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數據權利博弈研究:背景、進展與趨勢*

2016-02-13 07:02:05冉從敬黃海瑛
圖書館建設 2016年12期
關鍵詞:國家

冉從敬 肖 蘭 黃海瑛

(武漢大學信息管理學院 湖北 武漢 430072)

數據權利博弈研究:背景、進展與趨勢*

冉從敬 肖 蘭 黃海瑛

(武漢大學信息管理學院 湖北 武漢 430072)

大數據在發展過程中產生了諸多數據權利,各種類型的數據權利相互聯系、相互制約。隨著各國國家數據戰略的實施和網絡空間新戰場的開辟,數據權利博弈愈演愈烈。目前國際上研究數據權利博奕的相關論文集中于論述數據產生的各項權利及其保護方式。數據權利的研究趨勢主要為以下幾方面:一是國家大數據主權的范疇界定;二是國家大數據主權保障的戰略頂層設計;三是治理、技術、政策與法律協同治理機制設計;四是大數據領域的霸權消解和協作推進機制設計。

數據權利 數據隱私 數據主權 數據產權 數據霸權

2014年3月5日,李克強總理在十二屆全國人大二次會議上,首次將“大數據”納入政府工作報告[1]。2015年9月5日,國務院發布的《關于促進大數據發展的行動綱要》指出,數據已成為國家基礎性戰略資源[2]。2015年10月,五中全會的“十三五”規劃建議提出:“實施國家大數據戰略,推進數據資源開放共享。”[3]2015年11月至2016年6月,國務院辦公廳發布的文件共8次提到“大數據”,涉及醫療健康、智慧城市、現代農業等行業。在國務院辦公廳發布的與大數據發展有關的文件指導下,各部門結合部門特色,組織編制了具體的大數據建設方案,如環境保護部發布《生態環境大數據建設總體方案》,通過生態環境大數據發展和應用,推進環境管理轉型;發改委召開促進大數據發展部際聯席會議,審議通過了《促進大數據發展三年工作方案(2016—2018)》《促進大數據發展2016年工作要點》《政務信息資源共享管理暫行辦法》和《政務信息資源目錄編制指南》4份文件。大數據已經成為我國進一步發展的重大戰略。

在大數據發展過程中,基于大數據產生了諸多數據權利,涉及到個人隱私、信息產權、國家主權等各種權利類型,這些權利類型主體歸屬不同、權利信息不同,但相互依賴、相互制約,在博弈過程中形成新的權利格局。與隱私、產權、主權不同,數據霸權本質上不是一種權利。但數據霸權和隱私、產權、主權都有著密切關系。隱私權主要是針對個人而言,產權主要是針對個人或者由個人所構成的組織而言,主權主要是針對組織或者由組織構成的國家而言,而霸權則是國家之間數據權利資源分配形成的結果,因此,隱私、產權、主權和霸權主要對應了個人、組織(含個人)、國家和國際之間的數據權利問題,這4種權利各有不同,不是同一性質的權利,形成數據不同級次、不同范圍和不同性質的權利歸宿。例如,某個人通過電商平臺購買一件產品所形成的數據,對于個人而言是隱私權保護對象;而對于一個電商企業而言,該數據和其他數據一起構成了其產權的一部分;而該數據和電商其他數據一起屬于所在國家數據主權管轄的范圍;該數據在國際范圍內基于反恐或者其他國家利益協調,會成為國際數據分享或者監控的一部分,也就可能成為數據霸權實現的基礎性數據。同樣一份數據也因此具有了不同屬性,歸屬于不同主體,形成了權利交織的格局。

1 數據權利博弈研究背景

1.1 網絡空間成為國際博弈新戰場,數據權利爭奪日益激烈。

網絡空間成為大國間進行政治、經濟、外交、安全博弈的新空間和新戰場,將國家間的博弈維度從海、陸、空、太空進一步擴展到第五維度[4]。美國、英國和澳大利亞公開宣稱國際人道主義法適用網絡戰爭,為可能出現的網絡戰爭做好法律準備。俄羅斯、英國、法國、德國等國家也都將網絡攻擊列為國家安全的主要威脅之一。在相繼發布《網絡空間國際戰略》《網絡空間行動戰略》后,奧巴馬簽署了《美國網絡行動政策》(PDD21),明確從網絡中心戰擴展到網絡空間作戰行動等。2012年3月,奧巴馬政府公布了“大數據研究和發展倡議”,并確立了基于大數據的信息網絡安全戰略;2015年以來,美國第114屆國會的立法重點是網絡安全信息共享,有5部法案在討論之中(H.R.234,H.R.1560,H.R.1731,S.456,S.754.)。2016年,歐洲議會、歐盟理事會與歐盟委員會已達成政治合意的《網絡與信息安全指令》(Network and Information Security Directive)。

為了爭奪數據信息網絡的主導權,各國之間的數據主權博弈日益加劇,發達國家相繼推出數據主權政策并制定相關發展戰略。《愛國者法案》(USA PATRIOT Act)增強了美國聯邦政府搜集和分析全球民眾私人數據信息的權力。歐盟委員會則提出改革數據保護法規,試圖對所有在歐盟境內的云服務提供者和社交網絡產生直接影響。歐盟委員會在《個人數據保護指令修正案》中提出的“被遺忘權”為個人信息隱私保護提供了法律依據。2015年10月6日,歐盟法院公布了一項判決,宣布與“美國-歐盟安全港協議”(US-EU Safe Harbor Scheme)有關的“2000/520歐盟決定”(Safe Harbor Decision)無效。歐盟法院在裁定中指出,歐盟的數據保護法規規定,歐盟公民的個人數據不能傳輸至非歐盟國家,除非該非歐盟國家能為這些數據提供有效保護,但美國未能達到上述要求。歐盟的《通用數據保護條例》將于2018年5月25日正式生效,這是同期已有數據保護法律中保護最嚴、管轄最寬、處罰力度最大的法律。德國總理默克爾表示,歐洲互聯網公司應當將相關數據的流動情況告知歐洲,如果與美國情報部門分享數據,首先必須經過歐洲人的同意認可;德國本國公民的數據行為必須遵守德國的法律。英國發布《大數據與數據保護》報告,提出企業應當對數據匿名化及后續利用的隱私及信息安全風險進行評估。日本于2015年通過了《個人信息保護法》修正案,規定企業必須對數據匿名的方法采取保密措施。日本國會眾議院于2014年表決通過了《網絡安全基本法》。巴西于2013年發布了《反互聯網犯罪法》。俄羅斯也通過立法限制數據流動范圍來提升數據控制力,其議會通過了《個人數據法》,規定俄羅斯公民個人數據必須保存在俄羅斯境內服務器上。由此可見,網絡空間成為國際博弈新戰場,數據權利爭奪日益激烈,隱私、產權、主權以及因此可能產生的數據霸權相互交織。

1.2 中國積極應對大數據挑戰,重視數據權利保障。

為應對大數據安全挑戰,網絡空間安全上升到國家安全的高度。2014年是中國網絡空間戰略的開局之年。習近平主席提出,我國要從網絡大國邁向網絡強國。2015年12月,在以“互聯互通、共享共治——構建網絡空間命運共同體”為主題的第二屆世界互聯網大會開幕式上,習近平主席再次提出,要保障網絡安全,促進有序發展[5]。2016年3月25日上午,中國網絡空間安全協會(CyberSecurity Association of China,簡稱CSAC)在京舉行成立大會,標志著我國首個網絡安全領域的全國性社會團體成立。

我國處于穩步推進國家大數據戰略建設的階段,強調大數據技術應用與數據治理規范,重視數據權利保障。大數據技術應用方面,國內已成立多個大數據管理局,知識產權大數據平臺也在不斷發展,如全國首家知識產權大數據交互式網絡服務平臺——章魚直通車,西部首個知識產權大數據平臺——成都知識產權和創新發展服務平臺相繼上線。數據治理規范方面,2015 年5 月,在巴西圣保羅召開的SC40/WG1 第三次工作組會議上,中國代表團正式提交了《數據治理白皮書》。《數據治理白皮書》國際標準研究報告對建立數據治理國際標準體系、推動我國數據治理產業發展做出了重要貢獻[6]。數據權利保障方面,全國人大于2015年7月6日公布了《中華人民共和國網絡安全法(草案)》,意在加強對關鍵信息基礎設施及其數據的保護,增加多項促進網絡安全的支持措施。該法明確了網絡主權是國家主權在網絡空間的體現和延伸,網絡主權原則是我國維護國家安全和利益、參與網絡國際治理與合作所堅持的重要原則。2016年7月5日,民法總則草案對外公布并向社會公開征求意見,又于10月31日再次提請全國人大常委會審議。民法總則草案二審稿將虛擬財產從物權客體中刪除,將數據信息從知識產權類別中刪除。為進一步強化對個人信息的保護,草案二審稿第109條專門就個人信息的保護作出了特別規定。網絡空間和大數據引發的數據權利問題在我國已經引起了重視,但系統性的研究、立法和實務推進還比較缺失。

2 數據權利博弈研究進展

目前國際上研究數據權利博弈的論文相對較少,相關論文集中于論述數據產生的各項權利及其保護方式,包括數據隱私保護、數據產權保護、數據主權保護等各種權利研究,也包括數據霸權方面的研究。

2.1 數據隱私保護研究進展

數據隱私權利經歷了由不被重視到強調保護的地位變化,個人的數據隱私是在掌握數據主權的前提下才有效。2007年,Miriam Wugmeister等人認為跨境隱私規則上的各自為政和監管過度阻礙了信息流動和服務提供[7]。王冬等人(2013)提出了訪問控制隱私保護模型,并提出基于角色的訪問控制(RBAC)、數據項訪問控制(DataRBAC)模型等[8]。2014年,Marc Mosch等人認為現有的云解決方案對用戶數據具有潛在的安全隱患,提出了π-Cloud個人安全云,使得用戶保留自身數據的主權[9]。2015年,Usman Ahmed 和Anupam Chander探討了平衡數據跨境自由流動以及政府關于消費者隱私和安全擔憂的可能性,認為跨境信息流動和國際合作將會持續加強,而公共秩序、國家安全和數據隱私上面臨更多的挑戰[10]。Zharova Anna具體介紹了國外云服務為俄羅斯公民處理個人數據上的適用問題,描述了俄羅斯和歐盟云服務的系統化和國家政策[11]。2016年,Elizabeth Kennedy等人探討了歐盟有關數據安全的法律要求,尤其關注將多種因素認證作為一種滿足歐盟指令95/46 EC對處理個人數據的數據安全要求的方法[12]。

2.2 數據產權問題研究進展

數據產權的界定直接關系到數據的財產價值,進一步影響到數據主權的劃分。有關數據產權的概念,黃立芳明確提出,數據產權是指數據開發者對合法獲得的共有或專有領域的數據,通過抓取、分析、加工、處理等智力勞動獲得的數據或數據集所擁有的人身權和財產權,數據產權具有可知識產權性[13]。吳江指出,數據交易的本質就是對數據產權的轉讓,他所理解的數據產權是指數據的擁有權、使用權、收益權、讓渡權等權利[14]。研究人員就“數據產權”這一概念還未有定論,我國還沒有出臺明確大數據所具有的權利的法律,能夠參考的與數據產權相似的權利有數據庫版權、商業秘密等。田杰棠認為,應從產權制度上確定數據商業運用邊界、個人隱私保護邊界以及政府數據公開邊界[15]。數據產權的確立對數據控制者而言具有重要影響。目前擁有用戶數據的企業、云服務提供商,在實際數據交易過程中,只能依靠技術合同或服務合同約定數據買賣雙方的權利與義務,這些數據可能存在的權利和權利歸屬還沒有統一的明文規定。數據產權是與數據各個流程最為緊密的權利,在采集、存取、加工、傳播、應用大數據的不同階段,都與一定的商業模式相關聯。當數據價值被發掘后,國內產業界也愈發迫切地需要對數據產權進行更為清晰的界定。

2.3 數據主權問題研究進展

數據主權的概念界定與時俱進。程衛東較早關注了跨境數據流動對國家主權的影響[16],至2007年,從國家主權和基本權利的角度對跨界數據流動進行研究者仍甚為罕見[17]。蔡雄山[18]、施恒驍等[19]明確提出捍衛數據主權。湯嘯天提出,信息控制權是國家主權在信息時代的新的表現形式,認為信息控制權的狹義含義是主權國家防止信息網絡中的本國數據被竊取、篡改、毀壞和抵御有害信息對本國的侵蝕、破壞的權利[20]。近年來,國內學者發展了云計算時代下數據主權的概念,蔡翠紅認為數據主權是云時代國家主權理論的新發展,廣義的數據主權包括國家數據主權和個人數據主權,狹義的數據主權僅指國家數據主權,個人數據主權稱之為數據權[21];吳沈括主張數據主權是特定國家最高權力在本國數據領域的外化,以獨立性、自主性和排他性為根本特征[22]。Gourley將數據主權定義為網絡主權的一個子集,認為網絡領域和地理領域一樣,是在構建基礎框架上,受到主權權威法律和司法管轄[23]。

數據主權管控問題日益突出。數據網絡空間治理的無政府性、數據主權的敏感性和脆弱性、云計算數據技術本身的漏洞、各國數據法律與政策的差異[24],行為主體能力的分散化、數據的不確定性、數據量問題所帶來的實際操作難度大、網絡空間本身的特性[21]等因素都加劇了數據主權的安全風險。過度強調數據主權的獨立性將加劇虛擬空間的無秩序狀態[25],可能會出現實際掌握甚至是壟斷了部分關鍵數據資源的非國家行為體參與全球治理的事實[26]。為保障數據主權,Jonathan A. Obar等人認為聯邦政府和互聯網服務提供者應該建造更多的互聯網交換點,使加拿大互聯網傳輸能夠在國內完成[27];Joshua Paul Meltzer從制度上認為政府應該采取現有的國際貿易規則和規范措施,確定新的數據貿易規則[28];Ashish Vulimiri等人建議采用TPC-CH和伯克利大數據等集中方式降低數據運輸成本[29],Ignacio Cano等人提出了GDML基于地理的數據管理系統,降低數據集中存儲的成本[30]。

2.4 數據霸權問題研究進展

隨著“棱鏡門事件”的持續發酵,國外政府在共享和開放大數據的過程中,逐漸偏向大數據安全和隱私保護。數據霸權和數據安全有密切關聯,數據霸權是因為反恐和其他國際間共享數據的巨大需求而產生的。數據霸權問題依據國家立場而各不相同,數據霸權是數據富有者對數據少有者的控制。Dana Polatin-Reuben和Joss Wright提出美國及其盟國將數據本土化視為對自由開放的全球網絡的威脅,而俄羅斯、中國、巴西等國家對此態度不同,倡導數據主權并將其視為保護國家敏感數據免受外國監視的方式[31]。Yudhistira Nugraha等人將數據主權看作是主權國家控制國家敏感數據跨境的合理努力[32]。數據霸權問題帶來了數據主權、數據安全問題。Nicolae Paladi等人具體討論了由不同的司法管轄區和數據所有者的數據爭論帶來的云數據的地理定位問題,提出了在IaaS服務平臺提供限制密封的解決機制[33]。Christian Esposito等人針對混合云和云計算聯盟,認為數據分布在不同的法律和司法系統意味著數據主權的嚴重安全和隱私問題,并為此提出了運用加密技術來保護聯合云中的數據主權的解決方案,且該方案不影響整個云中數據的彈性和遷移[34]。齊愛民和祝高峰提出要加強國際立法的協調,積極參與制定全球共同適用的數據規則體系,反對數據干涉和數據霸權,維護國家數據主權安全[35]。

3 數據權利博弈研究趨勢

3.1 國家大數據主權的范疇界定

界定國家大數據主權的范疇,是提出有針對性的戰略性對策的前提。國家大數據主權的確定不能完全基于物理邊界。實際上,國家對數據行使主權的能力是有限的,原因主要包括大數據具有累積性,不同大數據中可能含有很多共同數據元素,這使得分割產權進而確定主權有其困難之處;同時,國家間常常會進行數據主權的博弈,數據霸權和數據鴻溝客觀存在,形式公平和實質不公平也同時存在,數據主權面臨正義性的考量;并且,數據跨境融合和服務帶來的大數據彼此融合、合作、外包、分包、眾包等各種生產形式的大數據產生方式加劇了國際范圍認定數據主權的困境。基于國家大數據主權行使相對弱化的事實,其存儲和管控數據的能力也相應弱化。正是因為數據主權的弱化,使得數據主權的界定有著重要的價值。數據主權的主體是國家,是一個國家獨立自主地對本國數據進行管理和利用的權力。數據權利的主體是公民,是相對應公民數據采集義務而形成的對數據利用的權利,這種對數據的利用又是建立在數據主權之下的。只有在數據主權法定框架下,公民才可自由行使數據權利。數據主權是一種權力,但實施這種權力則需要能力。權利和能力之間并不是完全對等的。國家數據主權對企業和個人的依賴性很大。例如,微軟倫敦總裁戈登·弗雷澤承認微軟不能保證存儲在歐洲的云數據不會離開歐洲。歐盟委員會要求微軟、谷歌和臉書這樣的公司必須嚴格遵守歐洲的隱私法則,美國《愛國者法案》不能凌駕于歐洲數據法律之上。而要界定國家數據主權的范疇,除了區分一系列類似的概念,如信息主權、網絡主權、數據主權、數據權利等以外,還要明確國家大數據主權的理論邊界,包括國家大數據主權的主體邊界、行為邊界和數據邊界,同時要貫通數據能力、數據主權、數據業務、數據技術等各個層面,分析其權利體系構成,考察其法理依據、理論基礎、形成原因和演進機制等。

3.2 國家大數據主權保障的戰略頂層設計

世界主要發達國家都將大數據戰略作為國家戰略。美國政府最先對大數據技術革命做出戰略反應,利用大數據提升國家治理水平和國家競爭優勢。2014年5月,美國提交《大數據:把握機遇,維護價值》政策報告,強調政府部門和私人部門緊密合作,利用大數據最大限度地促進增長和利益,減少風險。歐盟力推《數據價值鏈戰略計劃》,用大數據改造傳統治理模式,試圖大幅降低公共部門成本,并促進經濟增長和就業增長。日本于2013年6月公布新IT戰略《創建最尖端IT國家宣言》,要把日本建設成為一個具有“世界最高水準的廣泛運用信息產業技術的社會”。韓國科學技術政策研究院于2011年正式提出“大數據中心戰略”以及“構建英特爾綜合數據庫”。同時,韓國社會專職部門也制訂了應對大數據時代計劃。一些國際組織也十分關注大數據發展。聯合國啟動實施“全球脈動(Global Pulse)”項目,利用大數據準確預測某些地區的失業率、支出削減和疾病爆發,促進全球經濟發展和公共服務管理。盡管已有許多國家出臺了大數據戰略,但將大數據主權上升到國家主權并進行頂層設計的國家還不多。中國作為數據大國,具有極大的數據潛力,制定戰略頂層設計非常關鍵。包括國家大數據主權安全的國際沖突協調機制、應對數據霸權的基本方略、政府治理機制的頂層設計、數據人才培養模式等在內的國家大數據主權保障的戰略頂層設計研究,是解決國家大數據發展中宏觀性、引領性問題的關鍵所在。

3.3 治理、技術、政策與法律協同治理機制設計

國家大數據主權的保障要得到更好的解決,必須深入到技術、業務之中,這是因為大數據具有很強的技術特點,業務覆蓋廣泛,用簡單的主權概念難以真正解決問題,必須以系統治理為框架,以技術手段為支撐,以可實施性強的政策與立法為制約。大數據協同治理涉及多學科背景,實際應用性強,必須關注大數據整個有機系統中技術機制、法律機制、經濟機制和管理機制的構建,在系統治理的基礎上提出國家政策和立法建議。公共政策與立法影響面大,涉及領域廣,其制定和實施都是比較重要的。大數據復雜的技術特性,也要求相應的政策與立法具有可實施性。聚焦于大數據開放政策(如國家資助大數據的免費開放問題)、大數據成本政策(如大數據資源共享應用成本社會化政策)、大數據管理政策(如大數據資源敏感度分級管理政策)、大數據責任政策(如大數據資源利用的法定社會責任政策)等方面提出政策建議,在管轄沖突立法、跨境外包立法、現有立法響應和立法優化路徑幾個方面提出立法建議,是實現大數據有效治理的必經之路。

3.4 大數據領域的霸權消解和協作推進機制設計

美國在大數據領域處于領先地位,蘋果、谷歌、微軟、亞馬遜、Facebook、雅虎等公司的存在,提高了美國獲取全球數據的能力。據2012年12月國際數據公司對“數字地球”分布所作的統計,各國在“數字地球”中的占比分別為:美國32%,西歐總和32%,中國13%,印度4%,其他國家19%。從中可見,美國占有全球數據的1/3,具有絕對優勢。自2013年6月美國中央情報局前職員愛德華·斯諾登爆出棱鏡計劃以來,不斷有消息揭示美國政府如何以強大的國家力量監控網絡上以及智能手機里的個人(包括外國公民)數據,如2014年1月,據《紐約時報》報道,美國國家安全局通過間諜軟件“量子”(quantum)來監視全世界范圍內的10萬臺計算機。從當年布什政府監聽個人電話,到奧巴馬政府監視網絡數據,可以看到數據霸權有過之而無不及。對于中國這樣的數據大國來說,增強防御能力尤為重要,一方面要通過技術手段消解這種不合理的數據霸權,另一方面還需要推進國際范圍內大數據領域的協作治理。大數據內在的經濟特征和增值特性決定了如何消解大數據領域的霸權和推進協作機制設計是未來大數據資源競爭無法避開的話題。

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[35]齊愛民, 祝高峰. 論國家數據主權制度的確立與完善[J]. 蘇州大學學報:哲學社會科學版, 2016(1):83-88.

Research on Data Rights Game:Background, Progress and Trends

Big data produces data rights in the development process. Various types of data rights are interrelated and mutual restraint. With the widely implementation of national data strategy in all countries and the development of new front in cyberspace war, the game of data rights has become more and more violent. Papers researching on data rights game mainly demonstrate the rights data produced and the protect methods. Research trend of data rights would be:firstly, definition of national big data sovereignty; secondly, top-level design of safety insurance strategy of national big data sovereignty; thirdly, mechanism design of governance, technology, policy and legal coordination governance in the field of national big data; fourthly, hegemony dissovling of big data and the design of collaborative promotive mechanisms.

Data right; Data privacy; Data sovereign; Data property right; Data hegemony

D920.4

A

冉從敬 男,1978年生,武漢大學信息管理學院教授,博士生導師。

肖 蘭 女,1992年生,武漢大學信息管理學院碩士研究生。

黃海瑛 女,1978年生,武漢大學信息管理學院博士后,系本文通訊作者。

2016-09-13]

*本文系教育部規劃基金面上項目“云環境下信息消費知識產權的風險分析與對策研究”,項目編號:14YJA870008;國家自然科學基金面上項目“基于專利計量的專利戰略構建模型研究”,項目編號:71473184的成果之一。

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