益人士及相關“機關”代表組成，以合議制及公開方式辦理；必要時，并得委托專業團體或機構協助作技術性咨詢。參見我國臺灣地區“都市更新條例”（1998年發布、2010年修正）第16條。筆者認為，這些做法可供參考。

在此尤需注意的是，雖然公共交通的公共利益地位在諸多國家的法律中得到確認，但是小區作為居民的棲息之地，特別是存在時間較長的大型小區，熟悉的生活環境、友好的鄰里關系將小區與業主的情感緊緊地聯在了一起，可以說這本身已經構成了應受法律保護的公共利益，街區制改革中公共地役權的設立也就不可一概而論，要結合小區自身及其周圍的具體情況綜合認定。

（二）街區制改革中公共地役權的設立程序

公共地役權作為國家公共利益的實現方式之一，其設立是建立在私人利益受損的基礎之上的，因此，在公共地役權的設立程序中，要對供役人的權利給與充分保障。

第一，在公共地役權設立過程中要充分保障每一位小區業主咨詢、聽證、監督、申訴的權利。在公共地役權的設立過程中賦予小區業主以充分的程序性權利，不僅可以保障作出行政決定的公正性與科學性，而且也是政府機關與小區業主之間充分對話、化解矛盾、達成共識的重要基礎。

第二，在公共地役權的設立過程中有必要設立專門的審查委員會，由政府、專家學者、專業組織、小區業主代表、受益人代表共同組成，對涉及小區設立公共地役權的必要性進行審查、論證。街區制改革關系到的問題林林總總，如區域交通狀況認定、小區道路公共化的效果預測、對小區補償金額的確定等。以上問題的解答涉及各方面的、有時是非常專業的知識，也涉及多方利益的衡量，因此，導入第三方評價機制，有利于保障街區制改革的科學性。

第三，街區制改革是基于城市整體發展的需要，為了保障順利及時地實現公共利益，應當賦予政府機關結合各種因素最終作出公共地役權設立決定的權力。無論是法國法上的法定地役權還是意大利法中的強制地役權，其都賦予了政府在設立涉及公共利益的這一特殊地役權過程中的決定權。這也是防止個別人惡意阻撓公共地役權設立而導致僵持狀態時的一種破局之法。

（三）街區制改革中公共地役權的設立內容

第一，公共地役權合同的主體。街區建設中直接涉及作為實施方的地方政府與作為實施相對人的小區業主。無論是公共地役權設立程序的開啟，還是最終公共地役權設立決定的作出，各級政府都起到了啟動者與終結者的作用，因此應該對各級政府的公共地役權設立人的主體地位予以確認。在供役人一方，全體小區業主作為不動產共有人的地位是顯而易見的，但是作為合同的主體，不僅要從權利的歸屬上予以確定，還要考慮實際上的訂約與履約能力和效率。在我國，小區業主委員會的權利主體資格與訴訟主體資格已經得到了現行法的認可，賦予其在公共地役權合同中的供役人主體地位，有利于合同約定事項的有效履行。

第二，供役地位置。公共地役權應該設立在經設立程序確定的小區內部道路上，不能任意擴大設立范圍。城市小區的內部建設規劃往往設置了多條道路，公共地役權合同應該明確設立公共地役權道路的具體位置。

第三，利用目的和方法。街區制改革中，供役地上存在著公共地役權與小區業主的“剩余”財產權兩種權利類型，必須對二者的界限做出明確的劃分。公共地役權的設立是基于公共交通的需要，這具體表現為非小區居民的通行需要。這里的通行需求應做限制解釋，對通過小區的車輛噸位、時間、寬度、速度等，法律都要有所限制；行人除了通行外不得進行其他活動。我國大部分小區的道路規劃得都較為狹窄，而且道路上一般都設有停車位，再加上小區居民比較集中，如果不對通過車輛類型和時間加以限制，將不利于小區業主的人身與財產安全。

第四，補償費用及其支付方法。公共地役權設立以后，小區業主不僅失去了對小區道路的排他性使用權，在一定程度上也失去了寧靜、安全、閑適地享受居家生活的權利。⑩參見前注⑨，高圣平文。對公共地役權設立引發的補償，應該結合不同的小區建設狀況、公共地役權設立后對小區的影響等因素綜合考慮。應當予以考慮的因素包括：涉及道路“剩余”建設用地使用權期限、設立公共地役權之時同等地段的土地出讓金、小區道路面積占整個小區土地面積的比例、設立后公共地役權小區物業管理費用增加以及對小區環境、通行和安全質量的影響。

對供役人費用的補償方法，除了直接給與金錢補償外，域外的法制實踐中主要是從稅收上給與減免優惠。以美國為例，其1976年聯邦稅法允許符合標準的保護地役權捐獻人獲得所得稅、贈與稅和遺產稅的減扣。美國政府的稅收優惠政策，一方面減輕了政府的財政負擔，一方面也提高了人們捐獻保護地役權的積極性，因此近年來美國實際訂立的保護地役權協議的數量呈快速增長趨勢。①See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004.在我國街區制改革中，筆者建議，除了金錢補償，也可以考慮從稅收上對小區業主的利益損失進行彌補，以此調動小區業主在街區制改革中的積極性。

第五，爭議解決方法。公共地役權合同履行期間較長，隨著時間的推進，在履行中出現爭議是不可避免的，因此，有必要對糾紛的解決機制加以規定。就合同履行中出現的糾紛解決而言，首先要尋求公共地役權的合同約定，②參見王明遠：《天然氣開發與土地利用：法律權利的沖突和協調》，《清華法學》2010年第1期。對于合同中沒有涉及的問題，應盡量通過協商的方式解決，但在不能通過協商達成一致，導致合同履行陷入僵局，并導致道路交通利益不能實現的時候，基于社會公共利益的考慮，有必要使法院有權通過判決來解決糾紛。

（四）街區制改革中公共地役權的變更與終止

我國《物權法》上的地役權制度只規定了地役權合同的設立、內容與消滅，對地役權合同的變更與提前終止幾無規定。在街區制改革中，公共地役權合同的內容是雙方主體依據締約時的環境因素以及合同訂立目的綜合考量的結果，但特殊情形出現之后，很有可能需要對公共地役權的設立內容加以變更或者提前終止公共地役權。公共地役權合同作為公共利益的實現路徑，不得隨意變更、終止，其變更與終止應僅限于以下情形。

第一，區域公共交通顯著改善，客觀上已經不需要在小區道路上設立公共地役權。公共地役權設立后，或許隨著小區周圍公共道路建設的完善，人們對供役地公共交通需求的緊迫感已經大不如前，此時小區業主的財產權保護和生活質量保障應得到優先考慮，換言之，此時即可以提前終止公共地役權合同，使小區業主的不動產所有權回復到圓滿狀態。在此需要注意的是，公共地役權的提前終止要經過科學的論證，并在嚴格的程序下進行。如同公共地役權的設立程序，公共地役權的終止同樣需要利益相關主體的參與、聽證與監督。只有經過充分的論證和協商，才能通過行政決定的方式終止公共地役權的存在。

第二，公共地役權設立以后，有可能隨著外來車輛的大量涌入，小區業主在實際上已經失去了對小區道路的“剩余”財產使用權。在這一情形中，名義上在小區道路上設立的是公共地役權，但實質上已等同于對小區道路進行征收。此時，小區業主對小區道路的不動產所有權已經名存實亡，甚至其本身的出行利益都難得到維護，如果此時還僅在公共地役權合同賦予的補償范圍內對業主利益進行保障，其不公之處顯而易見。此時，應賦予小區業主反向征收請求權，換言之，應允許小區業主請求公共地役權設立機關對小區道路進行征收，以此保障自身的合法利益。③參見前注⑥，肖澤晟文。當小區業主行使反向征收請求權時，公共地役權合同提前終止。

第三，公共地役權設立導致小區管理成本劇增，遠超出設立時對補償額的預設。公共地役權設立之后，伴隨著小區內部道路的公共化，有可能帶來小區綜合管理成本的增加，一般而言，對這一增加的物業管理開支往往是通過公共地役權設立補償費的形式加以解決的。然而，在公共地役權設立后管理成本急劇增加的情形下，如果任由小區業主承受這種成本，也難謂合理。在此種情形下，應賦予小區業主變更合同內容、要求公共地役權人增加補償費用的權利，以此實現合同當事人之間權利義務的平衡。

第四，除前述三種情形外，在公共地役權合同的履行過程中還存在其他導致公共地役權合同提前終止或需要對合同內容進行變更的特殊情形。例如，國家基于舊城改造對小區整體進行征收拆遷。此時，國家通過征收取得了小區不動產的所有權。于此存在疑惑的是，此時公共地役權是否仍然存在。換言之，當公共地役權的設立人與不動產所有人成為同一主體時，公共地役權是否滅失。在美國，基于公共地役權設立目的的公益性，對公共地役權的消滅給與了最嚴苛的限制，即使在權利主體合并的情形下，也不能消滅不動產上的公共地役權。得以使公共地役權消滅的唯一情形是，其土地上載負的保護利益已不復存在，并且，此種情形的確認要經過聽證程序和特殊公務人員（particular public official）的批準。④See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p. 291.此外，我國立法者還可以考慮設定為公共地役權合同提前終止的情形是：基于自然原因，導致供役不動產不能繼續提供公共使用。

六、結語

我國《物權法》沒有對公共地役權作出明確規定，但公共地役權特殊的法權構造對公共利益的實現具有重要的制度意義，尤其在我國街區制改革中，公共地役權的制度建構具有不可替代的優勢。如何在我國《物權法》沒有作相關規定的情形下，運用公共地役權的法權模式解決我國街區制改革面臨的一系列難題呢？筆者認為，解決路徑有兩種：一種是通過解釋論的路徑，將其視為一種特殊的地役權類型，納入我國《物權法》的地役權制度中；另一種是基于立法論的途徑，在今后對我國《物權法》的司法解釋（乃至對我國《物權法》本身的修改）中，對這一物權類型予以規定。當然，公共地役權作為一種特殊的物權類型，其本身有著太多的個性特征，特別是對其性質的認定，學界還存在很大的爭議。所以，對于公共地役權相關理論的研究依然是緊迫而富有意義的，特別是在我國街區制改革的推進過程中，對公共地役權的研究尤其重要。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）08-0090-13

趙自軒，西南政法大學民商法學院博士研究生。

*本文為2016年重慶市研究生科研創新項目“公共地役權制度在城市街區制建設中的優越地位及實現路徑探究”（項目編號：CYB16076）的階段性成果。