論我國律師在場權制度的構建

郝巧會

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

論我國律師在場權制度的構建

郝巧會

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

文章著重分析了我國引進律師在場權制度的現實可能性，并得出我國應采用漸進的方式建立律師在場權制度的結論。最后，從適用界限、權利告知、行使方式、在場律師的權利與義務等方面討論了構建我國刑事偵查階段律師在場權制度的具體措施，并指出應當完善法律援助制度，建立律師豁免制度，以保障律師在場權制度的良性運行。

偵查階段；律師在場權制度；保障人權；構建

一、律師在場權制度之涵義與理論基礎

（一）概念界定：狹義的律師在場權

律師在場權起源于美國著名的“米蘭達規則”，旨在通過律師在場監督偵查行為來限制國家公權力，保障被追訴人的合法權益。關于律師在場權的涵義，有廣義和狹義兩種看法，廣義的律師在場權是指刑事案件的被追訴人在刑事訴訟整個過程中面對國家追訴人員的審訊時，有權要求其律師在場并提供相應的法律幫助，辯護律師根據當事人的要求也有在場的權利［1］。狹義的律師在場權僅指偵查階段接受偵查人員的訊問時犯罪嫌疑人可以要求律師在場［2］。本文的探討對象為狹義的律師在場權，即偵查階段的律師在場權，其具有如下特征：首先，律師在場的時間范圍限定在偵查階段，這是與廣義的律師在場權最大的區別；其次，從權利主體角度分析，律師在場權具有雙重性，既是律師獨立參與訴訟的一項重要權利，也是犯罪嫌疑人在偵查過程中維護自身合法權益、平衡控辯力量的關鍵權利；最后，律師在場權的內容并不僅限于偵查過程中在場的權利，還包括回答犯罪嫌疑人的法律咨詢，為其提供必要的法律幫助等。

（二）理論基礎：律師在場權制度的法理依據

一項制度的長足發展必然有其深厚的理論基礎。研究理論基礎，本質上是為該制度的確立與發展進行合理性與正當性論證。偵查階段賦予律師在場權的理論基礎主要包括人權保障原則、無罪推定原則以及控辯平等原則。

1.人權保障原則。

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）修訂，明確規定“尊重和保障人權”，首次在部門法上確立了保障人權原則，表明懲罰犯罪已不是我國刑事訴訟的唯一價值目標，保障被追訴人的個體權利也是刑事訴訟的題中之義。刑事訴訟領域的保障人權主要是尊重和保障被追訴人的人權，根據黑格爾的理論，人權保障原則首先要求法律要尊重和保障一個人享有做人的基本權利。在刑事訴訟中，偵查階段的封閉性和犯罪嫌疑人的相對弱勢地位決定了偵查權力存在被濫用的可能性，偵查人員在“破案”利益的強烈刺激下，傾向于采用最“有效快捷”的方式使犯罪嫌疑人就范，恣意使用暴力、逼取有罪供述就成為常用的偵查手段；而犯罪嫌疑人的弱勢地位決定了其無法針對不利于己的行為和決定進行有力的反擊和救濟，所以設置相關制度來保障犯罪嫌疑人的合法權益迫在眉睫。而律師在場權制度有利于維護犯罪嫌疑人訴訟主體的地位，形成良好的外部監督，有效遏制非法訊問，從源頭上減少刑訊逼供行為，切實保障犯罪嫌疑人的人權。

2.無罪推定原則。

無罪推定原則的核心內容是未經法院依法判決，任何人都不能被稱為罪犯。“無罪推定”中的“無罪”是法律意義上的無罪，而不是事實上的無罪，有可能是根本沒有實施犯罪行為，也可能是實施了犯罪行為還未被發現。但根據無罪推定原則，只要被追訴人未被法官以裁判的形式確定有罪，都應該推定其是無罪之身，應得到公平對待。落后的偵查技術嚴重阻礙了偵查活動的順利進行，偵查人員深受“口供至上”及“有罪推定”傳統觀念的影響，面對“有罪之人”抵死不愿承認罪行的情形，極易打著“維護正義”的旗號采用非法手段對犯罪嫌疑人進行違法訊問，嚴重背離了“無罪推定”原則的要求。而在此階段賦予辯護律師在場權，能夠及時撥正偵查人員對犯罪嫌疑人的“誤解”，使他們正確看待犯罪嫌疑人，尊重與保障其合法權益；還可以督促偵查人員不斷改進偵查技術，保證偵查活動的合法性，提高偵查效率。

3.控辯平等原則。

控辯平等是平等原則在刑事訴訟中的自然體現，是指刑事訴訟中控辯雙方要保持地位、力量上的平衡狀態，即給予控辯雙方平等的法律地位以及相互制衡的控辯能力［3］。犯罪嫌疑人作為被追訴人，與擁有強大訴訟資源及國家強制力的偵查機關相比，處于明顯的弱勢地位。因此，必須通過律師的積極介入來強化被追訴人在訴訟中的地位，以達到控辯雙方地位上的平等對抗化。引進律師在場權制度，一方面可以打破偵查機關在偵查階段“獨裁武斷”的局面，使原本不平衡的雙方質變為“民主”的三方［4］，增強訴訟的對抗性；另一方面，律師在場能夠給予犯罪嫌疑人一定的心理安慰，提升其自我辯護的能力，還可以在偵查活動中盡早掌握第一手材料，為庭審進行有效的辯護奠定基礎，彌補被追訴人自行辯護的不足，從而大大加強辯護職能，實現控辯平等。

二、現實動因：我國確立律師在場權制度的必要性

（一）刑訊逼供肆意頻發，人權亟待保障

從2004年憲法明確規定保障人權，到2012年《刑事訴訟法》首次規定“國家尊重和保障人權”，標志著我國對人權的保障又提升了一個高度。但司法實踐中，偵查機關訊問時對犯罪嫌疑人采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等手段逼取有罪口供的現象依然屢禁不止，冤假錯案頻繁發生，嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的人權，更是對司法公信力的恣意損害。為抑制刑訊逼供、保障人權，必須賦予律師有權介入偵查訊問程序，以消除犯罪嫌疑人的恐懼心理，緩和其與偵查人員的過度對抗情緒，平衡地位及力量上的不均等。另外，在場辯護律師除了可以有效監督偵查人員的偵查行為，還可以在發生刑訊逼供的情況下，有效解決證明難的問題，使正義能夠以“人們看得見的方式”得以實現。

（二）提高訴訟效率，節約司法資源的需求

法諺“遲到的正義非正義”強調了訴訟效率對實現刑事訴訟公正的推動和保障作用。非法證據排除規則強調要將辦案人員利用非法手段獲得的證據排除在認定案件事實之外，有利于抑制違法取證行為，但啟動程序復雜，且一旦啟動會使訴訟程序中斷，降低了訴訟效率；而且當庭翻供率大為提高，翻供的理由主要是受到了刑訊逼供，有罪供述是在受到恐嚇、威脅的情形下不得已做出的。而在偵查過程中保證律師在場，首先能減少非法訊問的發生，幫助犯罪嫌疑人實現自愿供述，減少翻供率；而且能夠見證偵查過程的正當性與合法性，協助偵查人員固定證據，幫助法庭核實證據是否有效，防止程序突然中斷帶來的司法資源浪費、當事人訴累增加的情形出現。

（三）摒棄違規偵訊方式，完善偵查訊問方式的要求

受有罪推定、口供至上傳統觀念的影響，我國的偵查技術一度比較落后，偵查訊問制度也存在諸多缺陷。例如，對于未被羈押的犯罪嫌疑人，偵查人員可以隨意決定偵查的地點，任意控制訊問的時機和持續的時間，甚至可以在午夜訊問犯罪嫌疑人。偵查活動的隨意性成為犯罪嫌疑人上訴、申訴的主要理由，不利于維護裁判的穩定性。不過，建立律師在場權制度能夠有力監督偵查訊問行為，促使偵查人員規范辦案，改進偵查技術和辦案模式，強化審訊文明，維護偵訊機關及其工作人員嚴格依法辦案的公正形象［5］；同時，律師在場還可以從保障犯罪嫌疑人的角度出發，提醒和監督偵查人員更客觀、全面地收集證據，收集證據壓力的增加也可以對偵查人員形成倒逼機制，促使他們不斷提高偵查技術，完善偵查訊問方式，規范偵訊行為。

三、困境突破：律師在場權制度之本土化探索

（一）律師在場權制度之域外實踐

律師在場權制度最早由英美法系國家確立，目的是通過律師參與偵查活動來制衡國家公權力，防止審訊人員濫用偵查權力，維護作為市民社會一員的被追訴人的合法權利［6］。起初，注重懲罰犯罪與發現訴訟真實的大陸法系國家并沒有賦予律師在偵查階段享有在場權，但隨著國際人權保障浪潮的不斷興起，大陸法系國家也紛紛建立了律師在場權制度。通過對比分析兩大法系典型國家的律師在場權制度，以期為我國偵查階段引入律師在場權制度提供良好的借鑒意義。

1.英美法系國家的律師在場權制度。

美國的律師在場權起源于憲法第五修正案中“被告人有權取得辯護律師的幫助”的規定，其確立依賴于1959年美國聯邦法院裁判的Spanov．New York案［7］、1964年Massiah v．UnitedStates案［8］，以及1966年米蘭達訴亞利桑那州案［9］等一系列判例的做出。這些判例確定了一個基本原則：若犯罪嫌疑人堅持要求律師在場，訊問時律師必須在場，否則不能進行訊問；如果犯罪嫌疑人先前聲明放棄律師在場權，訊問過程中又反悔的，必須等律師到場后訊問方能繼續進行［10］。如果訊問時律師未到場，且犯罪嫌疑人不是在充分理解相應法律后果的基礎上明確主動地放棄得到律師幫助的權利，則訊問所取得的供述必須在審判中被排除［11］。1967年美國訴懷特案［12］將律師在場權的范圍擴大到了辨認程序。當然，為避免律師在場權行使不當引發各種弊端，美國也作出了一些例外規定，在保護公共利益與維護犯罪嫌疑人的合法權利發生沖突時，例如在危害到公共安全的緊急情況下，可以不適用律師在場權。

英國最初并未從法律上確定訊問犯罪嫌疑人時其律師必須在場，但實踐中出現了許多犯罪嫌疑人在法庭上控訴警察采用不正當方法獲得有罪供述的情形，嚴重損害了警察的形象。因此，1984年英國制定了《警察與刑事證據法》，明確規定原則上律師在犯罪嫌疑人接受警察訊問時有權在場，違反律師在場權而取得的供述應予以嚴格排除；同時，為了應對犯罪情形的復雜性，也設定了一些例外性限制：若在場律師實施了像代替嫌疑人回答或提供書面答復供嫌疑人引用等可能妨礙或者損害與某一嚴重可捕罪有關的證據的行為時，偵查人員有權要求該律師離開，甚至授權延遲犯罪嫌疑人向律師的咨詢［13］。同時，英國還特別強調警察應告知犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權利。盡管英國設有值班律師制度，法律援助制度也很發達，但只有那些有權并能夠獲得律師法律建議的被訊問人才能享有律師在場幫助的權利［14］。同美國一樣，辨認程序中律師也必須在場。

2.大陸法系國家的律師在場權制度。

根據法國刑事訴訟法，不同的偵查階段律師在場權的內容有所區別，司法警察初步偵查階段律師無在場權，而初級預審階段，檢察官和預審法官對重罪案件中的犯罪嫌疑人進行訊問時，律師必須全程在場。但如果犯罪嫌疑人明確表示不需要辯護人在場，則律師不到場也可對其進行訊問。上述對律師在場權的規定必須嚴格執行，若違反，訊問行為本身及其以后的訴訟程序，都將失去法律效力［15］。由此看來，除了犯罪嫌疑人明確表示放棄之外，預審法官對犯罪嫌疑人進行訊問、令其對質必須以律師在場為前提［16］。

德國刑事訴訟法并沒有賦予警察訊問時律師在場的權利，但犯罪嫌疑人享有充分的沉默權，其可以通過行使沉默權迫使律師到場，實現警察訊問時律師在場的效果。但偵查階段律師能否在場取決于警察的事先批準，而警察對此享有絕對的自由裁量權。因此，德國律師在場權的實現完全處于被動狀態。

（二）域外律師在場權制度對我國的啟示

各國的律師在場權制度均經歷了從無到有的過程。雖然各國基于本國特有的歷史傳統及現實背景對律師在場權的范圍規定不一，但均將偵查過程中律師在場視為一項法定權利，反映了律師在場權制度差異性與普適性共存。偵查過程中犯罪嫌疑人享有自由決定是否放棄律師在場的權利，體現了對其訴訟主體地位的尊重，我國也應賦予犯罪嫌疑人相應的選擇權。關于律師在場的適用案件范圍，原則性規定與例外情形相結合體現出各國致力于保障程序公正與偵查效率間的平衡，啟示我國在設置律師在場權制度時不能一刀切，應在堅持原則的基礎上兼顧例外情形。同時，我國也需要設置相應的法律后果來懲治違反律師在場權的行為，切實保障律師在場權制度的順利實施。

（三）我國引進律師在場權制度的可行性分析

毋庸置疑，律師在場權制度在遏制刑訊逼供、保障人權方面具有無可比擬的優越性。然而，移植一項法律制度不僅要考慮引進的必要性，還要從本國現有的司法制度、國情等出發，綜合考量該制度是否能夠適應本國的制度環境，避免出現南橘北枳的不良后果。隨著偵查人員觀念的革新及律師執業群體的壯大，筆者認為我國已經具備了引進律師在場權制度的合理契機。

1.偵查人員觀念的轉變為律師在場權制度的引進提供了理念基礎。

被改革對象的主動與否很大程度上決定了改革的成敗與進程。如果被改革對象本身迫切期望改革，改革的阻力會大大減少，甚至能夠推進改革的進程。雖然律師在場權制度總是強調犯罪嫌疑人及律師的權利，但決定該制度實施效果的關鍵性參與者非偵查人員莫屬。過去，偵查人員習慣戴著“有色眼鏡”看待犯罪嫌疑人，唯有罪口供馬首是瞻，偵查工作的重心圍繞犯罪嫌疑人的有罪供述展開。但目前偵查人員正在努力轉變觀念，更加重視犯罪嫌疑人的刑事訴訟主體地位，不再單純地將他們視為被追訴的對象；且非法證據排除規則的確立使得偵查人員不敢恣意刑訊逼供。中國政法大學開展的實驗結果表明，偵查人員對律師在場權的認可度較高，不僅認可了律師在刑事訴訟中的重要地位，而且認為第三人在場能夠比錄音錄像提供更多的證據，既可以證明偵查過程的合法性，又能幫助偵查機關固定犯罪嫌疑人的供述，防止其在庭審階段翻供。偵查人員所表現出的態度反映了他們愿意主動接受監督并與律師界合作的進步趨勢［17］。

2.律師隊伍的不斷壯大為律師在場權制度的實施提供了人才儲備。

近年來，律師隊伍迅速壯大，律師業取得長足發展。截至2014年底全國律師總人數已達27萬多人，律師事務所達到2萬多家［18］，標志著法律職業群體中律師群體的崛起。盡管目前我國律師的整體業務素質不高，甚至存在律師不愿意代理刑事訴訟案件的情況，但律師數量的增加極大地滿足了犯罪嫌疑人聘請律師的需求，對保證律師在合理時間內到達訊問場所、順利行使律師在場權具有積極作用。同時，《刑事訴訟法》明確了偵查階段律師具有辯護人的法律地位，為律師享有在場權提供了法律依據，并且法律援助范圍的擴大、辯護律師訴訟權利的強化，大大降低了辯護律師代理刑事案件的風險，有助于提高律師參與刑事辯護的積極性，為律師在場權制度的發展提供了契機。

四、制度構建：我國律師在場權制度的具體設計

鑒于現階段我國全面確定律師在場權仍然存在一些障礙，例如過度依賴口供的傳統不利于律師在場權利的實現，可能面臨成本難題和治安問題等等。筆者認為應采用漸進的方式逐步推進我國的律師在場權制度，既滿足現實需要，又要避免一蹴而就。

（一）前提條件：律師在場權制度的案件適用范圍

首先，應明確重大疑難案件在偵查階段允許律師在場。重大疑難案件的范圍，應限定在故意殺人、搶劫、強奸、綁架、放火、爆炸、投放危險物以及貪污賄賂等影響重大又案情復雜的案件［19］。此類案件通常影響力大，波及面廣，社會關注度高，辦案人員承受了巨大的破案壓力和社會輿論壓力，采取非法手段逼取有罪供述的可能性極大。因此，非常有必要賦予律師在場的監督權利。其次，在共同犯罪和集團犯罪案件中，也應賦予犯罪嫌疑人享有選擇律師是否在場的權利。這兩類案件一般是跨地區作案，案情復雜且參與作案的犯罪嫌疑人人數較多，案件偵破的難度系數較大，而獲得各個犯罪嫌疑人的口供，并對其進行綜合分析是迅速偵破案件的重要突破口，所以要警惕偵查人員的刑訊逼供行為。最后，應明確限定以下幾類案件不適用偵查階段律師在場制度：涉及國家秘密的案件、危害國家安全、公共安全犯罪案件、黑社會性質的案件以及犯罪情節輕微的刑事案件。前四類案件，因涉及到國家及廣大公民的安全，如果不盡快進行訊問很有可能延誤了最佳破案時機，導致勾結串通、故意毀滅證據，將會嚴重損害社會公共利益，所以不宜規定訊問時律師必須在場。而犯罪情節輕微的案件要求律師在場反而會浪費司法資源，沒有在場的必要。

（二）必要程序：律師在場權制度的權利告知

為確保偵查階段律師能夠在場，偵查機關必須對犯罪嫌疑人和律師同時履行告知義務。一方面，針對可以適用律師在場的案件，偵查機關必須在開始訊問前或采取強制措施之前明確告知犯罪嫌疑人有聘請律師并要求律師在場的權利。若犯罪嫌疑人主張此權利，應簽署確認書，允許其在三日內自行聘請律師或為其能夠得到律師幫助提供便利條件；如果他自愿放棄行使該權利，偵查人員應向其說明相應的法律后果，確保犯罪嫌疑人是在充分知曉法律后果的情形下自愿放棄的，且必須采用書面形式；犯罪嫌疑人之前放棄，訊問中又反悔的，應中止訊問，待律師到場后再重新進行訊問。另一方面，偵查機關應告知律師訊問的時間、地點以及犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等，還可在不影響偵查目標實現的情況下告知律師訊問將要涉及的內容［20］。同時，為保證偵查機關切實履行了告知義務，應規定偵查機關若不履行告知義務，其取得的口供應被嚴格排除，不得作為有效證據使用。

（三）關鍵模式：律師在場權的行使方式

關于律師在場應采用的方式，目前學界存在兩種看法，一種是可視不可聞的方式，即律師在場只能處在看得到但聽不見的地方，以防止其影響偵查的進程與效率；一種是可視又可聞，即允許律師在場耳聞目睹訊問的整個過程的在場方式［21］。第一種模式可以防止刑訊，但對偵查人員的言語逼供無能為力，鑒于我國刑事偵查過程中采用威脅、逼迫、恐嚇的方式獲取口供的現象依然此起彼伏，所以我國應采用“可視又可聞”的方式，使在場律師更有效地發揮監督作用。

（四）核心內容：在場律師的權利與義務

1.在場律師應享有的權利。

為確保律師在場權制度最大程度地發揮其作用，在偵查訊問過程中在場律師享有如下權利：其一，提供法律幫助和咨詢的權利。訊問開始前，在場律師有權當場告知犯罪嫌疑人享有的權利與須履行的義務，并解答其法律疑問，但必須注意只能就法律問題發表意見，不得對事實問題進行評論，以免影響犯罪嫌疑人對事實的供述。其二，異議監督權。如果律師發現偵查人員存在明顯違法訊問或任意曲解法律的行為，有權提出異議。若偵查人員不接受異議或者對異議置之不理，律師有權在訊問筆錄上記錄自己的意見或采取救濟措施，防止法官采信該非法證據，也使違法的偵查人員受到應有的懲罰。其三，審閱訊問筆錄權。在場律師參與見證了訊問的整個過程，其有權也有責任確保訊問筆錄的客觀真實性，因此在場律師必須審閱訊問筆錄，核實無誤后應逐頁簽字或蓋章；若筆錄存在錯誤或者遺漏，應提出異議或要求補正。如果訊問筆錄上缺少在場律師的簽字，不得作為認定案件事實的有效證據。

2.在場律師須履行的義務。

權利和義務具有一致性，在場律師享有權利的同時，也要履行相應的義務。一方面，在場律師必須嚴守秘密，不得向外透露偵查活動中知曉的信息，更不得利用這些信息毀滅、偽造證據或者進行串供、妨害證人作證等法律不允許的行為。律師如果違反規定導致信息泄露或者犯罪的，應追究其法律責任。另一方面，在場律師負有積極配合偵查人員展開訊問工作的義務。在場律師必須遵守訊問秩序，保持安靜、嚴肅，沒有法定情形不得隨意打斷訊問，不得利用在場機會故意曲解法律，誤導犯罪嫌疑人；不得徑直控制犯罪嫌疑人對訊問的回答，更不能代替其進行回答。如果違反了訊問秩序，偵查人員可以根據行為的惡劣程度給予警告、驅逐出去的懲罰，但要注意律師一旦被驅逐出去，訊問就必須中止。如果構成刑事犯罪的，應追究相應的刑事責任。

（五）有力保障：律師在場權制度的配套機制

1.法律援助制度的完善。

法律援助制度是確保律師在場權制度良性運行的重要配套機制，對于解決其實施成本及律師資源不足問題具有重要意義。法律援助制度旨在幫助那些因貧窮等原因未能聘請律師的犯罪嫌疑人與其他犯罪嫌疑人一樣享有律師在場權，有助于實現法律面前人人平等。從目前我國的實際狀況來看，筆者認為有必要將在審判階段指定辯護律師的制度擴展至偵查階段，并以立法的形式確定偵查機關有義務為具備特定情形的犯罪嫌疑人指定辯護律師。之后隨著經濟的發展和律師隊伍的不斷壯大，我國勢必會為所有經濟困難的犯罪嫌疑人提供免費的辯護律師或者建立律師值班制度，以保障律師在場權的行使。

2.建立律師豁免制度。

雖然現階段我國律師隊伍不斷壯大，但從事刑事辯護的律師并不多見，原因就在于律師從事刑事辯護的風險較大，例如犯罪嫌疑人的打擊報復、發表不當言論而被追究刑事責任的風險等。因此，賦予律師享有刑事豁免權是消除律師代理刑事案件后顧之憂的有效方法。賦予律師豁免權，能夠激發律師參與追訴行為的積極性，有利于充分發揮第三方見證人的作用，形成對偵查行為的有力監督，確保犯罪嫌疑人的合法權益不受侵害。當然，如果律師知法犯法，濫用刑事豁免權，必然會受到相應的法律制裁。

五、結語

賦予偵查階段律師在場權不僅可以改變我國偵查訊問程序職權主義色彩濃重、閉合性強的狀態，平衡控辯雙方的力量對比，有效遏制刑訊逼供，保障基本人權；而且從偵查機關的角度來看，有助于解決證明偵查行為合法性的證據搜集難題，降低翻供率，從而提高訴訟效率，節約司法資源。但目前我國建立普適的律師在場權制度仍然不太現實，筆者主張采用漸進的方式，根據經濟的不斷發展及司法制度的不斷完善，逐步建立全方位的律師在場權制度，保障每一位犯罪嫌疑人的合法權益。

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On the Construction of Lawyer’s Presence Right System in Our Country

HAO Qiao-hui

（Law School Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

This article analyzes the possibility of China’s introduction of lawyer presence right system，and makes a conclusion that China should establish the presence right of lawyer system in a gradual approach.Finally，the article discusses specific measures to establish lawyer’s presence right system in criminal investigation stagefrom the applicable limits，the right to inform，to exercise the way，the lawyer’s rights and obligations and so on.In addition，it also points out that we should improve the legal aid system，the establishment of the exemption systemto ensure the benign operation of lawyer’s presence right system.

investigationstage；lawyer’s presencerightsystem；guaranteehumanrights；construction.

D926.5

A

1009-6566（2016）06-0080-06

2016-08-26

郝巧會（1990—），女，河南安陽人，中南財經政法大學訴訟法專業碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學。