中國新《食品安全法》中的自我規(guī)制

中國新《食品安全法》中的自我規(guī)制

□王旭

摘要：食品安全法領域的自我規(guī)制手段具有彌補政府監(jiān)管專業(yè)性不足和效率低下的重大作用，同時在類型上也發(fā)展出以標準與認證、流程監(jiān)管、與第三方簽訂合同為代表的形態(tài)。中國新修訂的《食品安全法》明確了自我規(guī)制的基本思路，并確立了三種具體類型，有著中國食品安全治理的鮮明特征。食品安全治理中的自我規(guī)制也會面臨民主正當性不足和政府不作為的潛在風險，需要我們在實施《食品安全法》的時候予以有效應對。

關鍵詞：自我規(guī)制；標準；質量控制體系；合同治理

一、自我規(guī)制與食品安全治理

(一)規(guī)制國家與自我規(guī)制

為了有效克服市場、社會失靈，現(xiàn)代政府廣泛運用各種強有力的干預、監(jiān)管手段，乃至英、美等國20世紀中期以來都進入了所謂的“規(guī)制國家”。①K.Yeung，“The Regulatory State”，in The Oxford Handbook of Regulation，eds. by R.Baldwin，Oxford University2012，p.65.從80年代開始，基于國家公共財政負擔的壓力、對政府職能性質的再認識、風險社會規(guī)制專業(yè)性的加強，以及公共行政民主化的浪潮，規(guī)制國家也開始轉型，并逐漸形成了建立在法治基礎上的現(xiàn)代規(guī)制國家主要模型，在這個宏觀背景下，規(guī)制逐漸發(fā)展為一種混合工具體系，②R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，p.137.其中在食品安全領域廣泛使用，并與公權部門監(jiān)管構成了兩大基本部分的，就是食品企業(yè)(包括食品行業(yè)組織與協(xié)會)使用的自我規(guī)制(self-regulation)手段。③A.Hoflund，M.Pautz，Improving Food Safety through Self-Regulation，Vol. 2 Issue 1,Food Studies.

所謂自我規(guī)制，可以從不同角度來理解其本質，例如從國家與私人部門之間的關系看“私人主體通過設定標準獨立運轉于政府的監(jiān)管之外”；④R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，p.137.從私人部門與其成員或自身關系看，也就是“私人主體通過一定的手段控制其自身或它的成員”；⑤C.Coglianese，E.Mendelson，Meta-Regulation and Self-Regulation，in The Oxford Handbook of Regulation，eds. by R.Baldwin，Oxford University2012，p.147.從規(guī)制的手段看，也指“私人部門之間通過合作共同制定行業(yè)準則以統(tǒng)一服從”。⑥ibid.大體而言，自我規(guī)制有如下特征：

1.它是通過企業(yè)或行業(yè)組織自行設定標準或工作流程、程序(包括懲罰機制)來進行自我約束與監(jiān)督，而非直接受到政府某種命令的干預。

2.這種標準或工作流程內容雖然由私人部門自我設定，但其設立依據(jù)往往來自法律的要求，且其執(zhí)行須接受政府的嚴密監(jiān)管，政府成為一種托底的力量。*R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，p.138.

3.從具體類型來看，自我規(guī)制包括企業(yè)對自身的監(jiān)管，也包括企業(yè)與第三方通過合同而產(chǎn)生的監(jiān)管，還包括行業(yè)協(xié)會與社會組織的共同監(jiān)管準則這樣三個層次，它們的共同特點都是私法意義上的主體承擔起公共監(jiān)管的職能，因此也可以將自我規(guī)制從法學的角度理解為是一種“通過私法手段的治理”。自我規(guī)制的正當性除了節(jié)省政府開支，還有一個重要的因素就是提高規(guī)制的專業(yè)性水平。*R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，pp.139-142.工業(yè)文明、信息文明時代的風險社會到來，有一個顯著的特點就是風險本身正是工業(yè)文明的技術和觀念革新的產(chǎn)物，甚至是為了規(guī)制風險而產(chǎn)生的新風險(例如為減少病蟲害使用農(nóng)藥而造成的食品源頭污染)，*See U. Beck，Risk Society: Towards a New Modernity，London，Newbury Park，California: Sage,1992，p.77.因此對風險的規(guī)制和預防必然要建立在不同專業(yè)技術和專業(yè)知識的運用之上，依靠政府的理性和能力遠遠無法應對這種復雜、多元的技術要求。

(二)食品安全治理的規(guī)制轉型

食品安全領域20世紀以來是大規(guī)模通過自我規(guī)制實現(xiàn)績效的領域。之所以要大量依靠食品企業(yè)自身的力量，運用私法的手段來保障食品安全，除去前述兩個基本理由之外，各國的經(jīng)驗也都還有一些共性：

1.食品安全監(jiān)管機構與職能的普遍分散。*A.Hoflund，M.Pautz，Improving Food Safety through Self-Regulation，Vol. 2 Issue 1, Food Studies.食品領域由于環(huán)節(jié)多樣，從初級農(nóng)產(chǎn)品、水產(chǎn)品到加工食品，食材構成復雜，尤其添加劑的廣泛使用，使得技術風險更加突出；還有就是諸多國家在政治上奉行的權力分立與制衡原則，使得往往將一個完整的食品監(jiān)管切割到不同的部門。權力的碎片化必然導致監(jiān)管效率的降低，因此將大量的政府監(jiān)管職能賦予企業(yè)和食品行業(yè)，政府在一定程度上整體退出直接監(jiān)管，也就成為重要考慮因素。

2.食品安全監(jiān)管專業(yè)知識的復雜性與來源綜合性，使得對食品風險的規(guī)制也必須采取一種多中心治理的思路。在食品安全領域，由于鏈條過長，環(huán)境與食品的相互開放性，使得政府對于風險點和風險規(guī)模的判斷必須具備多種專業(yè)知識，而相比其他監(jiān)管領域，政府的能力更顯不足。*S.Hence，J.Caswell，F(xiàn)ood Safety Regulation: An Overview of Contemporary Issues，F(xiàn)ood Policy(1999)，pp.589-603.從類型上來看，食品安全治理中的自我規(guī)制經(jīng)過歐美國家20世紀中葉以來的廣泛采用，已經(jīng)形成一些比較具有典范意義的手段：

一是標準與認證。在食品治理領域，依靠企業(yè)和行業(yè)建立食品生產(chǎn)、加工、倉儲、銷售的一系列質量標準是最基本的自我規(guī)制手段。除去國家標準和地方標準(聯(lián)邦制國家是地方自治主體的標準)，法律允許企業(yè)和行業(yè)協(xié)會制定自身的食品安全標準，但這種標準有幾個明顯特點：(1)帶有公法性質，而非完全自治與自律的范疇，很多國家的法律明確要求自我建立的標準必須高于國家和其他公權力部門的標準，要履行備案和理由說明的義務。*R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，p.139; A.Hoflund，M.Pautz，Improving Food Safety through Self-Regulation，Vol. 2 Issue 1, Food Studies.(2)很多國家規(guī)定，標準的執(zhí)行和監(jiān)管需要有公權力部門的介入，其是否得到執(zhí)行要受到國家的最終監(jiān)督。(3)標準的效力更多不被認為是一種法律效力，而是借助市場的選擇由消費者最終認可。*例如一個類似的例子就是，對于轉基因食品歐盟、韓國等就要求建立嚴格的閾值制度，超過一定的轉基因含量企業(yè)必須在外包裝上予以標明“轉基因食品”，消費者可以據(jù)此予以選擇。而認證則是由傳統(tǒng)奠定于政府特許的監(jiān)管權轉化為行業(yè)的一種普遍認可，對于達到一定標準的食品企業(yè)可以獲得食品行業(yè)協(xié)會或統(tǒng)一組織的認證，通過這種認證來為其贏得企業(yè)美譽度。在很多國家，認證并非一勞永逸，而是通過一種動態(tài)的“積分”來評價不同時期的食品質量，從而通過行業(yè)內部手段來調控。

二是流程監(jiān)管。流程監(jiān)管是食品領域自我規(guī)制最為核心與重要的手段。建立標準和認證都是一種后果導向的，缺乏對于食品從農(nóng)田到生產(chǎn)、加工、運輸、銷售的全過程自我約束。因此相當多國家都建立起企業(yè)在整個食品流程中自我監(jiān)管的手段。這里最為典型的就是歐盟制定的《食品衛(wèi)生通則》對HACCP 制度的說明。所謂HACCP，也就是“The Hazard Analysis and Critical Control Points system”，“危害分析與關鍵點控制體系”，它被認為是一種企業(yè)鑒別、評價和控制對食品安全至關重要的危害的一種體系。*A.Hoflund，M.Pautz，Improving Food Safety through Self-Regulation，Vol. 2 Issue 1, Food Studies.在這種體系里，企業(yè)被要求要識別、分解食品生產(chǎn)、加工、銷售、儲運每一個過程可能發(fā)生風險的環(huán)節(jié)，并采取適當?shù)目刂拼胧┓乐刮：Φ陌l(fā)生。通過對全過程每一步進行監(jiān)視和控制，從而降低危害發(fā)生的概率。*《食品衛(wèi)生通則》，1999年修訂版。

三是與第三方簽訂合同。與第三方簽訂合同是食品企業(yè)與其它社會主體約定彼此的權利義務，通過合同來自我約束的重要手段。一般而言，在食品供應的不同環(huán)節(jié)，例如加工商與零售商，倉儲保管商與銷售者之間，通過合同關系建立責任可追溯體系與召回制度，可最大程度控制食品風險。

二、中國《食品安全法》中的自我規(guī)制：原因、類型與特征

中國的食品安全治理也經(jīng)歷了一個由政府單方面監(jiān)管轉向“企業(yè)作為第一責任人”和“社會共治”理念轉變的過程。2015年10月1號正式實施的新《食品安全法》設計了大量有中國特色的自我規(guī)制手段，本文重點對其原因、類型和制度框架進行深入地分析。

(一)原因

法律明確自我規(guī)制基本法律依據(jù)的條款主要是第四條：食品生產(chǎn)經(jīng)營者是食品安全第一責任人，對其生產(chǎn)經(jīng)營食品的安全負責，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監(jiān)督，承擔社會責任。以及第九條：食品行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，依照章程建立健全行業(yè)規(guī)范和內部獎懲機制，提供食品安全信息、技術等服務，引導和督促食品生產(chǎn)經(jīng)營者依法生產(chǎn)經(jīng)營，推動行業(yè)誠信建設，宣傳、普及食品安全知識。之所以法律會明確企業(yè)的第一責任人，以及強調食品行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制功能，我們可以總結為如下幾個方面：

1.中國政府監(jiān)管與食品市場之間的規(guī)模差異。由于2013年機構改革之前，中國食品監(jiān)管由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、食品監(jiān)管、質檢、工商等多部門分制，因此純粹的食品監(jiān)管力量并不足，機構合并之后，人員到位情況也不理想，因此食品監(jiān)管部門現(xiàn)在一個巨大的現(xiàn)實就是執(zhí)法力量(包括檢測等輔助力量)的嚴重不足*J. Balzano，China’ s food safety law: Administrative innovation and institutional design in comparative perspective.Asian-Pacific law & Policy Journal，13(2),2012.，但自改革開放以來，中國卻日益呈現(xiàn)出一個巨大的食品市場*中國目前登記在冊的食品生產(chǎn)、經(jīng)營、餐飲服務企業(yè)約有1200萬家。，執(zhí)法規(guī)模與食品市場規(guī)模之間的巨大差異使得我們必須借助企業(yè)的自我約束、自我規(guī)制來完成監(jiān)管任務，而不可能僅僅依靠擴大公共財政、增加編制與技術的手段來完成政府任務，應該說這是法律確立自我規(guī)制原則最為重要的政策考量。

2.中國食品市場主體之間巨大的治理水平差異導致剛性的政府監(jiān)管力有未逮。中國食品市場不但規(guī)模巨大，而且在企業(yè)復雜程度、技術運用水平、透明度等方面存在巨大差距。中國既有大量無法精確統(tǒng)計、食品加工技術比較低端的小商小販，也有集約化、規(guī)?；鳂I(yè)的現(xiàn)代食品生產(chǎn)、加工工業(yè)，還有具有頂尖科技水平的現(xiàn)代食品企業(yè)，對于它們的監(jiān)管政府顯然無法按照統(tǒng)一的程度、方式和程序來進行。例如對于中、低端的食品企業(yè)，行政許可、抽檢等方式也許比較奏效，但對于一些高端食品企業(yè)，它內部有復雜的工藝技術和質量控制體系，政府在專業(yè)知識和技術設備方面甚至無法與之媲美，在這種情況下如果高端食品企業(yè)出現(xiàn)質量安全問題，政府往往只能亡羊補牢，事后遏制，但損失與災難往往已經(jīng)發(fā)生或無法挽回。因此，中國復雜多層次的食品企業(yè)必須借助法律明確其自身的嚴格義務和責任，對于它的內部質量控制體系必須賦予嚴格的法律約束，將傳統(tǒng)的政府監(jiān)管手段和義務轉移到企業(yè)自身的內部治理上，并通過公權力機構有效監(jiān)督，才能構筑一個嚴格的規(guī)制體系。

3.中國以行政審批體制改革為核心的政策調整必然更加強調自我規(guī)制。黨的十八屆三中全會明確了“發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用和更好的政府作用”之經(jīng)濟改革的總目標，新一屆的中央政府也將“簡政放權”作為調整政府與市場關系的核心思路。在這樣一個大的政策背景下，政府職能必將由過去手握審批大權與執(zhí)法手段的事前監(jiān)督與強制命令模式轉向更多調動市場主體的自我監(jiān)督積極性，更多轉向一種間接監(jiān)督，也就是“對監(jiān)督者的監(jiān)督”，這樣一種思路，由“劃槳的政府”變?yōu)椤罢贫娴恼保?R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，p.142.因此，法律中將企業(yè)和食品行業(yè)列為責任主體，更強調它們在獲得更多自主性的同時承擔更多的責任，也就順理成章。

(二)類型

新的法律一個明顯的特點就是基本確立了一個綜合的自我規(guī)制體系，這里有很多類型符合世界的通行規(guī)則，也有一些體現(xiàn)出中國監(jiān)管的自身邏輯，我們可以將法律的制度按照主體標準分為三種類型的自我規(guī)制：

1.企業(yè)的自我規(guī)制。與多數(shù)國家的經(jīng)驗一樣，新的法律開始明確“企業(yè)是第一責任人”的思路，大量的自我規(guī)制都是直接針對最為重要的食品企業(yè)：

一是建立標準。建立嚴格于國家和地方的企業(yè)標準是一種典型的自我規(guī)制。企業(yè)通過提出更為嚴格和精益求精的自我要求，能更明確、有效地接受國家與市場的監(jiān)督。(國家鼓勵食品生產(chǎn)企業(yè)制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準，在本企業(yè)適用，并報省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門備案。第30條)

二是環(huán)境監(jiān)控。環(huán)境的建設是自我規(guī)制的基礎和前提。無論是哪一個環(huán)節(jié)都必須具備確保食品安全質量的外部條件和要素。新的法律具體設計了如下制度：場所衛(wèi)生環(huán)境；設備設施；食品安全專業(yè)技術人員、管理人員和規(guī)章制度；合理的設備布局和工藝流程；培訓考核與健康管理。(見第44到第46條)

三是自我追溯?？勺匪蒹w系的建立本質上并非政府的義務，而是企業(yè)作為控制風險點、明確責任的要求。*J. Balzano，China’ s food safety law: Administrative innovation and institutional design in comparative perspective.Asian-Pacific law & Policy Journal，13(2),2012.法律規(guī)定：食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應當依照本法的規(guī)定，建立食品追溯體系，保證食品可追溯。國家鼓勵食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)采用信息化手段建立食品追溯體系。

四是安全自查。法律規(guī)定企業(yè)必須定期對食品安全狀況進行檢查評價。生產(chǎn)經(jīng)營條件發(fā)生變化，不符合食品安全要求的，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故潛在風險的，應當立即停止食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，并向所在地縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門報告。這里尤為彰顯進步的是強調了“潛在風險的報告”制度，強化了風險評估與風險交流制度的對接。

五是危害分析與關鍵控制點體系。法律規(guī)定，國家鼓勵食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)符合良好生產(chǎn)規(guī)范要求，實施危害分析與關鍵控制點體系，并對符合該體系的企業(yè)予以認證。這也是自我規(guī)制與國際接軌的重要表現(xiàn)，通過一種食品鏈條的理性化風險控制與問題導向式的監(jiān)管來分解整體的風險。(見第48條)

六是全過程的查驗制度。正是因為食品安全涉及到不同階段的企業(yè)，因此整體的食品安全必然是一種各個階段彼此監(jiān)督、共同維護的安全。為此，新的法律第一次明確規(guī)定了生產(chǎn)、加工、儲運、銷售、餐飲各個企業(yè)對于上一階段食品安全的查驗制度。例如食品生產(chǎn)者采購食品原料、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品，應當查驗供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件；食品生產(chǎn)企業(yè)應當建立食品原料、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品進貨查驗記錄制度，并保存相關憑證；食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品；食品生產(chǎn)企業(yè)應當建立食品出廠檢驗記錄制度，查驗出廠食品的檢驗合格證和安全狀況；食品經(jīng)營企業(yè)應當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內容。

七是食品召回制度。食品召回也被認為是一種食品企業(yè)基于義務而采取的一種自我規(guī)制手段。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的，應當立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知情況。

2.行業(yè)協(xié)會與企業(yè)的合作規(guī)制。合作規(guī)制是自我規(guī)制的一種特殊類型，它既可以指企業(yè)與政府部門共同制定、執(zhí)行標準等形式，從而是一種政府與企業(yè)的合作治理，*R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，p.373.也可以是行業(yè)組織與本行業(yè)中的企業(yè)進行合作治理。法律也設計了相關制度，例如法律規(guī)定：食品行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，依照章程建立健全行業(yè)規(guī)范和內部獎懲機制，提供食品安全信息、技術等服務；同時也規(guī)定：食品生產(chǎn)企業(yè)可以自行對所生產(chǎn)的食品進行檢驗，也可以委托符合本法規(guī)定的食品檢驗機構進行檢驗。

3.通過合同的自我規(guī)制。通過合同的自我規(guī)制，也可以說是一種“通過私法手段的治理”，也就是通過運用合同的手段，要求平等主體之間強制性地約定確保食品安全的特殊義務和責任條款，通過執(zhí)行合同、懲罰違約者來實現(xiàn)企業(yè)的自我規(guī)制，*Private Food Law: governing food chains through contract law，self-regulation，private standards，audits and certification schemes，van der Meulen，B.(ed.)，Wageningen Academic Publishers，2011.這是一種現(xiàn)代社會相當值得重視的自我規(guī)制思路，它的優(yōu)勢在于：首先，減輕了政府的治理成本，避免政府對市場主體的直接干預；其次，形成了一種“聚合責任”，*高秦偉：《私人主體的行政法義務？》，《中國法學》，2011年第1期。從合同的締結到履行以及違約，建立起不同類型的責任，并非僅僅聚焦于違約，而是將防患于未然與懲罰于之后相結合。在法律中也設計了三種典型的通過合同的自我規(guī)制：

一是對集中交易市場開辦者等的規(guī)制。法律規(guī)定，集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者，應當審查入場食品經(jīng)營者的許可證，明確其食品安全管理責任，定期對其經(jīng)營環(huán)境和條件進行檢查，發(fā)現(xiàn)其有違反本法規(guī)定行為的，應當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門。集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者未履行前款規(guī)定義務，本市場發(fā)生食品安全事故的，應當與食品經(jīng)營者承擔連帶責任。

二是對網(wǎng)絡食品交易第三方平臺的規(guī)制。法律要求第三方平臺有三項合同義務：登記，應當對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任；依法應當取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證的，還應當審查其許可證。檢查，網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)食品經(jīng)營者有違反本法規(guī)定行為的，應當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門；發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為的，應當立即停止提供網(wǎng)絡交易平臺服務。賠償責任，又可分為連帶責任和獨立責任兩種類型：消費者通過網(wǎng)絡食品交易第三方平臺購買食品，其合法權益受到損害的，可以向入網(wǎng)食品經(jīng)營者或者食品生產(chǎn)者要求賠償。網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，由網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者賠償。

三是對食品廣告商的規(guī)制。法律規(guī)定，食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假的內容，不得涉及疾病預防、治療功能。食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品廣告內容的真實性、合法性負責。廣告經(jīng)營者、發(fā)布者設計、制作、發(fā)布虛假食品廣告，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。

(三)特征

綜觀新的法律確立的三種自我規(guī)制類型，有這樣一些明顯的特點：

1.實體規(guī)制與程序規(guī)制相結合。新的法律對于自我規(guī)制的理解既強調通過建立實體規(guī)制手段，也強調流程監(jiān)管和程序控制的思路。建立標準、環(huán)境監(jiān)控等都屬于通過實體規(guī)則的建立來予以自我約束，但針對食品安全治理全環(huán)節(jié)、多階段的特點，還設計了諸如全程自查、危害分析與風險點控制、追溯、召回等著眼于流程與程序的手段，以求設計一套最為全面的自我規(guī)制體系。企業(yè)不僅僅要自我建立實體標準并自我執(zhí)行，而且在每一個食品工業(yè)的環(huán)節(jié)都有自我約束的具體義務，這樣的體系相比于僅僅建立靜態(tài)的標準要更加具有合理性。

2.直接規(guī)制與間接規(guī)制相結合。法律對于自我規(guī)制的理解也包括企業(yè)自我運用手段直接規(guī)制和通過行業(yè)以及合同的作用間接規(guī)制相關主體。在直接規(guī)制手段里，一個最大的弊端就是缺乏足夠有效的監(jiān)督，所以自我規(guī)制如果僅僅依靠直接規(guī)制，就有可能會蛻變?yōu)椤氨O(jiān)守自盜”，從這個意義上講行業(yè)監(jiān)管和企業(yè)之間通過合同約定而互相規(guī)制，就能夠使得整個市場主體處在一種彼此交錯凝視，互相質詢的狀態(tài)，更有利于規(guī)制的徹底性與有效性。

3.多種責任體系的建立。新的法律還建立自我規(guī)制的多重復合責任體系。有的制度設計針對的是企業(yè)完全獨立的責任，全程追溯制度的建立；有的規(guī)定則是一種法學上理解的“按份責任”，企業(yè)只對自己違法或過錯引起的后果承擔責任；有的則是嚴格的連帶責任，這尤其體現(xiàn)在通過合同的規(guī)制中，合同雙方都必須對消費者造成的損失在一定條件下承擔完整的責任，消費者可以向任何一方獨立、完整、充分地主張責任。

三、自我規(guī)制在食品安全治理中的局限與應對

自我規(guī)制雖然在世界范圍以及我國《食品安全法》修改中都得到充分重視，但并非意味著這種規(guī)制手段沒有局限，本文最后還是緊扣中國的法律及實踐，簡要揭示其中的局限，并明確基本的法律應對之道，以資將來新的法律治理框架調整和完善。

(一)局限

從西方的學理和經(jīng)驗來看，對自我規(guī)制的批評和擔心主要表現(xiàn)在三個方面*R.Baldwin，M.Cave，M.Lodge，Understanding Regulation，Oxford University2011，pp.141-145.：授權與強制的正當性(legitimacy)、可問責性(accountability)與公平的程序(fairness of Procedures)。整體上看，這三個方面都圍繞自我規(guī)制并影響第三方的民主正當性而展開。例如，第一個方面主要是質疑企業(yè)或行業(yè)組織訂立標準與各種實體規(guī)則的民主正當性。標準與各種實體技術標準并非法律，也沒有體現(xiàn)“公意”，即便是高于國家的標準，當它們適用于第三方(例如消費者)的時候，這種沒有民主正當性的規(guī)則如何能約束第三方就值得懷疑。第二個方面也與第一個方面有關聯(lián)，就是建立自我規(guī)制約束規(guī)則的主體并不對公眾負責，尤其是基于利益俘獲，如何有效確保制定規(guī)則的人基于理性來制定自我約束的規(guī)則就值得懷疑。第三個方面主要是強調如何建立起真正溝通、協(xié)商、利益代表的機制來避免“職業(yè)卡塔爾”的內部壟斷，防止利害關系人由于信息、技術、資源等不對稱而被封閉的企業(yè)與行業(yè)共同體所操縱和傷害。從中國的情況來看，由于部門利益和地方利益的侵蝕，*中共十八屆四中全會強調建立“以有立法權的人大為主導的立法格局”正是要破除立法的碎片化，以及部門利益、地方利益對民主的侵蝕。食品安全領域的自我規(guī)制的確同樣容易遭受民主正當性的詬病，尤其是如何有效克服企業(yè)、行業(yè)制定的規(guī)則形成一種“分利同盟”，共同造成對消費者的傷害，防止自我規(guī)制成為食品工業(yè)的利益自留地，都成為一個緊要的課題。另外，中國食品安全的自我規(guī)制還有一個基于我們食品治理整體水平而必須考慮的局限，那就是如何防止政府借助企業(yè)的自我規(guī)制而形成不作為。法律既規(guī)定了“企業(yè)是第一責任人”，也規(guī)定了“地方政府對于食品安全負總責”，這兩條規(guī)則如何準確解讀其關系？企業(yè)在自我規(guī)制的同時如何確保政府部門充分、有效地履行監(jiān)管職能，這也是在當前階段我們必須思考的重大問題。

(二)應對

1.民主正當性不足與黑箱作業(yè)的應對。針對這樣一個普遍的問題，最重要的就是必須加大公平程序的建構和貫徹透明度原則。所謂加大公平程序的建構，就是在企業(yè)制定標準、確立危害與質量控制體系以及全過程自我監(jiān)管的同時，必須有社會，包括傳媒、消費者、中立監(jiān)督第三方(例如消費者保護協(xié)會)等力量切實加入到相關程序中來，尤其是直接的利益相關方應該參與到相關規(guī)則的制定過程。因為自我規(guī)制既然具有一種分享公權力的性質，就必須確保對此種性質的程序監(jiān)督。例如，在美國2009年即實現(xiàn)了“召回的民主監(jiān)督”。美國的農(nóng)業(yè)部門、食品監(jiān)管部門為全國的食品企業(yè)建立了召回(recall)網(wǎng)站，在這個網(wǎng)站上企業(yè)必須第一時間召回有問題食品，同時消費者可以對未召回的食品在網(wǎng)站上直接發(fā)言提出公共壓力，也可以補充尚未登載于網(wǎng)站上的召回食品信息，通過一種正當程序來確保利益主體的民主參與。透明度原則也是對自我規(guī)制黑箱化操作的有力克服。那就是制作標準，進行全程自我檢查、自我監(jiān)督的企業(yè)必須將標準等各種與自我規(guī)制相關的信息予以公開，允許公眾免費、迅速查閱，通過這種公開將自我規(guī)制建立在一個透明的平臺之上，防止權力在黑暗中運行。

2.政府不作為風險的應對。對于政府不作為風險的應對，關鍵在于明確自我規(guī)制與政府責任的關系。自我規(guī)制在性質上仍然是一種規(guī)制，而不是放任自由，因此自我規(guī)制絕對不意味著政府部門的完全撤退和監(jiān)管義務的放棄，而僅僅意味著這種政府監(jiān)管由一種直接的、前臺式的監(jiān)管轉為“監(jiān)督監(jiān)督者”的間接、后臺操作。政府對于企業(yè)建立的標準、確立的環(huán)境要素、履行的各項自我規(guī)制義務必須進行經(jīng)常性的備案、質詢、飛行檢查、通報、約談等，同時對于企業(yè)在自我規(guī)制中存在的風險也必須盡到妥善、及時的提醒義務；同時，按照大陸法系傳統(tǒng)的“輔助性原則”，在某種一定程度上自我管理的社會機制失靈的時候，政府還必須起到“托底”的作用，第一時間撲滅已經(jīng)發(fā)生的規(guī)制風險與消極后果。所以，從這個意義上說，《食品安全法》法律規(guī)定的自我規(guī)制規(guī)則的效力對象不僅僅針對企業(yè)，它們既是企業(yè)自我約束的“行為規(guī)則”，也同時是政府監(jiān)管部門必須對照制度清單以判斷企業(yè)是否按照制度要求作為的“裁判規(guī)則”和“執(zhí)法規(guī)則”，對于政府的失職行為，利害關系人應該通過行政復議、行政訴訟等制度予以有效監(jiān)督。因此，現(xiàn)行的法律似乎還有必要明確上述政府在企業(yè)自我規(guī)制中的責任條款，以備將來司法之需?！?/p>

(責任編輯：胡曉慧)

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文章編號：1007-9092(2016)01-0115-007

作者簡介：王旭，中國人民大學法學院副教授，中國人民大學食品安全治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，法學博士，主要研究方向為憲法學、行政法學和食品安全的法律治理。

收稿日期：2015-10-13