關于慈善組織的幾個問題

民政部黨組成員、民間組織管理局局長 詹成付

關于慈善組織的幾個問題

民政部黨組成員、民間組織管理局局長 詹成付

一、關于慈善組織在慈善法中的地位

在慈善法12章112個條文里，“慈善組織”這個概念先后出現過143次，是本法中出場頻率最高的主體。除了第一章總則和第十二章附則外，其余10章的法律條文主要是用于規范慈善組織的，或者說是圍繞慈善組織來展開的。

第一，慈善法把慈善組織作為規范的最重要主體，符合世界許多國家的立法經驗。從國外的立法經驗來看，對慈善事業采用集中立法模式的，在名稱上大都采用“慈善法”“慈善事業法”“慈善活動和慈善組織法”等，在內容上主要集中于規范慈善組織。采用分散立法模式的，一般在非營利組織法、公司法、稅法中進行規定，主要也是對慈善組織及其相關的關系進行調整，對慈善組織和政府以外的其他主體側重于給予鼓勵和政策優惠。

第二，慈善法把慈善組織作為規范的最重要主體，符合慈善事業發展的內在規律。總結慈善事業發展的經驗，可以發現一個帶有規律性的現象，即一個理想而高效的慈善事業，離不開慈善活動的5類主體的良性互動，這5類主體是：慈善組織、捐贈人和志愿者、受益人、政府部門、其他擁有公共資源且參與慈善事業的組織，只有這五類主體良性互動，才能帶來豐富的慈善資源、透明便捷的信息與資金渠道、規模適宜的慈善組織、嚴格的監管制度和完善的優惠政策體系，以及健康向上的慈善文化。在慈善活動的這五類主體中，慈善組織既是最重要的主體，又是聯系其他四類主體的紐帶：捐贈人與慈善組織的捐贈關系，志愿者通過慈善（志愿）組織參與的志愿服務關系，慈善組織對慈善受助人的救助關系，慈善組織與政府部門的合作監管關系，慈善組織與其他參與機構的合作關系。慈善的組織化，是現代慈善的最顯著特征，是保障捐贈人、受益人和社會公眾利益的制度基礎。慈善法把慈善組織作為規范的重點，并同時調整慈善組織與其他四類主體的關系，可以起到綱舉目張的功效。

第三，慈善法把慈善組織作為規范的最重要主體，符合我國慈善事業發展的客觀需要。堅持問題導向，是以習近平同志為總書記的黨中央治國理政的一個鮮明特征。近些年來，我國慈善事業取得的成績離不開慈善組織，慈善事業中的種種詬病，也與慈善組織行為不規范有很大關系，社會慈善捐贈積極性不高，也與以慈善組織為中心的稅收優惠政策不健全有不少關系。今后我們大力鼓勵引導全社會的慈善行為，培育慈善文化，都必須以引導和培育發展一大批信譽良好的慈善組織為主要手段，都需要把慈善組織擺在我國慈善活動實踐中最重要、最活躍、最需要發展和規范的主體來看待，只有這樣，才貫徹了問題導向，才抓住了主要矛盾和矛盾的主要方面，才能引領慈善事業不斷發展。

二、關于慈善組織的登記、認定和終止

（一）獲得慈善組織資格的條件

綜合慈善法第8、9、10條的規定，慈善組織必須具備以下要件：

第一，必須依法成立。慈善組織只有經注冊登記或認可后，方能具備獨立民事行為能力，實現確定使命，產權明晰，權責明確；方能以組織的身份與捐贈人建立捐贈關系，訂立合同，享有保護捐贈財產的權利，承擔相應的責任。

第二，必須堅持公共性，即面向社會開展慈善活動。《公益事業捐贈法》《信托法》將救災、濟貧、助殘、科教文衛體以及環境保護、社會公共設施建設等事項認定為公益事業領域。慈善法第3條將慈善活動范圍拓展的比較寬泛，慈善活動領域與已有法律認定的公益事業領域是基本一致的。

第三，必須堅持非營利性。綜合《企業所得稅法》第26條第4款的規定、《企業所得稅法實施條例》第52條的規定和第84條的規定，以及財政部《民間非營利組織會計制度》的規定，“非營利性”主要根據這樣幾個條件來判斷：一是該組織不以營利為目的；二是財產的投入者對投入的財產不享有所有權；三是投入的財產及其孽息不被分配或變相分配；四是該組織注銷后剩余財產的處理應遵循“近似原則”。

第四，必須有以章程為核心的健全的內部治理結構。

上述這些要求，既是慈善組織設立時登記管理部門予以判斷和認定的指標，也是慈善組織成立后必須嚴格遵循的運營規則。

（二）獲得慈善組織資格的程序

在慈善法中，慈善組織不是獨立的法人類型，不是與基金會、社團、社會服務機構（民辦非企業單位）并列的第四類社會組織，基金會、社團、社會服務機構（民辦非企業單位）是組織形態，而慈善組織是其組織屬性。換句話說，慈善組織必須依托基金會、社團、社會服務機構（民辦非企業單位）而存在。基于這樣一個制度設計，慈善法對慈善組織資格獲得設計了兩條途徑，即：新的登記，舊的認定。

對于增量：慈善法規定，發起人可以向縣級以上人民政府民政部門申請設立慈善組織，并要求登記管理機關在受理申請之日起30日內作出決定。因此，發起人可以以慈善組織名義申請登記，并在基金會、社會團體和社會服務機構中確定一種法人類型。 對于存量：慈善法公布前已經設立的基金會、社會團體、社會服務機構等非營利性組織，可以向其登記的民政部門申請認定為慈善組織，民政部門應當自受理申請之日起二十日內作出決定。

（三）關于慈善組織的終止

慈善組織的終止意味著慈善組織法律地位的喪失。

慈善法規定了慈善組織終止的5種情形：一是出現章程規定的，比如財產用盡、治理缺失、使命完成或無法履行、不再具備民事行為能力等；二是因分立、合并需要終止的；三是連續二年未從事慈善活動的；四是依法被撤銷登記或者吊銷登記證書的；五是法律、行政法規規定應當終止的其他情形。比如，有的因嚴重違法受到行政處罰被剝奪了法人資格；有的慈善組織使命改變，不再具備公益性了，但仍然具有非營利性；有的連非營利性也不具備了，雖然組織的法人能力仍然存在，但由于注冊管轄適用于不同的法律體系，故也只能先終止后再重新注冊新的法人。

慈善組織的清算。清算是為了終結現存的法律關系、處理剩余財產、使之歸于消滅而進行的一個必要法律程序。慈善組織的清算，不僅能夠保護組織自身的權益，更重要的是保護廣大捐贈人和受益人的權益。不少國家的非營利組織大部分納入公司注冊，因此其可以適用于公司終止的相關規定，有完整的清算程序。我國現行社會組織三部行政法規有的清算程序缺失，有的程序不完善，在實踐中遇到了許多問題。一些組織由于無法順利清算而導致剩余財產長期滯留在已終止組織的賬面上，有的還被私分而無法監管。這次慈善法在慈善組織的清算上有了大的進步，有了基本規范：解決了誰來主持清算的問題；解決了清算主體的救濟途徑問題；解決了剩余財產處理規則問題；解決了由清算到注銷的程序問題。

三、關于慈善組織治理的基本準則

自治性是慈善組織的基本要求。美國規定慈善組織的治理機構必須由董事會和執行官組成。日本規定非營利組織必須有理事，公益法人應設監事、應有專職的審計人員。我國社會組織的三部行政法規對內部治理均有明確規定。例如，會員（代表）大會或理事會是最高權力機構，監事或監事會獨立于理事會，對理事會的工作進行監督。另外，對于會員（代表）大會和理事會的構成及行為準則，如人數、會議召開的次數、表決的程序等等，也有較為詳盡的規定。但總的看，這些規定仍然無法滿足發展的需要，實踐中存在的問題還不少，有的社會組織的治理方式還需要進一步明確，需要建立健全以章程為核心、以理事會或會員（代表）大會為最高權力機構的組織、議事、決策、監督機制；一些組織在籌集捐贈、開展公益活動、資產保值增值、信息公開等環節沒有規矩或不守規矩，等等。這次頒布的慈善法，在總結以往實踐經驗的基礎上，借鑒國外成熟做法，對慈善組織的治理提出了明確的要求，劃出了幾條線（主要體現在從12條到16條）。概括起來有四點：

一是堅持民主自治。慈善組織應當根據法律法規以及章程的規定，建立健全內部治理結構，明確決策、執行、監督等方面的職責權限，開展慈善活動。

二是接受政府監督。在民主自治的基礎上還要接受政府監督檢查。慈善組織應當執行國家統一的會計制度，依法進行會計核算，建立健全會計監督制度，并接受政府有關部門的監督管理。慈善組織應當每年向其登記的民政部門報送年度工作報告和財務會計報告。報告應當包括年度開展募捐和接受捐贈情況、慈善財產的管理使用情況、慈善項目實施情況以及慈善組織工作人員的工資福利情況。接受政府監督是慈善組織自治要履行的義務。

三是不得牟取私利。慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員，不得利用其關聯關系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員與慈善組織發生交易行為的，不得參與慈善組織有關該交易行為的決策，有關交易情況應當向社會公開。

四是不得違法辦事。慈善組織不得從事、資助危害國家安全和社會公共利益的活動，不得接受附加違反法律法規和違背社會公德條件的捐贈，不得對受益人附加違反法律法規和違背社會公德的條件。

慈善組織在守信、道德、倫理上要高于一般的組織。為防止有嚴重瑕疵的人擔任慈善組織負責人給慈善組織帶來不利影響，法律明確禁止以下四類人員不得擔任慈善組織的負責人：一是無民事行為能力或者限制民事行為能力的；二是因故意犯罪被判處刑罰，自刑罰執行完畢之日起未逾五年的；三是在被吊銷登記證書或者被取締的組織擔任負責人，自該組織被吊銷登記證書或者被取締之日起未逾五年的；四是法律、行政法規規定的其他情形。這比公司法的規定還嚴格一些。

總之，慈善法通過管原則、管負責人資格來給慈善組織的自治劃線定位，這些規定對于保證慈善組織沿著正確方向發展具有重要意義。

四、關于慈善組織的慈善活動支出比例和管理費用問題

慈善法對于慈善組織慈善活動支出比例和管理費用問題的規定，概括起來就是“122”：即1個總體要求、2個具體規定、2個口子。

1個總體要求：慈善組織應當積極開展慈善活動，充分、高效運用慈善財產，并遵循管理費用最必要原則，厲行節約，減少不必要的開支。這里使用的字眼如“積極”“充分”“高效”“節約”等，盡管是道義、道德性的倡導，不完全是法律語言，但都充滿正能量，也很有針對性。它要表達的思想是：慈善組織要把募集來的錢物盡快送達受益人，讓這些錢物盡快發揮作用，使之效益最大化；慈善組織要節約開支，管理費用能夠降低到什么程度就低到什么程度，減少不必要的浪費，使之成本最小化。

2個具體規定：第1個規定是“慈善組織中具有公開募捐資格的基金會開展慈善活動的年度支出，不得低于上一年總收入的70%或者前三年收入平均數額的70%；年度管理費用不得超過當年總支出的10%，特殊情況下，年度管理費用難以符合前述規定的，應當報告其登記的民政部門并向社會公開說明情況。”

這次頒布的慈善法，對具有公開募捐資格的基金會的慈善活動支出比例和管理費用的規定，與現行《基金會管理條例》的精神，既一脈相承，又與時俱進。一脈相承：表現在公益支出和年度管理費用的從嚴精神的要求上；與時俱進：公益支出給了基金會適當的時間上和空間上的便利條件，既可以按不低于上一年總收入的70%來衡量，也可以按不低于前3年收入平均數額的70%來衡量。年度管理費用雖然還規定不得超過當年總支出的10%，但對特殊情況開了個“口子”：“特殊情況下，年度管理費用難以符合前述規定的，應當報告其登記的民政部門并向社會公開說明情況”，這給一些情況特殊的基金會留下了生存條件。

第2個規定是除了具有公開募捐資格的基金會以外的慈善組織開展慈善活動的年度支出和管理費用的標準，由國務院民政部門會同國務院財政、稅務等部門依照前款規定的原則制定。從道理上講，除了具有公開募捐資格的基金會以外，還應有具有公開募捐資格的社會團體，具有公開募捐資格的社會服務機構以及面向特定對象募捐的基金會、社會團體、社會服務機構等5種情況，如果把慈善組織的層級訴求、規模狀況、所處的經濟發展水平等因素都考慮進去，就更加復雜了，要抓緊研究制定。

2個口子：1個口子是：“特殊情況下，年度管理費用難以符合前述規定的，應當報告其登記的民政部門并向社會公開說明情況”，這給一些情況特殊的基金會留下了生存條件。另1個口子是：“捐贈協議對單項捐贈財產的慈善活動支出和管理費用有約定的，按照其約定。”這也是有利于慈善組織的生存的制度設計，需要指出的是，這個口子是對單項捐贈財產的規定，不能代替慈善組織每年的慈善活動支出比例和管理費用的總規定。

五、關于信息公開

我國的慈善組織信息公開的要求非常迫切。一是對捐贈人的責任。慈善組織的財產主要來自捐贈，故對捐贈人有報告使用情況、接受監督的義務；特別是具有公開募捐資格的慈善組織，因為廣大的社會公眾是或即將是捐贈人，故這一類慈善組織應當承擔更多的信息公開責任。二是解決所有者缺位問題。慈善組織的財產已經不屬于捐贈人所有，歸屬于慈善組織。一般來講，與企業股東不同，慈善組織的理事雖然是決策者，但不是財產的所有者，承擔的是道德義務，在保全慈善組織財產上的動機和責任心上，沒有企業股東對企業財產那樣強烈，因而存在所有者缺位的問題，需要通過社會監督加以彌補；財產雖然屬于慈善組織所有，但由于附上了“公共”目的，為防止被私人侵占，也有接受社會監督的需要。三是享受稅收優惠的基本要求。慈善組織享有的稅收優惠，本質上是公眾讓渡的權利，因此是否符合優惠的標準要接受公眾監督。四是公開透明執行的不好，是我們監管工作的“短板”。近年來一些慈善組織在公開透明上出現的問題很多，影響了慈善組織的公信力，教訓十分深刻。

在以往的制度建設積累之上，慈善法設專章對政府的慈善信息公開、慈善組織的信息公開作了更加全面系統的規范，概括起來就是“1133”，即1個制度、 1個平臺、3類公開、 3項告知。

1個制度：縣級以上人民政府建立健全慈善信息統計和發布制度。

1個平臺：縣級以上人民政府民政部門應當在統一的信息平臺，及時向社會公開慈善信息。

3類公開：政府要公開在慈善組織登記管理過程中獲得的慈善信息；慈善組織應當向社會公開其組織章程和決策、執行、監督機構成員信息、年度工作報告和財務報告等信息；具有公開募捐資格的慈善組織應當定期向社會公開其募捐情況和慈善項目實施情況。

3項告知：開展定向募捐的慈善組織，應當及時向捐贈人告知募捐情況、募得款物的管理使用情況；慈善組織、慈善信托的受托人應當向受益人告知其資助標準、工作流程和工作規范等信息；慈善組織招募志愿者參與慈善服務，應當公示與慈善服務有關的全部信息，告知服務過程中可能發生的風險。

對于涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的信息以及捐贈人、慈善信托的委托人不同意公開的姓名、名稱、住所、通訊方式等信息，法律規定不得公開。

總的來看，慈善法對慈善信息公開什么、公開的時限、公開的渠道、誰來公開、不公開或公開的內容不真實不全面應承擔什么責任、不該公開的亂公開應承擔什么責任，等等，都規定的一清二楚，隨著慈善法的貫徹實施，必將給慈善事業的發展帶來正能量。

六、關于慈善組織的監督管理

慈善法構筑了包括政府及其部門監管、司法監督、行業自律、社會監督在內的監督管理體系。

（一）民政部門是各級政府中對慈善組織進行監管的主要部門。在慈善法112個條文中有33條、54處明確點出了“民政部門”，占整個法律條文的將近三分之一，可見民政部門責任之大、監管職責之重。除了登記管理以及受理慈善組織每年報送的年度工作報告和財務工作報告外，在專章“監督管理”和“法律責任”里，慈善法又賦予民政部門對慈善組織日常活動的監管如下職責：一是對慈善組織進行監督檢查；二是對涉嫌違反慈善法規定的慈善組織采取現場檢查、查閱有關資料、調查有關情況、經政府批準查閱金融賬戶等措施；三是建立健全慈善組織及其負責人信用記錄制度，并向社會公布；四是建立慈善組織評估制度，鼓勵和支持第三方機構對慈善組織進行評估，并向社會公布評估結果；五是受理相關投訴和舉報，并及時調查處理；六是對違法的慈善組織相應給予警告、責令限期改正、限期停止活動并整改、吊銷登記證書、沒收違法所得、以及對直接責任人罰款等等。總的看，事前、事中、事后等全過程中，民政部門都負有監管責任。

另外，慈善法還賦予財政、稅務、公安、監察、廣電、網信、海關等政府部門相應的監管責任。

（二）打通了司法監督的路徑。司法機關對慈善組織的監督是全社會監管力量的重要組成部分，這次慈善法在慈善組織終結后的清算環節（第18條），在捐贈人無故拒不履行捐贈協議環節（第41條），在慈善組織違反捐贈協議，捐贈人要求改正而慈善組織拒不改正時（第42條），在信托監察人發現受托人違反信托義務或者難以履行職責時（第49條），都引入了向人民法院起訴的途經，開通了司法監督渠道。法律還規定：違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。（第109條）

（三）明確了行業組織的責任。慈善法專門用兩個完整的法律條文來強調行業組織的作用，這是鮮見的。第19條規定：“慈善組織依法成立行業組織。慈善行業組織應當反映行業訴求，推動行業交流，提高慈善行業公信力，促進慈善事業發展。”第96條規定：“慈善行業組織應當建立健全行業規范，加強行業自律”。另外，第97條還賦權行業組織受理社會舉報的責任；“任何單位和個人發現慈善組織、慈善信托有違法行為的，可以向民政部門、其他有關部門或者慈善行業組織投訴、舉報。民政部門、其他有關部門或者慈善行業組織接到投訴、舉報后，應當及時調查處理。”由此可見，行業自律在慈善組織監管體系中的地位和作用。

（四）賦予社會監督的權利。2014年12月下發的《國務院關于促進慈善事業健康發展的指導意見》（國發〔2014〕61號）強調，要“暢通社會公眾對慈善活動中不良行為的投訴舉報渠道，任何單位或個人發現任何組織或個人在慈善活動中有違法違規行為的，可以向該組織或個人所屬的慈善領域聯合型、行業性組織投訴，或向民政部門及其他政府部門舉報。相關行業性組織要依據行業自律規則，在職責范圍內及時協調處理投訴事宜。相關政府部門要在各自職責范圍內及時調查核實，情況屬實的要依法查處。切實保障捐贈人對捐贈財產使用情況的監督權利，捐贈人對慈善組織、其他受贈主體和受益人使用捐贈財產持有異議的，除向有關方面投訴舉報外，還可以依法向人民法院提起訴訟。支持新聞媒體對慈善組織、慈善活動進行監督，對違法違規及不良現象和行為進行曝光，充分發揮輿論監督作用。”慈善法把這一好的經驗上升為法律固定下來：“任何單位和個人發現慈善組織、慈善信托有違法行為的，可以向民政部門、其他有關部門或者慈善行業組織投訴、舉報。民政部門、其他有關部門或者慈善行業組織接到投訴、舉報后，應當及時調查處理。”“國家鼓勵公眾、媒體對慈善活動進行監督，對假借慈善名義或者假冒慈善組織騙取財產以及慈善組織、慈善信托的違法違規行為予以曝光，發揮輿論和社會監督作用。”

總的來看，慈善法對慈善組織的監督管理體現出有嚴有寬、寬嚴結合的新特點。