論我國用人者追償制度的缺失與完善
——基于世界各國模式之比較

張鈺媛（安徽財經大學，安徽　蚌埠　233030）

論我國用人者追償制度的缺失與完善
——基于世界各國模式之比較

張鈺媛
（安徽財經大學，安徽蚌埠233030）

民法學界通常傾向于研究用人者替代責任，而對用人者的權益卻很少涉及，這與民法最基本的公平原則相背離，故本文在比較英美法系和大陸法系的立法模式基礎上，分析我國用人者追償權的現狀，嘗試對《侵權責任法》第34條進行重塑，最后從追償方式、追償比例及雇主責任保險制度三個方面對我國用人者追償制度提出完善建議。

用人者責任；立法模式；追償權

當今社會生活方式越來越復雜化，各種交易頻繁，每一個社會成員都不可能親力親為地參加到與其有關的所有活動中去，故而借助于他人的行為來擴張自己的行為從而擴大交易機會，也就是使用他人勞動為自己謀利成為現代社會常見的現象。其間社會成員間可能形成的損害賠償關系有四種：“一是用人者對被使用人所加的損害；二是他人對被使用人所加的損害；三是被使用人對他人所加的損害；四是被使用人對用人者所加的損害。”［1］

其中的第三種關系較為特別，兩大法系對此都有專門的制度規定，在英美法系中，這種責任稱為“替代責任”（vicarious liability），是指“基于當事人之間具有某種關系，而處于管理地位的一位當事人對處于從屬地位的另一當事人的可訴行為承擔責任。”［2］在大陸法系國家，這種責任稱為“雇傭人責任”、“使用者責任”。我國的《侵權責任法》第34-35條也規定了這種制度，稱為“用人者責任”，但只規定了用人者對被使用人在執行工作任務中對第三人損害的承擔，這是對外責任的承擔，而對內用人者是否享有對被使用人追償權，追償的方式及范圍比例均沒有規定。關于是不是存在用人者追償權理論界的爭議始終存在。追償權的問題涉及兩個問題的矛盾，即是否會破壞用人者和被使用人之間的和諧用人關系；是不是會對法律的公平產生破壞作用，對實現侵權責任法懲罰功能造成阻礙。無論在理論層面還是在現實層面，研究用人者追償制度都具有重要的意義。

一、西方關于用人者追償制度的立法模式

（一）英美法系默示的立法模式

在英美法系中，稱用人者的責任為“雇主責任”，指的是：雇主由于雇員在執行職務活動，給他人帶來損害的，必須針對其損失的程度擔負相應的賠償責任，雇主責任是嚴格的替代責任，無過錯責任，不考慮雇主對雇員是否存在選任或者監督的過失。當然，雇主承擔替代責任也是有限制的，雇主的義務只存在于雇員在職責范圍內的民事侵權行為，那么反之，如果雇員的行為超過職權行為，則雇主就不再承擔責任，也就是雇主享有追償權，只是沒有明確規定而已。

比如，1938年的Ryan v.Fildes一案中，一名學校的教導員因為一名小男生調皮不服管教，對小男孩進行了體罰，使得小男孩的聽力受損，學校先行承擔了賠償責任，之后學校對于這名教導員提出了追償之訴。審理該案的Tucker法官依據當時的《侵權行為人法》（Tort feasors Act）支持了學校的訴訟請求，認為雇員在故意實施的侵權行為中致第三方人損害的，雇主享有追償權。英國、美國法系國家通常是把雇主和雇員間的利益矛盾憑借內部協約的形式進行化解，這也體現了契約自由的準則。作為這種默示的立法形式，從雇主層面來看，雖然具備了更多的自由，但并未對其追償權做明確的規定，因此，致使在雇主與雇員之間出現了惡意的對立行為，而最終依舊是第三方人受到損害。比方說，由于雇員的職務活動，致使第三方人受到損害之后，受害方會直接以雇員作為被告，提出相應的民事賠償訴訟，而雇員可以直接引用英美侵權責任法的相關規定，開展免去責任的辯解，如此一來，會讓本來簡單直接的訴求程序變得更為繁雜，也會致使受害方獲取賠償的可能性降低。

（二）大陸法系明示的立法模式

大陸法系國家原則上規定用人者擔負賠償責任，但其若能證明自身在對被使用人的選取和管控上盡到了完全的義務，就能免去相應的責任。比方說在德國的民法典中就明確說到：為了某件事項而使用其他人的人，在施行事項過程中，他人若給第三方人帶來損害，就必須擔負賠償責任。使用人在選用被使用人之時，而且，以使用人必須配置設備、器具、指揮事物的執行為期限，在這一過程中，使用人盡到了全部的注意，或者是依舊出現了損害，也不擔負賠償責任。［2］除此之外，德國的判例以報償、責任理論為基準，認為受雇人員故意或嚴重過失時應當擔負責任，假設只是抽象層面的輕度過失，使用人不能索求賠償，假設有具體層面的輕度過失，要依照其程度承擔責任。［3］在日本的民法典之中，也有此類規定，其中明確說到：不阻礙使用者向被使用者展開索賠。由此可以看到，雇主的追償權利是切實存在的。［4］在大陸法系國家，通常都會明確確立用人者的追償權利，以避免造成用人者和被使用人之間的混亂。但任何模式都不是完美無缺的，這種明示的立法模式下，如果不對追償的條件和限額加以規定，就會使得追償權的濫用。

二、中國用人者追償權的現狀及立法模式的選擇

（一）中國追償制度的現狀

我國《侵權責任法》第34-35條規定了用人者責任，即用人者對被使用人在執行職務中對第三方人造成的損害承擔替代責任，該條是為了保障受害者的利益，而對于用人者自身合法權益保障問題卻沒有規定。目前，我國只在司法解釋中規定了雇主追償權，而且過于原則，僅僅適用于雇主承擔替代責任后的追償問題，關于其他的用人者能否享有追償權沒有給出明確的規定。

（二）我國立法模式的選擇

既然我國是成文法國家，那么關于用人者追償權的立法體例相應的會選擇大陸法系的明示立法例。那么，還將面臨著兩種選擇，一是選擇在未來的司法解釋中對追償權加以規定和細化；另一種是對《侵權責任法》第34條進行重塑。筆者比較贊同后一種方式，理由如下：一方面，在我國，雖然司法解釋的效力與法律基本一致，但是卻大量消耗了資源；其次，依照當前的侵權法的說明可以看到，被使用人致使第三方人受到損害，使用者需擔負無錯的替代責任，從表面上看，第三方的法律關系十分簡潔，但實際情況卻不然。第一，在具體的實踐之中，由于用人者十分強勢，受害者獲得賠償并不順利，通常會出現各類繁雜的訴求事件；第二，因為追償權利沒有得到明確，在整個侵權事件中，被使用者就可以逃脫責任，致使被損害方能獲得賠償的比率大幅降低；第三，用人者憑借內部協約對被使用人展開追償，會促使局面更為混亂，這是由于各層面的措施十分繁雜，而內部協約的形式也是多種多樣，從而導致訴求變得更為繁雜。

因此，作者提倡用最通俗的法律文字明確用人者的追償權利，這樣能有效化解立法成本過高的情況。不但如此，明示立法的方式能促使司法執行更加簡便，有效改善當前繁雜的訴求情形，只有當被使用人出現了故意或嚴重過失之時，才能展開追償。

綜上，《侵權責任法》第34條可以規定為：在職務活動之中，出現了損害他人利益之時，首先應當由保險部門擔負賠償責任，其余部分則由用人者支付，假設被使用人出現故意或嚴重過失，用人者則可以在賠償范圍之內對其行使追償權利。

三、我國用人者追償制度的完善建議

（一）追償方式的確定

依照《工資支付暫行規定》中的規定可以看到：可以從勞動人自身的工資中扣除經濟損失的賠償款項，但是，每個月所扣除的總量不能超出其本月薪資的20個百分點。假設扣除之后的薪資比本月最低標準還要低，就依照最低薪資進行支付。所以，只要合同或者協議之中所規定的追償形式，對被使用人的基本生活沒有嚴重影響的，都能當做追償的根據。假設缺乏約定，可以從其薪資中扣除不大于20個百分點的部分，同時，扣除之后實際下發的薪資，要高于最低標準，除此之外，還需注重被使用者的具體情況，要確保其基本生活能得到保證。不管怎樣，用人部門的利益遠遠低于被使用人的生存以及生活權利。［5］

（二）追償比例的具化

前文分析了用人者可以在被使用人存在故意或者重大過失時享有追償權，但具體追償多少，也即是追償的比例問題就是司法實踐中需要考慮的問題。作者引薦行政法之中的賠償法中對追償權利中的比例之限定，結合刑法之中確立刑期的形式，把對追償權利比例產生影響的要素劃分為兩類：基礎事實情節、詳細事實情節。

第一步，確定基本事實。具體來說，基本事實包括以下三個方面的內容：對有償用人和義務幫工應該分別處理；考慮被使用人是故意還是重大過失；考慮被使用人侵害第三人的行為是否超出了用人者授權范圍。至于有償用人的情況，作者認為其基本責任可以限定在70個百分點，最高達到百分百。以此為基礎，每個詳細事件對最后的追償額度影響也限定為±10%，一旦出現無償用工、被使用者嚴重過失，這兩類情形的任何一種，追索賠償者不可要求其全額賠償，可以把其基本刑檔限定在50%到80%之內，而在作者看來，假設沒有特別的情況，下限限定為20%是比較恰當的。

第二步，確定具體事實情節：是否從事特殊行業。在許多高危險性的行業，比方說交通、礦產等，被使用者的工作都是高危性質的，對第三方產生傷害責任也是較為常見的。在這類情形下，被使用人自身會受到工作的危害，假設要求其賠償的金額超出了50%，那么就會引起社會輿論。此時，作為用人者，只允許追索少量的金額，大部分都是由保險部門或者是憑借價格體制轉移到社會，而不能向已經位于弱勢的被使用者進行索取。再者，考慮用人者和被使用人的經濟實力。由于在通常情況下，被使用者所獲得的報酬與其所創出的利益是不對等的，依照權利和義務相統一的公正原則，用人者所擔負的風險應該高于被使用者。除此之外，從社會風險分擔的層面來看，作為用人者，可以憑借保險，或把賠償金額引入成本之中，以此提升服務或商品的價格，以此將這種損害轉移到社會之中，用人者是最為合適的風險吸納者。

綜上，就是需要考慮企業的危險度、出現損害事件是否由于用人者管控上的不足、效益情況、被用人者薪資是否合理、用人者是否明確指示了被用人者的職務活動、設備是否健全、工作度是否合理等等，依據實際情況確立被用人者的賠償額度。而作為被用人者，也能依照過失抵消的準則，以求減少責任的擔負度。

（三）雇主責任保險制度的完善

真正使用人者追償制度落到實處，還有待于雇主責任保險的進一步完善，縱觀英美國家，司法實踐中很少有用人者行使追償權的，這是因為，在二十世紀六十年代，很多國家中，最先法定強制保險的種類中，就明確了雇主的責任保險，投保雇主責任險已經成為許多國家的雇主必須履行的法定義務。

我國的雇主責任保險起步比較晚，在20世紀80年代才開始發展，從近幾年來看，雇主責任險有了較快的發展，但整體情況并不先進。雖然《保險法》第50條、51條從法律的角度給責任險提供了一個框架，但其規定并不夠細致，在實踐中也缺乏操作性，而且責任保險法律體系目前正處于建設時期，因此建議加強我國的雇主責任保險的立法工作。

筆者據此有兩點建議：第一，應當強制投保雇主責任險。政府相關部門應積極引導企業雇主提高對雇主責任保險的認知程度，增強責任意識、風險意識和保險意識，但是強制責任險的推行還是要依靠國家法律制度體系的完善，只有法律環境有所完善，才使得保險的實施有法可依。［6］第二，注意與未來的《民法典》相銜接。特別是其中的《侵權行為篇》中對用人者責任制度的規定，可以與保險制度的規定相銜接，目前的階段可以出臺相關的解釋、辦法來配套最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，以解決過度期雇主責任保險相關問題。

［1］張蓉，武紅霞.論用人者責任的概念［J］.巢湖學院學報，2010，12 （5）：25-29.

［2］冉克平.締約過失責任性質新論——以德國學說與判例的變遷為視角［J］.河北法學，2010（2）.

［3］曾培芳，李宗明.論雇主追償權［J］.南京理工大學學報（社會科學版），2007，20（1）：53-58.

［4］楊猛.雇主追償權之法律規制路徑［J］.東方企業文化，2013 （4）：191.

［5］張麗麗.雇員致人損害的雇主責任及追償制度研究［J］.長春理工大學學報（社會科學版），2012，25（11）：43-45.

［6］楊猛.論雇主追償權的行使［J］.企業導報，2013（4）：166-167.

Try to Talk about the Lack of Employer Recovery System and Improvement Measures：Based on Legislative Mode World

Zhang Yu-yuan
（Anhui University of Finance and Economics，Bengbu Anhui 233030，China）

Civil law circles generally tend to research the employer’s vicarious liability，but the interests of the employer are rarely involved，and this is contrary to civil fundamental principle of fairness.In this paper，the legislative basis for comparison mode common law and civil law analyzes the on current situation，try to remodel“Tort Liability Act”Article 34.Finally，from the recovery mode，recovery ratio and employers＇liability insurance system for employment，we put forward a sound recovery system recommendations.

the liability of employers；legislative mode；the right of recourse

D925.3

A

1672-0547（2016）02-0082-03

2016-03-10

張鈺媛（1988-），女，安徽淮南人，安徽財經大學法學院民商法學碩士研究生，研究方向：財產法。