藏族“賠命價”習慣法與國家刑事制定法沖突原因之再辨析

王春永

（甘肅政法學院　法學院，甘肅　蘭州　730070）

藏族“賠命價”習慣法與國家刑事制定法沖突原因之再辨析

王春永

（甘肅政法學院法學院，甘肅蘭州730070）

自20世紀90年代以來，藏族“賠命價”習慣法與國家刑事制定法急劇沖突，而要厘清二者之間沖突的真正原因，就必須要對以下問題有清醒的認識：罪刑法定原則和賠命價習慣法之間的沖突問題；構建藏區刑事法治秩序不能排斥少數民族習慣法；當前《刑事訴訟法》與賠命價習慣法在法理上的契合尚未找到完美的結合點等問題。

“賠命價”習慣法；國家刑事制定法；沖突原因

一、問題的提出

自20世紀90年代以來，我國提出要依法治國、建設社會主義法治國家，建構理性主義也因此在我國刑事法治領域得到高度肯定——然而正是在這種所謂“政府推進型”法治模式下，作為傳統本土資源的 “地方性知識”與現代傳來的普遍性原則急劇沖突，在藏區則尤以藏族“賠命價”習慣法與國家刑事制定法之間的沖突最為激烈和典型。這種沖突發展到比較極端的情況下，有些學者甚至對“賠命價”習慣法完全采取一種否定的態度——比如有學者認為，“賠命價”作為一種部落習慣，有悖于國家現行的法律，損害了我國法制的尊嚴和統一，干擾了司法機關的正常執法活動，帶來了社會的不安定因素，與我國現行法律在處罰指導思想、處罰方式、訴訟程序、刑事管轄以及法制原則上相沖突。［1］與此同時，實務部門在“依法治國”這樣一個大的背景下反對“賠命價”習慣法的態度也是非常堅決，比如青海省黃南藏族自治州州委早在2000年4月13日就曾頒布 《青海省黃南州委關于嚴格依法辦事，堅決禁止賠命價的決定》——青海省領導同志也曾對“賠命價”問題作出如下批示：一則要下決心逐步扭轉這種落后的傳統做法，依法治省的要求就是要通過這些問題的解決而逐步落到實處；二則所謂“賠命價”這樣的落后習俗我們要采取綜合措施下決心予以解決；三則下一輪綜合治理責任制責任書要搞得更細，把賠命價等陳規陋習的掃除也列入目標，看來這樣的事光在會上講解決不了，要有更具體的措施，要抓好落實。［2］

然而現實情況卻是，越是禁止，“賠命價”習慣法越是表現出頑強的生命力——早在20世紀90年代，青海省人大法制委在青海南部地區所作的調研中就發現：藏族聚居區在處理各種殺人、傷害案件上，還比較流行采用“賠命價”習慣法。一些群眾反映：“殺了人要賠命價，傷人要賠血價。”基層領導干部也反映：“現在辦理一件殺人案，要經過兩道手續，一要經政法機關依法辦理的手續；二要經民間協調處理賠命價的手續”。不這樣辦，一是群眾中的糾紛及相關問題得不到徹底解決，留下了不安定隱患；二是硬性以刑罰處理，社會效果不好，被告人及其親屬會受到種種責難、威脅，甚至生命受到威脅，影響社會安定。［3］2010年7月至9月，為了進一步了解“賠命價”習慣法在刑事沖突解決中的地位，有學者恰好選擇在青海省黃南藏族自治州針對民眾進行了相應的問卷調查——結果發現，就整體而言，民眾大都對依據“賠命價”習慣法進行和解解決刑事沖突持贊同態度，而對國家刑事司法的態度比較冷漠。例如，當問到“喜歡用習慣來解決糾紛呢，還是喜歡用國家法律來解決糾紛”時，回答“喜歡用習慣來解決糾紛”的占到了90%以上。在“為什么喜歡用習慣來解決糾紛”這一問題之后設定了這樣幾個選項：A.習慣比較方便；B.習慣比國家法解決得好；C.害怕宗教上的制裁；D.害怕當地有權勢的人的威脅。其中，選擇A的占48%，選擇B的占近46%；而選擇C和D的卻寥寥無幾……［4］可見是在建設社會主義和諧社會大的背景下，隨著相應民族政策的變化，藏族群眾往往似乎寧愿通過“賠命價”習慣法去解決故意殺人、過失致人死亡、故意傷害等刑事案件而排斥國家刑事制定法的適用，這也就一再地提醒我們不得不要來思考這樣一個問題，為什么會在“賠命價”習慣法與國家刑事制定法之間發生這樣的沖突，這種矛盾是不可調和的嗎？

二、沖突的原因

所謂“賠命價”又稱作“償付殺人命價”，是指發生殺人傷害案件后，由原部落頭人及其子弟、宗教人士出面調解，由被告人向被害人家屬賠償相當數額的金錢和財物，從而達到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法。［1］161一般而言，大多數學者往往會從以下幾個方面去找“賠命價”習慣法與國家刑事制定法沖突的原因：比如藏族群眾對“賠命價”習慣法更為認同、對公平正義有著不同的理解和追求以及法律本身存在漏洞且供給不足等等……但筆者認為要厘清 “賠命價”習慣法與國家刑事制定法之間沖突的真正原因，就必須要對以下三個問題有清醒的認識：

（一）罪刑法定原則和“賠命價”習慣法并存的客觀性及其博弈

正如日本學者所言：“罪刑法定原則，時至今日，仍然能夠作為刑事立法和刑法解釋學的指導原則而長盛不衰，蒸蒸日上，主要是因為，在民主主義、自由主義之類的形式原理上，還有更高層次的普遍原理即‘實質的保障人權原理'做支撐。［5］毫無疑問，罪刑法定原則最初本來就是作為一種人權保障機制所設計的——是以保障被告人權利為其首要價值目標的，所謂“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。為了防止國家刑事司法審判權的濫用，這一原則一方面禁止對任何沒有被國家刑事制定法明確規定為犯罪的行為加以定罪處罰，另一方面則禁止對任何犯罪行為隨意加重處罰。從這種最初意義上來講的所謂罪刑法定原則，當然是排斥藏族“賠命價”習慣法的——換言之，如果“賠命價”習慣法認為某一行為是犯罪并應受到刑罰處罰，而國家刑事制定法則不認為是犯罪的，當然不能按照“賠命價”習慣法定罪判刑；但是反過來，如果“賠命價”習慣法認為某種行為并不具有刑事處罰的合理性與必要性或者認為雖然是犯罪但處罰較輕，而國家刑事制定法卻認為是犯罪的或者處罰較重的，又該如何處理？是應該必須像大多數學者所認為的那樣，這時也必須要嚴格按照國家刑事制定法的規定來定罪判刑嗎？對此問題的回答當然是否定的——正如有學者所認為的那樣，“從罪刑法定‘無法則無罪無罰'的拉丁格言中，并不必然演繹出‘有法必定有罪有罰'的結論”［6］。換言之，本來意義上的罪刑法定原則只是從“確定為有罪”和“加重刑罰處罰”兩個方面對國家刑事司法審判權形成了制約，并且當然排斥 “賠命價”習慣法——而按照“賠命價”習慣法來處理某一行為對被告人更為有利時，則并不受罪刑法定原則的排斥。

在藏區即便是發生了殺人案件，與國家刑事制定法“殺人者死”的觀念有所不同，藏族群眾基于特定的地理、經濟、宗教文化環境恰恰奉行“殺人者贖”的基本理念，只要雙方當事人在活佛、部落頭人的主持下達成和解后加害人一方及時足額地向受害方做了相應的賠償，雙方就會藉此消除仇恨、重歸于好。而這也恰恰與刑法的謙抑性價值理念相符合，所謂“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰 （而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。”［7］事實證明，如果藏區的公安司法機關能充分利用好 “賠命價”習慣法這一獨特而又寶貴的法律文化資源，不僅有利于刑事沖突的徹底解決以及被害人更好地得到有效賠償，還有利于更好地限制死刑的適用、貫徹“兩少一寬”刑事政策以及實現訴訟效益！筆者認為，一方面一旦藏區發生了殺人傷害案件，國家公安司法機關應該要及時介入，不要因為延誤時機以至于事態無法控制或者因為證據滅失而無法對案件進行調查處理；另一方面國家司法機關在充分考慮加害人一方向受害方支付相應“賠命價”的情況下，應該對被告人盡可能地從寬處理——這樣一來，不但能使此前國家刑事制定法與“賠命價”習慣法之間的急劇沖突得以盡可能地化解，而且從某種意義上來講在被害人、國家、社會以及被告人之間達成了一種共贏的局面。與此相反，這時如果還是無視“賠命價”習慣法的客觀存在而只是嚴格按照國家刑事制定法的規定來處理藏區的殺人傷害案件的話，往往可能會造成“人財兩空”的結果。一方面司法機關嚴格按照國家刑事制定法的規定對加害人該怎么判就怎么判，另一方面加害人一方或者同時還是要給受害方支付相應的“賠命價”，造成對被告人極為不利的“雙重司法”；或者加害人一方干脆對受害方不做任何的賠償，然而這樣做的結果往往卻是不但刑事案件本身沒有得到最終的解決，反倒極有可能導致受害方持續的報復、復仇。然而無論出現哪一種情形對被害人、被告人來講都是非常不利的，都有可能引發新一輪的刑事沖突，甚至危及藏區社會的和諧穩定。在這種情況下，一方面國家司法審判機關的權威性和公信力受到很大影響，另一方面以保障被告人權利為其第一要義的罪刑法定原則也不但無法實現，反倒受到嚴重折損。

（二）構建藏區刑事法治秩序不能排斥少數民族習慣法

毫無疑問，法律獲得普遍的服從當然是法治生成的關鍵性條件，然而問題恰恰在于——具體到藏區，究竟什么是法律，只有國家制定法才是所謂的“法律”嗎，藏區刑事法治的生成必然要排斥“賠命價”習慣法嗎？回答當然也是否定的，正如伯爾曼所指出的那樣：“法律不失為一個規則體，也是一個過程和一種事業。在這種過程與事業中，規則只有在制度程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。以這種廣闊的前景出發，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且還包括公眾的理性與良心以及他們的習俗與慣例。”［8］換句話來講，國家制定法當然不是萬能的，也并不必然絕對正確，甚至本身可能還存在某種缺陷——其所能發揮作用的范圍實際上是有限的。筆者認為，對于我們這樣一個有著眾多少數民族的人口大國來講，具有高度概括性和抽象性的國家制定法自然無法一一兼顧各個民族自治地方具體的風俗習慣、宗教信仰以及法制傳統，但國家制定法應適當依照少數民族習慣法在內的民間法和相應的道德規范來加以調整。近年來，實務部門一再通過立法對“賠命價”習慣法予以嚴厲禁止，但藏族群眾還是更加習慣、愿意用其解決殺人傷害案件并彼此信任。在深受藏傳佛教影響并有著強烈民族認同感的藏族群眾看來，國家刑事制定法的規定在藏族固有的民族傳統法律文化范圍以內是難以理解的，甚至就是一種外來的、往往無從得知的“陌生知識”——實際上，中國本身就屬于一種外源性的法制發展模式，現行國家刑事制定法在很大程度上也是清末以來法律移植的結果，對本土資源則顯然吸納得不夠。在當下利用本土資源構建刑事法治已然成為一種基本共識的情況下，如果還只是依靠借鑒移植來的法律，只是依靠國家刑事制定法，而對本身帶有濃厚宗教色彩的“賠命價”習慣法置若罔聞、不屑一顧的話，在藏區是很難構建起相應的法治秩序的。這也就提醒我們，在藏區進行現代化的刑事法治建設，不但要借鑒西方國家的成功經驗，更要注意繼承民族法律文化中的精華部分，如果只是簡單地以西方國家的所謂法治模式、法治理念來批判“賠命價”習慣法如何野蠻落后，只是簡單地對別人加以模仿而缺少對現實情況的反思以及對歷史傳統的改造繼承，那么很有可能出現的結果就是不但新的刑事法治秩序并沒有構建起來，反倒是原有的秩序也被破壞了……這也是因為任何一種社會規范的產生與運作都離不開特定的社會文化條件，從一定意義上來講都是某種“地方性知識”。我國地域廣大、民族眾多，多元的民族共存格局必然會形成多元的文化格局，由此形成的法治生態也理應是一個多元的有機建構。

早在我國歷史上的漢朝時，中央政府就采取“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”的政策承認少數民族習慣法在民族地區的有效性——以史為鑒，在藏區如果要構建一個良好的刑事法治秩序，國家刑事制定法就不能再像過去那樣對“賠命價”習慣法只是一味地打壓，還是應該像對待所有少數民族風俗習慣一樣，堅持“尊重、保持、改革”的基本政策，改造落后部分的同時吸收合理的部分，通過民族自治地方相應的變通、補充立法以及具體的刑事司法充分考慮藏族地區的特殊情況，實現對“賠命價”習慣法的積極引導、有效整合。

（三）《刑事訴訟法》與賠命價習慣法內在法理上的契合未得到關注

正如德國歷史法學派的代表人物薩維尼所指出的那樣，法律乃是內在地、默默地起作用的力量的產物，它植根于一個民族的歷史之中，源自于普遍的信念、習慣和民族共同意識。法律猶如民族的語言、建筑和風俗，首先是由民族特性、民族精神決定的。［9］也正是從這種意義上來講，我們在研究“賠命價”習慣法的時候，一定要注意其賴以產生并不斷發展的文化土壤。藏族群眾多生活在相對封閉的特定地域環境中，千百年來的繁衍生息使其形成了獨特的民族法律文化——從公元629年松贊干布執政后頒布的第一部成文法《法律二十條》規定“賠命價”以來，一千三百多年來它已成為藏族世代相傳、根深蒂固的傳統習慣法，并內化為藏族群眾所固有的一種民族精神和社會生活方式。究其原因，一則藏族群眾深受藏傳佛教的影響，認為“生死輪回”“靈魂不滅”，反倒是殺生有罪——讓殺人者償命只會徒增殺生的罪孽，而且償命也不是最高的懲罰，殺人者因殺生作惡遭受報應來世進入地獄、鬼和牲畜三惡道——永世不得超生才是最嚴厲的懲罰。二則廣大藏區海拔高、氣候嚴寒，降水量小、無霜期短——自然環境極為惡劣，尤其是牧區的藏族群眾只能逐草而居、靠天養畜，經濟發展水平落后——在這種情況下，與其把殺人者殺死，還不如讓其在活佛、部落頭人的調解下給受害人一方進行盡可能的賠償，這樣不僅可以在超度亡靈的同時很好地解決受害人一方生活上的困難，而且在達成和解后也可以藉此很好地消除雙方的仇恨，避免此后持續的復仇和報復。帶有濃厚宗教色彩的“賠命價”習慣法在一定程度上可以說是藏傳佛教的產物，是藏族傳統法律文化的重要組成部分，千百年來為維護藏區社會的穩定以及促進社會發展起到了非常重要的作用。作為一種特定的文化傳承，“賠命價”習慣法對藏族群眾思想意識和日常行為的影響是非常深遠的——歷經1300多年的發展演變，它已然生成為一種文化遺傳基因、一種民族文化心理以及藏族群眾特有的行為模式和價值選擇。也正是從這種意義上來講，“賠命價”習慣法中所蘊含的非常寶貴的本土法治資源，需要我們不斷地去傳承、創新和發展。如果只是一味地打壓“賠命價”習慣法，不但不利于藏區社會刑事法治秩序的構建，甚至還有可能引發民族矛盾影響藏區社會的和諧穩定。

2012年新修改的《刑事訴訟法》明確規定了公訴案件的和解程序，這種全新的制度構建無疑對相關刑事沖突的最終解決有著非常重要的意義，不管是對于被害人、犯罪嫌疑人（被告人），還是對于整個國家、社會來講，都是在尋求一種自身利益的最大化，是要在原有社會生活秩序已然被犯罪行為所破壞的基礎上盡可能地去做一種事后修補、恢復。與“賠命價”習慣法有所暗合的是，這種所謂的“刑事和解”制度通過分享一部分司法權想要實現的最終目的仍然是在對被害人做了相應賠償之后徹底解決沖突——而“賠命價”習慣法所包含的兩個最基本的要素恰恰就是“和解”與“賠償”，它們要強調的都是一種刑事沖突發生后人際關系和社會秩序的恢復而不是一味地懲罰，真正做到法律與社會的結合。如前所述，一旦“賠命價”習慣法與國家刑事制定法之間的沖突問題長期得不到解決勢必會影響到藏區刑事法治的發展進程——而在筆者看來，如果能在繼承“賠命價”習慣法基礎上構建藏區特有的新型刑事和解制度則必將為這一問題的順利解決提供一個很好的契機，在為國家刑事制定法順利滲透、整合“賠命價”習慣法確立有效途徑的同時建立一種良性互動機制，并最終使得二者之間的沖突有所緩解直至消失。可以預期的是，在不久的將來，這種新型的刑事和解制度不但能很好地促進藏區“賠命價”習慣法與國家刑事制定法的融合，而且也能很好地促進藏區刑事法制的統一以及刑事法治的現代化。

［1］辛國祥，毛曉杰.賠命價習慣與刑事法律沖突及立法對策探討［C］//張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論.西寧:青海人民出版社，2002.164-166.

［2］青海省委主要領導同志對“賠命價”、“賠血價”問題的批示［C］//張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論.西寧:青海人民出版社，2002:344.

［3］青海省人大法制委.關于在我省青南地區實施刑法和刑訴法中遇到“賠命價”問題的調查研究［C］//張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論.西寧:青海人民出版社，2002:151.

［4］蘇永生.中國藏區刑事和解問題研究——以青海藏區為中心的調查分析［J］.法制與社會發展，2011（6）:3-22.

［5］［日］曾根威彥.刑法學基礎［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2005:12.

［6］梁根林.刑事法網:擴張與限縮［M］.北京:法律出版社，2005:325.

［7］陳興良.本體刑法學［M］.北京:商務印書館，2001:76.

［8］［美］伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成［M］.賀衛方，等，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:481.

［9］［美］博登海默.法理學:法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，2004:92.

（責任編輯：呂增艷）

10.13877/j.cnki.cn22-1284.2016.09.017

D924

A

1008—7974（2016）05—0082—04

2016-03-27

甘肅省高等學校科研項目（2014A-095）

王春永，甘肅秦安人，法學碩士，副教授。