信息現代化時代背景下我國刑法更新機制的研究
——從刑法修正案(九)廢除嫖宿幼女罪談起

艾展剛

(廣東第二師范學院 政法系， 廣東 廣州 510303)

信息現代化時代背景下我國刑法更新機制的研究
——從刑法修正案(九)廢除嫖宿幼女罪談起

艾展剛

(廣東第二師范學院 政法系， 廣東 廣州 510303)

嫖宿幼女罪的廢除經歷了漫長而艱難的過程，此罪名的廢除帶來的啟示是在信息現代化背景下，我國刑法立法改革的方向是建立“回應民意型”的刑法更新機制。這一立法模式須堅持民主原則、科學原則、憲法原則，通過構建回應民意的制度化渠道、建立刑法的立法動議制度、創新刑法制定與修訂的聽證制度、加強刑法立法公開和監督制度建設、刑法立法和修訂評估制度建設的途徑來實現。

嫖宿幼女罪；刑法更新機制；信息現代化；“回應民意型”機制

一、我國刑法中嫖宿幼女罪名的設立與廢除及其帶來的啟示

(一)我國刑法中嫖宿幼女罪名的設立與廢除

嫖宿幼女罪，根據我國刑法第360條第2款規定，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。[1]1986年施行的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第一次對嫖宿幼女罪的行為和法律懲處做出了明確闡述，但是當時的刑法并沒有將其列為一條單獨的罪名。直到1997年，由于嫖宿幼女案件的增加及其他一些方面的考慮，嫖宿幼女罪才被設立為刑法中的一條單獨罪名。

嫖宿幼女罪自從設立以來，廢除它的呼聲就一直存在。尤其隨著信息化時代的到來，層出不窮的相關案例在網絡媒體上被廣泛傳播，網民、學者、律師等群體積極參與討論，使該罪名的弊端受到越來越多的公眾的關注，廢除嫖宿幼女罪的呼聲也越來越高。對于廢除嫖宿幼女罪的主張，法律學界、法律職業界以及社會各方給予了較多意見，經過梳理，集中體現在五個方面：第一，將嫖宿幼女行為獨立定罪不符合該行為的性質。事實上，嫖宿幼女行為性質上屬于強奸，嫖宿其實是假象。幼女因為心智尚未成熟，自救和反抗的意識與能力尚不具備，在面對性侵犯的時候往往不知反抗、不懂反抗，但這并不能說明奸淫行為是符合幼女意志的。根據實際案例反映，以商人、官員為主體的行為人，為尋求腐敗生活的刺激，使用各種手段誘使身心發育不成熟、尚不具備性決定能力的幼女與其發生性關系，這些行為人在誘奸幼女后往往會給被害幼女一些金錢。一旦事發，這些行為人被追究刑事責任的時候，一方面由于幼女不知反抗不懂反抗導致強奸的證據難以獲得，另一方面若被害幼女或其監護人收受了行為人的錢財，此種情形下，刑法設定的嫖宿幼女罪給司法提供了一條“捷徑”，將該行為認定為嫖宿幼女罪結案。但這個認定在犯罪構成要件理論上是錯誤的，所謂的嫖宿幼女行為其實質是強奸行為。第二，嫖宿幼女罪量刑過低，法律威懾力不足。前述奸淫幼女行為的危害性事實上是超過一般強奸行為的危害性的，因為從生理上看，該行為對身體器官尚未發育成熟的幼女的傷害要遠大于成年女性；從心理上看，該行為對心智尚未成熟的幼女的傷害也要遠大于成年女性。根據未修訂前的刑法規定，嫖宿幼女罪的量刑僅為五年以上有期徒刑，并處罰金。對于嫖宿幼女如此惡劣的行為而言，這樣的懲處過于輕，法律威懾力不夠，起不到保護幼女的作用。[2]而強奸罪的量刑在情節嚴重的情況下，可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。將本應認定為強奸罪的犯罪人認定為嫖宿幼女罪，使犯罪人避開了較重的處罰，這成為可以被利用的一個刑法漏洞，并導致現實中一系列性侵犯幼女案件的高發。第三，嫖宿幼女罪與強奸罪在刑法內部的形成規范沖突。2003年《最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》中解釋“在雙方自愿情況下，行為人與不滿14周歲的幼女發生性關系，不按照嫖宿幼女罪論處”，意即“幼女自愿與行為人發生性行為，行為人的行為不構成犯罪”，這等于間接承認了幼女的性自由權。但這與《中華人民共和國刑法》所規定的強奸罪不承認幼女有性自由權相違背，造成刑法內部的規范沖突。第四，嫖宿幼女罪名對幼女人格產生了侮辱。嫖宿幼女罪間接承認幼女的賣淫行為，在犯罪行為已經對幼女造成身體上的傷害之外，該罪名對幼女人格產生了侮辱，對幼女心理造成進一步的創傷。第五，嫖宿幼女罪名的設立是違背國際公約的。按照聯合國《兒童權利公約》中的有關規定，與兒童有關的一切賣淫活動都是不被允許的，無論兒童是否出自自愿，都不承認兒童具有性自由的權利。[3]由此可見，嫖宿幼女罪存在一定程度的立法缺陷和弊端，所產生的社會效果較為負面，沒有得到社會的支持。

社會各界共同的努力終于促成了立法機關在2015年通過刑法修正案(九)廢除了嫖宿幼女罪的法條和罪名。嫖宿幼女罪名被廢除后，司法上遇到此種犯罪行為一律按照強奸罪論處。

(二)嫖宿幼女罪的廢除帶來的啟示

刑法修正案(九)雖然終結了長期以來對嫖宿幼女罪名存廢的爭議，但是，這并不代表刑法立法活動的結束，反而還給我們留下了一個巨大的反思空間。從嫖宿幼女罪名的廢除過程可以看出，互聯網在其中發揮了重要作用。[4]在信息現代化時代這一背景下，信息技術、互聯網快速發展，人們的交互方式越來越豐富，獲得的信息也越來越多，社會的開放程度越來越大。一些關于犯罪案件的信息傳播速度變快，使得相關立法和司法問題日益得到全社會的重視。許多嫖宿幼女案件正是經由現代信息傳播渠道曝光,吸引包括專家學者在內的大量網民積極參與討論，也正是經由這些渠道，司法機關可以更好地理解民意，了解嫖宿幼女罪這一惡法的社會負面影響，認識到嫖宿幼女罪的不足，雙方的互動加速了嫖宿幼女罪的廢除進程。事實上，這是我國刑法立法史上少有的一次引人矚目的進步，這一進步是經由現代化信息途徑所釋放的社會各界力量同立法機關博弈的結果。在這一博弈過程中，社會各界所提出的合理性意見通過網絡表達的途徑獲得了立法機關的肯定。所以，應當看到新的社會背景、新的信息交互方式對刑法修正的影響。這啟發我們，在刑法修正更新上，完全可以通過這一契機探索與信息現代化相適應的刑法更新機制。完善刑法立法模式、加快法制現代化建設成為當務之急。[5]

二、我國刑法立法模式的變遷及其存在的問題

(一)我國刑法立法模式的變遷

從建國至今，我國的刑法立法模式經歷了一個較為復雜的變遷過程，總的來說，主要經過了三個階段。

第一階段：單行刑法立法模式(1949-1980年)

建國初期，由于我國政治、經濟、社會等方面的條件尚不成熟，刑法在立法形式上還不具備法典化的條件，所以國家當時只是采用了單行刑法的立法模式，即以“條例”的形式，單獨針對某一類犯罪作出規定的刑法規范。如1950年頒布的《中華人民共和國懲治反革命條例》、1951年頒布的《妨害國際貨幣治罪暫行條例》、1952年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》等。這階段的單行刑法帶有明顯的政策性、臨時性、過渡性特征。

第二階段：刑法典、單行刑法、附屬刑法立法模式并存(1980-1997年)

建國三十年后，考慮到社會關系已經穩定，制定刑法典的時機已經成熟，我國于1980年1月1日正式頒布施行第一部刑法典，這部刑法分為“總則”與“分則”兩編，共192條，比較集中、統一地規定了犯罪和刑罰。但超出預期的是，隨著改革開放，我國政治、經濟、社會各個方面快速發生變化，加之早期立法經驗的缺乏，這部刑法典很快便暴露出諸多不足，亟需完善、補充。在這種情況下，我國開始采用大量單行刑法來對刑法典進行修改與補充。1981-1995年間，我國先后以“條例”、“決定”的形式頒布了24部單行刑法，這些單行刑法在一定程度上發揮了對刑法典補充、修改的作用。同時，我國其他領域的法律制度也逐步健全起來，在行政法、民事法、軍事法、經濟法等非刑事法律中也加入了關于犯罪和刑罰的相關規范，這些規范的總和構成附屬刑法。綜上可以看到，這一階段我國刑法立法模式是刑法典、單行刑法、附屬刑法三種立法模式并行階段。

第三階段：修正案式立法模式(1997年至今)

隨著社會進一步發展，刑法典、單行刑法、附屬刑法立法模式的缺陷暴露得越來越多，集中表現為：大量的單行刑法、附屬刑法在體系上不統一、邏輯上不銜接、內容上有矛盾，不能與刑法典形成一個有效的刑事法律體系。因此我國在1997年制定了第二部刑法典，結束了這種混亂局面。在新刑法典誕生后，我國僅在1998年通過了一部單行刑法《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，而且這個單行刑法很快被撤銷，之后再未出臺過單行刑法。1997年以后，對刑法典的修正也采取了修正案模式替代了單行刑法的模式。

第二部刑法典誕生至今，共經歷了九次修訂，提出過九個刑法修正案，具體情況如表1：

表1 我國頒布的九個刑法修正案相關數據

(二)我國刑法立法模式存在的問題

修正案式立法模式雖然避免了體系上不統一、邏輯上不銜接、內容上互相矛盾等問題，但依然存在不足。其不足主要體現在，修正案立法模式與社會發展水平相比，顯得相對滯后與被動。我國以往的刑法立法和修訂模式其實都是“追趕型立法”，立法者依據的是已經成為“過去時”的立法需求信息來進行立法判斷，這種判斷比社會需求“慢了一拍”。同時這種判斷或還帶有立法者的主觀性，因而有可能是冠之以社會客觀需要之名的立法者的主觀需要。究其原因，是由于我國的刑事立法模式與社會的“互動”不足造成的。無論是刑法典立法模式，還是單行刑法、修正案、附屬刑法立法模式，走的都是“精英型”(一說“官僚型”[6])的立法模式，對社會輿論、民智民意考慮的較少，與我國國情、民意、罪情的契合度不夠。恰如嫖宿幼女罪這一“惡法”，早已在民間被呼吁廢止很多年，但直至2015年的刑法修正案(九)才被廢止。與此類似的還有收買婦女兒童的行為，過去的刑法并未將一切收買婦女兒童的行為都認定為犯罪，這無形中催生了大量買賣婦女兒童的犯罪行為，造成了無數家庭的巨大悲痛。盡管相關立法現已修訂，但我國刑法立法及修訂模式的被動性和滯后性所帶來的負面影響值得反思。此外，由于立法時對社會罪情考慮不充分、不周全，缺乏預見性，同樣使得刑法存在一定程度上的欠缺，這些都顯示出現行刑法立法模式已經滿足不了立法需求，適應不了時代的發展。

三、我國刑法修正更新的新思考

(一)我國刑法立法模式應轉型為“回應民意型”立法模式

刑法立法模式上存在的問題需要通過改革和轉型來解決。早在十年前，著名刑法學者陳興良教授就提出了我國刑法要實現“從政治刑法到市民刑法的基本轉變”這一學術主張。[7]與這一主張相呼應，我國刑法立法模式應變“精英型”立法模式為“回應民意型”立法模式，以消除刑法立法模式的滯后性。為此，開展一場法律社會化運動，及時轉型為“回應民意型”的刑法立法模式，既是對刑法更新機制的完善，也能最大程度地契合我國的國情、民意與罪情。[8]

“回應民意型”的刑法更新機制的理論基礎是美國法學學派之一的伯克利學派。伯克利學派(Berkeley School)是美國的“法與社會運動”(Social Movement in Law)中興起的法律社會學流派,以菲利普·塞爾茲尼克(Philip Selznick)與弟子菲利浦·諾內特(Philippe Nonet)為代表,由加州大學伯克利分校“法與社會研究中心”的學者組成。該學派主張通過改造法制來回應社會變革的需求，提倡構建“回應型”的法律模式而成名。伯克利學派主要思想是：在學術上整合法律和現實，回應社會的法治訴求，解決合法性危機，提高法律的權威性、嚴謹性、莊嚴性，以應對社會現實中的實際問題。

法律系統是一個講求理性與邏輯，又強調認知與開放的系統，刑法尤其如此。如果說在過去立法者獲取客觀信息的渠道還存在是否暢通高效以致回應民意成為難題，那么在當今信息傳播渠道和速度極其現代化的背景下這個問題已經得到了很好的解決。信息化時代催生了一系列新媒體，如微博、微信、微視頻、自媒體等，這些媒體在新媒介平臺支持下，使人們交流信息的形式發生了巨大變化，信息傳播從以往的單向變為雙向，格局發生重大變革，這為刑法的自我更新和刑法社會化創造了良好的條件。刑法的調整與修改可以很好地利用新媒體，建立一個“回應民意型”的更新機制，將法律的原則、規范等從內部運作中展現出來，有效地傳達給民眾，并與民眾之間建立良好的信息溝通，使法律的原則、規范等自動轉化為民眾行為動機、價值取向，形成對法律的認同。特別是通過信息新媒介能夠全面地獲知社會對立法的訴求，了解社會大眾的意愿、建議，為法律的自我再生提供養分和根據，增強法律更新的活力，防止僵化，使法律完成內部的自我再生。法律更新與新技術的融合所形成的這種“回應民意型”的刑法更新機制，可以轉變以往刑法更新機制滯后于現實需要的被動適應局面，以同步于當前的信息現代化社會的需要。

(二)“回應民意型”立法模式應遵循的原則

“回應民意型”立法模式的指導思想首先應堅持民主原則。民主原則是現代國家立法的基本原則之一，我國作為現代社會的一員，“回應民意型”刑法更新機制的建立與民主原則是有著必然聯系的，理由和依據在于三個方面：其一，我國的刑法修正主體雖然具有唯一性，但是我國是人民主權國家，人民是國家的主人，具有一定的立法權利；其二，刑法立法應當面向社會，民眾中有經驗的人完全可以參與到刑法制定與修改工作中來，集思廣益，建言獻策，提高刑法立法的合理性；其三，我國在現代國家發展道路上要保證人民權利，避免人民合法權益遭受侵害，必須轉變國權刑法思想，走上民權刑法的道路。

其次必須堅持科學原則。先進的立法理念、科學的立法技術必須與刑法的更新結合起來。“回應民意型”刑法更新機制的建立與實施本身也是一個科學活動，其應當符合科學原則，這樣才能利于保證刑法更新質量，提高立法水平。若不堅持這一原則，將會嚴重影響刑法更新內容的合理性，使一些規范形成“惡法”，無法在司法實踐中獲得良好的實效，前述“嫖宿幼女罪”就是典型的代表之一。

最后應堅持憲法原則。憲法是國內立法之根本，也是法治的根本。刑法的制定和修改必須以憲法為依據，貫徹憲法的基本原則，如果不這樣做，將會造成法律體系內部的規范沖突。處理好刑法與憲法之間的關系，保持憲法絕對權威的地位，這是我國刑法合法性的必然要求。

(三)“回應民意型”刑法立法模式制度性建設方案

第一，構建和暢通回應民意的制度化渠道。刑法立法機關與民意互動的渠道必須建立起來并形成制度化。除了電視報紙等傳統表達渠道之外，網絡表達渠道是目前高效而低成本的一種重要方式。立法機關的網站、微信公眾號、論壇、郵箱等都可為公民提供便捷的表達渠道。在這過程中應注意保障公民言論自由權，讓公民敢于表達；此外，立法機關要積極回應，因為有效的溝通是需要雙方互動的。刑法立法機關在征求意見和立法調研時應表現出主動性。

第二，加強刑法的立法動議制度建設。立法動議指公民向有立法權的國家機關提出的有關制定、修改或廢除某項立法性文件的申請和建議。包括刑法在內的各項法律的立法權曾長期被法律精英壟斷，民意沒有表達的制度性渠道。近年來，隨著改革的深入，公民立法動議權開始被提上議程，成為我國下階段立法改革的方向和主流，例如在公眾強烈要求下的國家反腐敗立法項目正在推進當中。公民立法動議是民主原則在立法上的體現，是民意參與立法的第一步，因此，加強刑法的立法動議制度建設當然地成為“回應民意型”刑法立法和更新機制的重要內容，這也是分配正義的要求。正如美國統一法學的代表人物博登海默所述“法律絕對不是立法者以專斷刻意的方式制定出來的東西,而是那些內在的，默默起作用的力量的產物，它深深地根植于一個民族的歷史中，其真正的源泉乃是普通的信息、習慣和民族的共同意識。”[9]所以，刑法立法活動必須向社會敞開大門，讓各方參與進來，賦予民眾刑法立法動議權，并進行制度化建設保證民眾能程序性地行使這種權利。

第三，創新刑法制定與修訂的聽證制度。我國立法聽證會大多是采取現場聽證的方式，現場聽證的局限性在于：人數的限制、發言時間的限制、言論自由度的限制等。在刑法這樣的重要法律修訂上，應創新更好更有效的聽證模式。自從2012年12月《廣州市社會醫療保險條例》首次在大洋網召開網上公開聽證會以來，越來越多的地方政府開始采用這一方式來進行立法聽證。網上立法聽證會借助現代化信息技術手段，使民眾通過上網便能參加聽證，不但降低了公民參與的成本，而且有利于在更廣范圍內征集民意，集中民智，更好地促進了立法工作的透明和公開，也能極大提振公民的法治熱情。包括刑法在內的重大國家級法律的立法及修訂也可以采用這種聽證方式，必要時可以由國家舉辦專門的國家法律聽證網站。網上聽證要有形式更要有實質，要點之一就是要加強聽證的辯論性，充分的辯論才能理清觀點和思路從而形成對立法的影響；要點之二是建立反饋機制，不讓網民“說了白說”，立法部門應積極回應網民的提問、質疑，吸納其中合理部分，理由都要公布出來，形成與網民的良性互動，使“網上聽證會”成為暢通民意的良好渠道。

第四，著力開展刑法立法公開制度和監督制度建設。增強刑法立法工作的透明度，是接受民眾監督和回應民意的前提。刑法立法活動只有利用現代信息技術向社會公開才能廣泛聽取社會各界的意見，集思廣益；刑法立法活動只有向社會公開公眾才能行使監督權這一人民當家作主的權利。民意與立法者之間的有效溝通離不開這一關鍵制度的建設，刑法立法公開制度和監督制度建設是“回應民意型”刑法立法和更新機制必須具備的有機組成部分。

第五，重視刑法立法評估制度建設。未來一段時間，我國刑法立法任務主要是廢、改、增等“二次立法”任務，也就是修訂工作。原則上講，任何一個立法項目和修訂項目都應當先進行評估，刑法也不例外，其修訂以及修訂后的社會效果都是需要評估來認定的。但有關立法評估制度在我國至今還處于起步階段，應借鑒國外成熟經驗和制度。以在立法評估方面已建立比較成熟完善的評估體系的德國為例，德國的立法評估有三種形式：一是立法項目的事先評估；二是立法過程中的伴隨性評估；三是在立法實施后的效果評估。評估重點內容包括：(1)立法的必要性論證，是否有其他替代性解決方案；(2)是否會取得較好的社會效果(或經濟效益)；(3)是否與現有法律法規存在矛盾或沖突。[10]應引進第三方機構來進行刑法立法評估，該第三方機構應有一定數量專業人員、與政府保持了一定的距離、非營利性，例如高等院校、研究機構等。

刑法是我國社會治理的基本法，它必須盡量地保持穩定但是又不能一成不變，刑法更新須有一套適應時代發展的合理機制。在信息現代化時代必須轉變傳統的立法觀念，建立“回應民意型”的刑法更新機制，促進法律系統內部與外部的交流，改變過去被動應付的立法局面，實現刑法的發展與進化，在動態中維護刑法自身的權威性、嚴謹性、適用性。

[1] 孫曉梅.廢除“嫖宿幼女罪”的研究綜述[J]. 中華女子學院學報，2013(3)：23-28.

[2] 周永坤.嫖宿幼女罪之法理學與法社會學思考[J]. 暨南學報(哲學社會科學版)，2014(10)：18-25.

[3] 鄭偉.論刑法存設嫖宿幼女罪的合理性[J]. 法學，2014(4)：82-90.

[4] 林貴文，朱建華.嫖宿幼女罪保護法益的正本清源——兼談嫖宿幼女罪未來的修法方向[J]. 現代法學，2014(5)：82-95.

[5] 趙秉志，王鵬祥.論我國憲法指導下刑法理念的更新[J]. 河北法學，2013(4)：16-21.

[6] 劉茂林.公法評論(第四卷)[M] //江國華.立法模式及其類型化研究.北京：北京大學出版社，2007：116-129.

[7] 陳興良.當代中國刑法新視界[M]. 北京：中國人民大學出版社，2007：489.

[8] 周旺生，朱蘇力. 北京大學法學百科全書(法理學立法學法律社會學)[M]. 北京：北京大學出版社，2010:27.

[9] E·博登海默著，鄧正來譯..法理學：法律哲學與法律方法[M]. 北京：中國政法大學出版社，1999：88.

[10] 魏明,張雅萍.德國立法成本效益分析與評估體系[J]. 水運科學研究，2007(1)23-29.

(責任編輯蔡銀春)

A Research on the Renewal Mechanism of Criminal Law under the Background of Information Modernization

AI Zhan-gang

(Department of Politics and law, Guangdong University of Education, Guangzhou, Guangdong, 510303, P. R. China)

The abolition of the crime of whoring girls under 14 years old experienced a long and difficult process, which tells us to update the mode of criminal law renewal. Our country should set up "response to public opinion" mechanism to fit the development of our society and the progress of public wisdom, which is feasible in the context of information modernization. The "response to public opinion" renewal mechanism of criminal law should base on the principle of democracy, scientific principle and constitutional principle, and include the system construction of responding to public opinion, the legislative motion system construction, the hearing system construction, the legislation and supervision system construction, and the legislative evaluation system construction.

crime of whoring girls under 14 years old; the renewal mechanism of criminal law; information modernization; "responsive" mechanism

2016-08-29

廣東第二師范學院2015年度院級立項課題“信息現代化時代背景下的刑法更新機制的研究”(項目編號：2015yjxm02)

艾展剛，男，湖北黃岡人，廣東第二師范學院政法系講師。

D920.4

：A

：2095-3798(2016)06-0084-06