關于“釣魚執法”的法治分析

胡利明

(中央民族大學法學院，北京 100081)

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關于“釣魚執法”的法治分析

胡利明

(中央民族大學法學院，北京 100081)

從法治總體分析啟程，經過法治主體、法治程序和法治利益運行，根據證據性和法律性有重點地剖析釣魚執法的法治問題，運用合法性和道德性衡量其法治和道德價值。為法治社會、法治國家和法治政府都帶來法治傷害，需要道德和法治合力清除滋生它的土壤空氣，熔斷其利益體制機制，鏟除其利益垃圾，才能培育依法行政的法治新生態、新業態和新常態，才能逐漸形成法治執法的新思維、新觀念和新方法，才能打造道德執法的新環境、新平臺和新工具，才能形成道德和法治衡量的新視野、新創想和新思考。

釣魚執法；依法行政；行政執法；行政權力；法治；道德

釣魚執法是近年來的普遍客觀現象，眾多性、反復性和持續性是現實表現，政府的業績考核是行政壓力，民眾的訴求是民間壓力，沒有法律規則是制度原因，執法經濟是經濟驅動器，罰款型行政處罰是追求目標。

其實，釣魚執法是政府執法的異化方式，表面上是“執法”，實質上是“違法操作”，根本原因在于沒有主動遵循法定規則、法定程序和法定理念執法，與依法治國的法治理念背道而馳，造成與善良道德之間的價值沖突。例如：行政理念是指行政主體在行政管理過程中所形成的對行政現實的一種思想認識與價值判斷，是包括行政意識、行政信念、行政價值觀、行政思想等在內的價值觀念體系，是行政過程中所展現的一種深層次行政精神與價值取向[1](P16)。釣魚執法的具體現象繁多，查處黑車、專車是“典型代表”，打擊賣淫嫖娼也“不甘示弱”，其他釣魚執法現象更是“浩浩蕩蕩”，諸如此類現象無法列舉齊全，限于技術原因不作實質展開，有興趣的讀者可自行查閱相關資料。為此，非常有必要既作宏觀法治整體分析，又作微觀法治具體剖析，還作比法治標準更高的人性道德價值分析。

一、釣魚執法的法治總體分析

從宏觀的依法治國到比較具體的行政授權，釣魚執法會在每個階段反向顯現不同層次、不同視角和不同思維條件下的法治要素。作法治整體分析釣魚執法有助于探析法治根源，有助于從法治視角分析，有助于剖析法治要素，有助于借力行政法學理論深入解析法治內涵。

1.依法治國的總體分析。全面推進依法治國是“四個全面”的重要抓手和法治思維的具體落實，這要求國家按照預設的法治規范推進治國戰略、方針、措施，需要程序規則的密切配合。依法治國的偉大戰略部署由來已久，釣魚執法卻在“光明正大”地完成“政治任務”，給法治國家、法治社會和法治政府帶來特多的消極影響，不僅不能提升依法治國的法治質量，反而成為依法治國的法治路障，進而破壞法治秩序造成法治傷痛。

2.行政法治的總體分析。依法治國是國家社會中最宏觀的法治思維，依法行政是依法治國的最重要、最核心的具體落實，全面推進依法治國必須重點推進依法行政步伐。例如，依法治國的重點是依法行政[2](P15)。釣魚執法作為行政執法范疇，根本不是依法治國的微觀措施，根本不能契合行政法治步伐，根本不是正態運行依法行政，根本不是根源于法治理念，根本不是運行法治思維，與現代法治的“技術要求”還有很大的法律距離。

3.行政權力的總體分析。行政權力有合法來源必須滿足法定性要求，必須符合法定程序，必須符合權力法定原理，原因在于：并非行政機關的一切權力都是合法的，行政權只有經過立法機關通過法律來設定才具有合法性，才成為一項合法的“行政權力”；無法定依據行使權力是超越職權[3](P192)。釣魚執法既不是行政機構的法定權力，又不能表明是合法運行，原因在于沒有經過立法機關的授權或直接規定，反而是任性超越法定權限的權力濫用。另外，根據立法授權法定理念[4](P54)，釣魚執法沒有經過立法授權，在行政程序方面存在很大的法治問題，與現代法治理念格格不入，不能滿足行政權力的法定要求。

4.行政職權的總體分析。依法行政需要行政權力，進而需要行政職權。行政職權是行政主體合法運行行政行為的法定根據，即行政主體擁有合法行政職權是保證合法的前提基礎。通過釣魚途徑執法生存法治環境，屬于變異行的政職權。根據無法不得行政的行政法原理，行政職權不容任性被非法律性變異，否則既不能產生法律效力，又不能取得預期的法律效果，還不能符合程序法治的“技術要求”，更不能契合法治行政的“思想路線”。

5.行政授權分析。行政授權是重要的法治和法律問題，行政機關濫授權或不授權行政是非常普遍的客觀現象。釣魚執法由執法人員“牽頭”，通常給予經濟報酬、獎勵或提成，口頭或事實上雇傭(濫授權)社會公眾，在上述過程中行政機構既不可能出具授權性法律文書，又不可能嚴格按照正常執法程序執法，還不可能按照授權程序執法，上述行政授權方面的瑕疵不符合法治理念，不同道法治思維，不謀合法治方法，不同軌(向)法治方向，不滿足法治行政的技術要求，總體上構成濫用行政權，直接破壞法治程序造成法治傷害，付出不必要的法治代價。

由此可見，釣魚執法的總體分析是多層次、多角度和多方面的，各有不同的特色、不同的特征和不同的特性。總體上既不能契合依法治國步伐，又不能提升行政法治質量，還不能同步行政權力的法治運行，也不能擁有行政職權的法定要素，更不能滿足行政授權的具體要求。盡管這些總體分析不很全面、不很具體和不很完美，但總體勾畫了釣魚執法的法治總體，為法治具體分析定好基調，鋪設法治軌道和運行法治思維提供保障。

二、釣魚執法的法治主體分析

釣魚執法是行政機構安排的行政活動，由具有執法權的工作人員主導，其他輔助人員協助，甚至以商業交易方式聘請社會公眾充當“魚餌”，誘惑“魚兒”上鉤完成執法任務，行政機構和“魚餌”都可以獲得預期的經濟利益，實質上是行政機構運用行政權力兌現經濟利益，根本不符合法治規則，根本不符合程序理念，根本不能優化法治質量，根本不能純潔法治主體。

1.主體定位分析。釣魚執法作為異化的執法方式，名義主體是政府，法律主體是行政機構，執行主體是執法人員和被聘請的社會人員，被執法的對象是從事特定行業的不特定經營者，甚至還有被引誘誤導的無辜者。他們在執法過程中完成權力利益交易，導致執法主體以執法利益為核心導向，片面追求經濟利益，最終失去行政主體的法治性身份發生“逆襲”，即從法治的模仿遵循者淪落為加害者，成為法治過程中的有形障礙。

2.職權法定分析。職權法定是法律上的外觀表現，行政機構成為法治主體必須擁有法定職權。其實，職權法定即行政職權法定，是“公共權力法定”的公法基本原則在行政法領域的具體化，基本涵義是：任何行政職權的來源與作用都必須具有明確的法定依據，否則越權無效，受到法律追究，要承擔法律責任，即：行政職權來源于法、行政職權受制于法和越權無效[5](P166～169)?？芍姓殭嗪诵膹娬{職權的宏觀法定性，微觀強調明確具體的法定根據，行政職權受制于法和越法(權)無效。據此推論，釣魚執法屬于行政執法范疇，難以表明是行政職權范圍，沒有法律明確規定行政機構可以或應當使用“釣魚”方式執法，而是行政機構“創造發明”的新手段，將“魚餌”作為執法工具。這些既沒有法定根據，又沒有程序指引，更沒有法治理念支持，而在“無法”甚至“越法”情形之下任性運行，構成職權非法定即歸屬于違法。

3.行政強制分析。行政強制既是行政執法的重要方式，又是行政執法的“保障方式”，還是行政機構完成執法的“重要法寶”。根據行政法理，行政強制是法定的行政強制主體為了維護公共利益與公共秩序，預防和制止違法行為和危害事件發生而實施的強制限制相對人權利的行為[6](P138)。另外，行政強制意指行政主體為實現行政目的，采取強制措施對相對人的財產、身體及自由等予以強制處置的具體行政行為[7](P249)?？芍?，行政強制的特征或構件主要為：行政主體的法定性、行政目的的公共性、行政對象的特定性、行政效用的有用性(制止或預防)、行政措施的強制性和行政法理的行為性。據此根據上述理論分析釣魚執法，行政主體的法定性被“摻雜使假”(行政機構沒有法律根據聘請“魚餌”參與執法)；行政目的非基于公共性而是追求經濟性；行政對象是有選擇性的，屬于選擇性執法；行政效用并不是制止或預防行政違法，而是追求經濟利益；行政強制性沒有充足的法律、法理根據；行政法理上是不屬于行政行為的事實行為。

4.行政職務分析。行政機構成為行政主體，核心要素是行政主體必須具有行政職務保證合法行政行為，即無行政職務無行政權原理。其實，行政主體的職務關系是指行政主體在行使行政職權、履行行政職責的過程中所形成的相互之間的關系[8](P180)。據此分析釣魚執法，既不是嚴格依法行使行政職權，又不是履行行政職責，而是從事權力利益交換的事實行為，與行政職務有理論差距。

5.行政主體的委托性分析。釣魚執法是誘惑型的執法方式，其中有相當多的行政強制措施，卻不符合《行政強制法》規定，原因在于：《行政強制法》確立了行政強制措施執法人員的資格制度，禁止行政機關對行政強制措施實施委托，這種委托制度上的嚴格性取決于行政強制措施的強制性和即時性，它對公民權益影響較大[9](P271)。事實上，由行政機構委托非執法資格人員共同參與釣魚執法，導致參與者不能全部擁有執法資格，實質上是行政主體委托行政強制構成違法。

由此可見，釣魚執法在行政主體層面有諸多違法或不合理之處，主體定位存在重大疑問，職權法定難有根據，行政強制有違法嫌疑，行政職務難以充分根據，行政主體的委托性更是問題重重。釣魚執法的行政主體存在法治問題，繼而分析其程序仍然有花樣百出的法治問題。

三、釣魚執法的法治程序分析

釣魚執法的最大缺憾是沒有可遵循的法治程序，其次是程序沒有應有的法律地位，再次是程序被極端異化，程序成為缺位嚴重的法治障礙。其實，程序是現代法治的獨立主體內容，既是獨立的法律程序，又是獨立的法治價值，還是獨立的程序實體，共同為總體公正提供程序支持。

1.程序的本位性分析。程序既是現代法治的發展方向，又是現代程序法治價值理念，更是實體生存之來源和前提。例如：程序是實體之母，或者程序法是實體法之母[10](P7)。其實，釣魚執法在于程序出了法治問題，根本沒有主動遵循法治程序，根本沒有樹立程序的法治觀念，根本沒有程序是實體之基礎的理念，根本沒有程序的獨立價值，根本沒有程序提升實體的價值精神，共同造成程序本位要素缺位，難以充分滿足現代法治的程序要求。

2.誘惑偵查程序分析。釣魚執法不僅沒有主動遵循現代法治程序，而且公然“引進”了誘惑偵查程序，但在法理上存在諸多問題。釣魚執法是利用“執法圈套”誘惑偵查，引誘相對人按照預設的虛假“誘餌”前行，最終落入“被執法”的圈套，不能在程序法治上產生預期法律效果。執法圈套是誘惑偵查的外觀表現，執法效果歸于“零”，屬于行政程序違法。

3.程序正義分析。程序正義是現代法治的程序要求和保證社會秩序公正的程序武器。法治不僅要求實質正義，更要求程序正義，沒有程序正義的法治保障，社會秩序和諧與公正將是“天方夜譚”?，F代法律程序所實現的最低限度的程序正義要求至少應當包括：程序中立性、程序參與性和程序公開性。它們反映在現代行政程序中，可分別概括避免偏私、行政參與和行政公開這三項原則[5](P247～248)。據此分析，釣魚執法無法保持執法程序的中立地位，無法保證程序參與執法，無法保證執法程序公開，無法“預期到達”所對應的避免偏私、行政參與和程序公開的程序正義結果，共同表明程序正義沒有“生存空間”。

4.程序性權利分析。程序具有獨立的法治價值，程序性權利便應運而生。其實，程序性權利不僅為實體性權利提供實現方式、途徑等，而且在權利遭受不法侵害時提供積極有效的救濟手段，以實踐社會正義[11](P177)。據此，釣魚執法中難有程序性權利保障，更不用說實現實質性權利，在相對人受到不公正、不合法的侵害時，根本沒有積極有效的救濟手段，根本沒有必要的程序保障，根本沒有法治理念的配合，最終無法實現程序正義。

5.程序公正性分析。程序既有正義要求，還是程序性權利，更要完成程序公正的價值任務。所謂程序公正是一種行為過程的公正，是具有一定時空順序的行為過程的公正。反之，這種行為過程所導致的行為結果之公正為結果公正或實體公正[12](P45)?？梢姡绦蚬w現程序過程性公正，體現特定的時空次序公正，為保證實體公正提供保障。釣魚執法在程序公正方面做得非常不到位，直接破壞程序公正，違背了基本程序公正原理，突出表現為：既做運動員又做裁判員，自己做自己的法官，根本不可能涉及程序所追求的公正價值，根本不可能保證公正的實體結果，根本不可能完成程序公正的價值任務。

6.行政禁止補辦程序。程序既是公正的保障機制，又是公正的體制程序，更是公正的機制體制學理。行政程序具有即時性、當時性和一次性特征，不得事后補辦，否則將構成行政程序違法，此即“行政禁止補辦程序”。根據無法即無行政原理類推出無程序即無行政規則，即禁止行政補辦程序，即使補辦也不能發生預期的法律效力，即制度規則上不認可補辦程序，符合現代法治程序的價值要求。

由此可見，釣魚執法需要程序衡量，程序本位性是總體分析，誘惑偵查是手段程序，程序正義是目標程序，程序性權利是獨立目標，程序公正性是追求目標，行政禁止補辦程序是保證程序公正的救濟型機制。上述程序性分析盡管不可能過于全面具體，但是具有代表性，共同剖析出釣魚執法的程序非公正因子。

四、釣魚執法的法治利益分析

行政執法本來是公正、公平和公開的，應當符合現代法治利益標準。釣魚執法基于執法利益啟動之，原始沖動是通過執法過程獲取執法性經濟利益，必然緊密聯系各種利益鏈條，必然會沖擊執法的公正性，必然會影響執法的法治質量。

1.委托利益分析。釣魚執法成為中國特色的執法方式，利益委托是核心關鍵，進而根據利益要素產生權力污染。例如，在權力委托關系中，由于各方不可避免地加入了自己的角色利益，使最初的意志發生變異，即為“傳聲污染”：在權力委托關系中，由于參與各方的角色利益滲透而帶來的政府權力意志的異化現象[13](P53)。可知，在釣魚執法過程中，行政機構主動將權力委托給沒有執法資格的他方，以獲取行政處罰的“證據”，他方當然不可能提供無償的“義務勞動”，而是需要利益分成。行政機構通過權力外包獲取經濟利益，他方通過支出“勞動”獲取經濟分成，雙方“利益共贏”完成權錢交易，實質上犧牲了法治利益，破壞了法治秩序，打亂了法治生態。

2.執法經濟利益分析。釣魚執法基于經濟利益啟動，追求經濟利益為目標，完成利益分成是目的，以經濟利益作為執法根據的考慮因素，不是為了人民的根本利益，而是為了追求行政罰款方面的經濟利益：既有行政機構主導的利益大頭，又有“魚餌”的利益分成，更重要的是將行政權力利益化、市場化和對價化，重創法治的理想秩序狀態。其實，“鉤頭”和“鉤子”畢竟不是政府執法人員，在經濟利益的誘惑下，他們有時會瞄準私家車主，通過與執法人員配合并引誘私家車主交易的方式，將私家車當作黑車查處[14](P206)?？芍?，釣魚執法完全屬于執法經濟范疇，“鉤頭”和“鉤子”受聘于行政機構，在經濟利益推動下選擇性“執法”，本質上不屬于法治執法，而是追求經濟利益的執法手段；執法價值目標不是法治，更不是人民利益，而是人民幣利益。

3.美德善行利益分析。美德既是社會的善良追求，又是人性的善良本性，還是法治秩序的原始基因。其實，美德的理論不再像(亞里士多德)“居中”或者像(休謨)“歡快”，而是作為對距離的回應，使行將評判群體效益性的觀者變得公正并遠而視之[15](P205)。據知，釣魚執法與美德的標準相差甚遠，與美德善行漸行漸遠，即美德善行無法運行于釣魚執法，原因是基于道德非善的行為，與法治善良價值背道而馳。

由此可見，從上述方面反向分析釣魚執法，諸多方面無法滿足法治追求價值，在委托利益過程中權力受到污染，行政機構不可能代表人民利益，與法治標準相距較遠，執法經濟利益是“罪魁禍首”，美德善行是道德判斷標準。

五、釣魚執法的證據性分析

釣魚執法中的證據存在諸多的法治難題，法律效力有法治障礙的根本原因在于所取證據的法律效力，證據是行政處罰的事實核心，如果沒有被取證的客觀事實證據，再完美(善)的法律根據都沒有可適用的情形，否則無法完成行政處罰，無法依托執法獲取經濟利益。

1.利益證據。釣魚執法基于利益而生，利益證據是突出特征，它難以保證事實準確、證據公正和程序正義，以利益為首要判斷標準，公平、公正居其次。利益證據是釣魚執法的必然結果，釣魚執法反過來制造更多的利益證據，難以契合現代法治理念，當然不能作為(釣魚執法)“定罪量刑”的法定證據。

2.誘惑證據。誘惑證據屬于制度性“惡”，法治要求摒棄制度性“惡”，即來源于“惡”的證據既不能作為“定罪”的事實根據，又不能作為“量刑”的法律根據，更不能作為法治價值判斷標準。其實，誘導型偵查的底線要求是：政府不能為了偵查、追訴的需要而誘導本來無意實施犯罪人的去犯罪[16](P39)。但是，釣魚執法基于經濟利益執法處罰，自制“犯罪工具”并創造“犯罪條件”引誘他人實施“犯罪”，構成“共同犯罪”，跨越了誘導型偵查的法律底線。據此，誘惑途徑獲取的證據是制度“惡”，既突破了取證的法律底線，又重創了取證的道德準則，更傷害了理性取證的人性情感，理所當然不能成為定案的法定證據，根本不能發生法治效力。

3.毒樹之果證據。行政程序的毒樹規則比刑事程序寬松，毒樹之果是證據效力的排除規則，運用之保證不產生證據效力。原因在于：為保障人民權利，貫徹法治國原則，行政程序應有“毒樹果實”之適用，只是在“毒果”證據能力之認定上[17](P99)?？芍烎~執法基于毒樹之果原理獲取的證據，所取之證理應被排除在合法范圍之外，不能發生預期的法治效力，以保證法治證據的法律原貌。

4.暴力證據。暴力是法治的天敵，盡管法治社會不能根除暴力，但能在較大范圍內減少暴力，這說明法治社會仍然有暴力痕跡，有暴力必然會暴力取證。例如，釣魚執法是暴力取證的典型代表，屬于利益誘惑型的暴力取證。其實，強制力量是通過物理的手段強行對人的身體及生理需求的改變或者懲罰的抑制，而不是通過說服、勸導所形成的內在觀念來獲得服從的。強制力的基本形式是暴力，暴力是強制力的基礎，也是強制產生效力的力量[18](P19)?？芍?，釣魚執法通過利益引誘完成暴力取證，其強制力來源于物理外力，既不是法治的說服教育，又不是自愿行為，更不是法治精神上的合法行動。據此，釣魚執法中運行暴力取證不符合法治理念規則，不能衍生法治因子，不能取得法治效力，不能產生證據效力。

由此可見，有選擇性地從利益證據、誘惑證據、毒樹之果證據和暴力證據角度相對全面地剖析釣魚執法中的取證規則，難以契合現代法治步伐，難以符合現代法治理念，難以做到公正、公平、和平和公道取證，難以排除惡性取證，不能獲得法治支持的證據效力，不能被作為定案的證據。

六、釣魚執法的法律性分析

釣魚執法是被異化的行政行為，既是行政執法范疇，又是事實性的執法行動，更是法律性和事實性交融的產物，所呈現出來的法律性有所變異，與現代法治理念有差異、有距離和有時差。

1.行政執法的法治分析。釣魚執法總體屬于行政執法范疇，但“釣魚”方式改變了執法的本質屬性。其實，行政執法不是簡單地落實和執行法律的過程，而是可以看作一個擺正權力與法律、權力與權利關系以及同等看待實體與程序、合法與合理的過程。行政執法的實質是行政機關實施行政行為要有法律根據，受法律規范制約，所強調的是行政機關對法律的敬畏和服從[19](P321)。可知，釣魚執法既不是真正落實執行法律，又不是主動擺正法律與權力之間關系，還不是正確處理合法、合理和合情的關系，更不能保持對法治的敬畏和服從，而是行政任性行為，擴張了行政權力的適用范圍、適用強度和適用方向。

2.法律強制性分析。法律原則上具有強制性，行政行為具有法治強制性，依靠法律強制性運行。其實，行政行為是對相對人權利義務狀態產生影響的行為，要使這種行為產生的效果處于可靠的、確定的狀態，具有權威性，保證秩序的形成和存續，需要法律上的力量作為保障[20](P94)。可知，釣魚執法依托行政機構，靠權力強制性執法，這不屬于法治意義上的法律強制性，與法治強制力有差距。

3.行政欺騙性分析。行政的追求目標是誠信，政府誠信是行政運行的根基。法治政府應該主動遵循誠信原則，法治行政必須按照誠信規則運行，運用誠信思維管理行政機構，行政機構的所有行為不得突破誠信的法治和道德底線。因而，政府行政執法奉行的基本原則是以合法、公開、公正的形式進行，而釣魚執法完全背離了行政法治原則，以欺騙的方式實施[21](P74)。釣魚執法公然違背政府誠信公道原則，公然突破誠信的法治底線，公然挑戰人性道德底線，公然采取欺騙性方式執法，公然踐踏誠信的自然法思維。

由此可見，釣魚執法既不能完全符合法治意義上的行政執法標準，又難以完全滿足法律強制性要求，還是行政欺騙性的事實行為，總體上與法治標準有較大的法律差距，與行政執法的法治要求仍然有距離，其強制力并不是完全根源于法律，而是基于事實行為形成的強制力，背離了行政法治軌道，使用欺騙方式完成“執法任務”，目的不在于法治執法，而是經濟執法獲取經濟利益。

七、釣魚執法的合法性衡量

釣魚執法是中國的“客觀存在”，經過上述多方面的法治分析發現了不少問題，還需要作合法性衡量評價，尤其是根據不同的標準、從不同視角運行不同思維來共同衡量之，衡量出其是否合法的整體和分項結論，并為后述的道德性衡量奠定法治基礎。但是，合法性衡量釣魚執法前，需要提前預習價值衡量的規則標準，尤其是面對不同層面的衡量尺度，如何去具體衡量有特定的規則。例如，判斷行政行為效力邏輯規則：一般情況下用合法性判斷；不能合法性判斷的情況下用目的性和倫理性判斷；在合法性邏輯判斷結果或法律規定明顯背離行政目的、倫理規則的情況下，用目的性和倫理性矯正判斷；當行政目的與倫理規則沖突時，優先適用倫理規則[22](P95)?？芍袛噌烎~執法作為行政行為的法律效力，需要遵循合法性——目的性和倫理性-倫理規則判斷的方法路徑。據此，筆者率先提出堅持法治(合法性)判斷優先，道德性判斷緊隨其后的創新法治路徑。

1.有用性衡量合法。中國有久遠的非法治傳統，即使強制推進法治社會建設，非法治習慣做法仍然非常有“市場”，尤其是習慣性地將“有用性”作為衡量合法的重要判斷標準。在此借鑒：保安執法的違法性顯而易見，從頭到尾都找不到合法因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成為違法性的“不可抗力”[23](P42)。事實上，法治是良性規則，以是否符合公正、公平的法治價值，是否符合法治誠信原則，是否優化社會秩序，是否符合程序正義，是否滿足(不突破)社會道德正義底線為根本判斷標準來判斷合法與否，與事件的事實“有用性”沒有任何關系，甚至相當多具有臨時“有用性”的行政行為是公然破壞法治秩序的違法行為。據此可知，保安執法之所以大行其道，最有力的支持根據是“有用性”，而行政機構信賴并大力推行釣魚執法，除經濟利益沖動之外，最能說明理由的是它具有事實上的“有用性”。

2.合法性衡量合法。合法是非常抽象的法治概念，區分合法與否的具體標準諸多，但宏觀性的區分標準還相對一致。合法和違法的界定標準主要在于：法律法規要求、法定程序、法定目的、法定權限和法定職責等方面，也就是說，如果完全符合上述標準即合法，否則將是違法[24](P28)。據知釣魚執法，既在法律法規要求上沒有依據，又沒有法定程序可言，還沒有明確的法定目的，但只有經濟目的，更沒有法治性的法定權限和對應的法定職責，“行駛”于法治軌道無法滿足合法性標準。

3.行政行為的法律構成衡量合法。與釣魚執法最相近的行政法理論是行政行為，根據不同的標準有合法與違法行政行為之分。合法行政行為指符合法律、法規要求的行政行為，如證據充分，適用法律法規正確，符合法定程序、遵守權限，符合法定目的等等。違法行政行為指違法法律法規要求的行政行為，如主要證據不足的，適用法律法規錯誤的，違反法定程序，超越職權的，濫用職權的，不履行法定義務的等等[25](P209)?？芍?，法律法規的宏觀標準在于行政行為合法與否，微觀標準在于：證據充分與否、適用法律正確與否、符合法定程序與否、主動遵守法定權限與否、符合法定目的與否，上述客觀和微觀具體標準都難以表明釣魚執法合法。

4.合法價值衡量合法。合法性衡量是實踐角度的評價判斷，合法價值衡量是價值評價判斷，兩者是法律實踐與理論價值的關系。其實，合法是法律事項的重要價值判斷標準，肯定性法律評價必須要滿足合法價值。合法價值主要是作為衡量性的判斷價值，以是否符合法律規定為基本準則來判斷，符合法律規定即為合法，否則即為不合法[26](P306)。據此分析，釣魚執法在法律價值評價上難以滿足合法判斷標準，既不能滿足法律實踐評價，更不能滿足法律價值評價，屬于沒有合法價值的不合法情形。

5.時空公正衡量合法。時空公正是全新原創的法學概念，主要包括準時公正和完整公正范疇，前者是從時間上準時來衡量公正，后者是從完整性方面衡量公正。例如：準時公正衡量合法，不遲到準時到達的公正為“準時公正”[27](P72)。另外，善始善終，完整公正：完整公正是做人為事必須有頭有尾、善始善終，才能完成全部公正，不完整的公正其實也是一種不公正[28](P36)。據此分析，釣魚執法難以完全滿足時空公正價值，構成合法有難度，原因在于執法目的是追求執法經濟利益，排除對相對人的公正價值，沒有滿足準時到達的公正，難以企及完整狀態下的公正。

6.強制性衡量合法。強制性是法律的重要標志，但不是唯一標志；既是行政措施的保障手段，又是行政行為的核心外觀特征。其實，強制性行政只是一種必要的行政手段，而非行政權的內核。為了實現更多的公民自由，行政法必然要通過控制強制性行政的非理性擴張來減少強制與自由的對立[29](P66)。據此分析，行政強制是行政處罰的保障手段，既不是限制適用強制手段，又不是減少強制增加自由，是通過非理性的強制擴張達到“預期目標”。進而分析，釣魚執法是有強制性的引誘型執法，相對人在不知情的情況下被動接受處罰，不符合合法的理想標準，難以達到法治型合法狀態。

7.自由權衡量合法。合法是多方面的綜合體，自由權可以作為重要的衡量標準。釣魚執法實質上是行使行政管理權，在管理過程中產生行政管理行為，與相對人的自由權有價值沖突。因此，一切不符合自由權實現的管理都不合法，一切不能保障自由權的存在和運行的管理不符合法價值標準，一切以犧牲法自由價值為代價的管理都不符合法治文明，一切為了急功近利以自由為代價換取“立竿見影”效果都不符合法治理念，一切以現實存在的合理性忽視合法性的舉措都不合法[30](P102)。據此推之，釣魚執法既直接破壞影響實現自由權，又不能保障合法運行自由權，還不能滿足現代法治文明標準，卻以犧牲自由權益為代價追求即時效果(執法經濟利益)，以執行領導意志查處違法行為的“有用性”掩蓋行政違法性，與合法還有相當遠的法律距離，客觀上構成違法。

由此可見，釣魚執法在法治道路上難以滿足合法標準，盡管合法性衡量標準多種多樣，但技術上只能選取最重要的“代表”論述之。例如：有用性不能代替合法性，合法性實踐不能表明理論上合法，行政行為的法律構成不能表明技術上合法，合法價值不能衡量法律價值合法，時空公正不能提供合法的公正價值，強制性不能表明合法，自由權保障更不能提供合法的法律材料。

八、釣魚執法的道德性衡量

道德既是法治的原始基礎，又是構成合法性的道德基礎，還是道德價值精髓。合法性衡量釣魚執法之后，繼續作道德性衡量有助于完善法治整體，有助于夯實合法性根基，有助于提高更嚴格、更高的衡量標準，有助于用道德價值判斷其合法性。釣魚執法不僅僅在于實踐層面的合法與否，而且在于道德層面的合法與否，道德上合法才是真正合法，道德上不合法而事實上合法并不是貨真價實的合法。據此，道德性衡量釣魚執法既有法治實踐需要，又有道德規則指引，更有道德價值追求，各方面共同構筑出全方位的合法體系來共同衡量合法性。

1.道德行為衡量。道德既是行為規范，又是行為規則，指引向善良道德方向前行。道德規范主體行為是重要的道德價值，使之有立場、有原則和有方向。其實，道德行為是在一定的道德認識支配下表現出來的有利于社會或他人的行為，道德行為選擇也就是關于道德價值的選擇，邏輯指向是求善[31](P213)。據此推論，釣魚執法喪失道德價值，行政機構主動失守誠信原則，故意引誘相對人違法，通過突破道德底線方式獲得處罰“證據”，這些共同表明釣魚執法表現為道德失范，不僅沒有主動遵循道德行為準則，而且主動破壞道德價值規范，構成道德層面的不合法。

2.道德規則衡量。道德行為是具體行動，向道德方向前行還需要類似于法律規范的道德規則指引和規范，但道德要求更為嚴格。其實，道德規則作為一種關于道德生活的有條理的表述和有約束力的規定，是人們在處理道德問題的長期過程中所總結出來的理智結晶。人們通過對這些情境的多次觀察與反復提煉，能夠比較穩定地把握其中的關鍵價值和相關訴求，這些經驗做法得到生活群體的認可，被表述為或規定為各種各樣的行為規則[32](P245)。據此分析，釣魚執法沒有主動按照道德規則行事，盡管道德規則沒有法律強制力，主要靠行為者的道德自律。畢竟道德規則是人們在長期生活中反復、經常歸納出來的經驗法則，具有最高道德效力，但是釣魚執法的行為者卻“視而不見”，難以符合道德規則下的合法。

3.善良價值衡量。道德價值的原則是善良，核心也是善良，善良意志是道德的外觀表現，即道德正向追求善良，通常不特定說明解釋即表明道德善良，用來衡量特定事項。其實，道德善良既是無條件的義務，又是無條件的善良，更是道德價值合法與否的判斷標準。例如，善良意志是單純出于義務而行動的意志[33]。善良意志就是無條件的善，就是價值判斷的最終標準[34](P338)。據此推論，釣魚執法為了經濟目的追求經濟效用，不擇手段完成“執法任務”，不可能從善良道德出發，不可能具備道德善良價值。從道德價值善良價值方面衡量，釣魚執法既不可能契合之，又不能追求之，更不能通過執法行為完成“道德任務”，更不可能構成法治合法。

4.道德誠信衡量。道德誠信既是社會運行的基石，又是法治社會的價值基礎，更是法治政府的道德準則精髓，這要求政府必須主動講求誠信。畢竟政府沒有誠信，執法者犯法，不僅毒化人們守法的環境，而且它本身以極不道德的手段引導人們的腐化，在這種的社會中，人們即無法樹立良好的道德風尚[21](P75)。可知，釣魚執法是行政機構喪失政府誠信的極端表現，既樹立了故意違法的“榜樣”，又毒化了社會守法的良好風尚，還引導全社會以非誠信方法“為人處事”，進而敗壞社會道德風尚，政府誠信形象被污損得“一塌糊涂”。據之，用道德誠信衡量釣魚執法，無法尋找出任何誠信的影子，無法探尋出法治誠信的基因，無法推論出道德誠信的結論，以道德為基礎的誠信價值與之沒有任何關系。

5.人性道德衡量。德性是人性道德的集合體，追求人性道德需要保持良好的德性狀態，善良優良的道德性是道德的精華濃縮。其實，德性是一種實踐理性的自覺，并且擁有一種良知的力量去控制一個人對普遍法則抵抗的傾向，這種力量雖然不能直接地被覺察到，但仍然可以從道德命令中推斷出來[35](P82)。據此分析，用人性道德衡量釣魚執法，既沒有體現理性自覺，又沒有體現道德良知，更沒有善良的道德支持，人性道德與之相差甚遠，難以彰顯德性合法性。

6.道德命令衡量。道德靠自覺運行，對于遵守道德的主體來說，道德是絕對命令，不需要外在強制力可以自覺完成“道德任務”，甚至比法治強制力更有實效。例如，絕對命令是一項規則，不僅指出而且使得主觀上認為是偶然性行為成為必須要做的，因而作為一個有道德的主體必須根據此種規則去行動[35](P140)。其實，道德屬于自覺類型的道德性規則，核心是絕對命令，既可以主動完成道德義務，又可以保證道德實效，還可以引導道德主體主動履行道德良知，發揮道德善行的價值效用。據此分析，釣魚執法是行政機構的自我設計的非道德圈套，其實稱為惡性道德誘餌不為過，既不能體現道德良知，又不能對道德主體產生積極引導作用，還不能形成社會的善行品德，更不能打造良性的道德規則，對國家社會、政治社會和市民社會都帶來無窮的后患煩惱，這些都根源于“道德絕對命令”的基本原理，進而表明既不符合道德絕對命令的合法標準，又不符合法治的合法標準，還不符合道德理性的合法標準。

7.道德正義衡量。道德原則上是正義，例外是非正義，即道德原則上代表正義并且是對正義的道德追求，這種道德義務建立于自然義務基礎之上，自然義務是天生無需他方證實、證明，具有不證自明的原始特色。其實，對正義的道德義務附加在一個自然義務之上，那個自然義務的自然動機就是以一種集體的方式被重新導向的自我利益。正義的義務被集體地重新導向的自我利益中引申出來的一種義務，那種利益就構成我們對正義的自然義務[36](P393～395)。道德正義是建立于自然義務基礎之上完成對正義的義務，既是道德正義，又是對正義的自然義務。據此分析，釣魚執法既不構成道德義務，又不構成對正義的道德追求，更不構成自然義務，反而在權力任性基礎之上自我行動，既不能保證追求道德正義，又不能追求自然道德價值，還不能滿足正義的法治價值，更不能從道德正義標準滿足合法價值。

8.意志自律衡量。道德品質上是善良，行為實質上是自律，外觀上是道德意志，意志自律成為道德的核心魄力，通過道德自律主動完成道德義務，取得最高的道德績效。其實，這種不受個人感性欲望、感官經驗支配的行為，就是一個人在按照理性法則要求行為，就是一個人根據內心道德法則的行為。這個行為不是來自于外在的強制，而是來自于內心的法，是個人服從自己內心的法，這就是意志自律[34](P341)。據此可知，釣魚執法是執法官員的主動故意行為，根本不考慮道德價值，根本不考慮道德自律約束，根本不考慮道德誠信規制，根本不考慮道德意志的善良規范，根本不考慮內心道德法則。據其中，核心關鍵在于沒有道德意志自律，沒有非成文道德規范約束，讓“執法”行為“為所欲為”，既不符合道德規范，又不符合法治合法，更不符合道德合法，是喪失意志自律的道德違法行為。

9.道德惡的反向衡量。運行正向思維剖析了道德的方方面面，釣魚執法不能符合道德合法標準，不能滿足道德價值，不能按照道德規則運行，總體上屬于惡性事實。為此，運用道德惡反向衡量釣魚執法，與正向衡量共同構成道德性衡量整體。其中，道德正向衡量是原則，反向衡量是例外補充。其實，惡是一種客觀事實，人們對惡的評價是對這種客觀現象的反映。惡的價值屬性不僅屬于客觀事物，而且是從社會關系中邏輯地產生出來的，即惡是在社會道德關系中所具有的消極意義，是對社會道德的要求的違背[37](P18～19)。推論可知，釣魚執法本質上屬于道德惡，屬于客觀現象、客觀事實的客觀反映，對道德具有反向影響作用，既破壞社會道德價值，又破損道德秩序，還為道德社會制造惡因子，進而表明本質惡性，加劇了非合法性程度，即運行道德惡衡量之，釣魚執法沒有道德合法的基因。

由此可見，道德性衡量釣魚執法既是道德理論創新，又是法治思維創新，更是道德法治融合創新，在法治合法性衡量的基礎上，繼續以更嚴格的道德標準衡量之，判斷衡量是否符合道德價值標準，是否契合道德規則，是否與道德行為同道，是否與道德意志自律同心，是否符合道德善良價值，是否基于道德誠信為之，是否是人性道德的結果，是否主動遵循道德命令，是否追求道德正義，是否與道德惡反向運行。只要符合上述道德標準，滿足上述道德價值，契合上述道德規則，追求上述道德目標，以道德善良為核心，實現道德正義，積極向道德原則靠攏，才能完全符合道德合法標準?？墒?，釣魚執法無法滿足道德的上述技術要求，無法具有獨立的善良道德價值，無法在道德基礎之上創新法治價值，無法滿足道德合法規則。

綜上撰述，釣魚執法的問題多多，法治問題更是“多如牛毛”，只能有代表性選取其中的“代表”重點著墨論之。在此，類比借鑒輔警執法，它既沒有法定職權、職責，又沒有法定程序可遵循，還沒有主體上的合法“名份”，完全是現實社會中針對客觀問題所采取的臨時措施，根本沒有考慮其對法治的負面影響，根本沒有契合現代法治理念，根本不能緊跟依法治國步伐，根本沒有顧及帶給法治的“負面清單”[38](P107)。據此，釣魚執法同樣存在法治傷害，外觀癥狀可能不太明顯，但卻無法準確估量長遠的惡性后果，當時極可能“不痛不癢”，表現為“未發現明顯異?！钡慕】禒顟B，事實上為將來的“法治病癥”制造了無數病理基因，如同違背自然規律的控制性人口政策，當時不會感覺到“陣痛”，隨著時光的流逝，人口“慘痛”會在不遠的將來“光臨駕到”，屆時后悔是既無用又無效，一切措施都解決不了任何問題。因此，釣魚執法對法治社會、法治國家和法治政府都會帶來無窮的法治傷害，用道德和法治清除滋生釣魚執法的土壤空氣，熔斷釣魚執法的利益體制機制，鏟除釣魚執法的利益垃圾，才能培育依法行政的法治新生態、新業態和新常態，才能逐漸形成法治執法的新思維、新觀念和新方法，才能打造道德執法的新環境、新平臺和新工具，才能形成道德和法治衡量的新視野、新創想和新思考。

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[責任編輯：張昌林]

The Legal Analysis in Fishing Enforcement

HU Li-ming

(School of Law，Minzu University of China，Beijing 100081，China)

From the departure of whole analysis of rule of law，we focused on the analysis of Fishing Enforcement problems of rule of law through operation of the subject，legal procedures and legal interests of the rule of law by legal and moral measure its rule of law and moral values according to evidence and legality.It results in damage of rule of law for society，country and government of rule of law，and it is necessay to to remove breeding its soil and air，to fuse its system and mechanisms of interests，to eradicate its garbage of interests.It is possible to cultivate new ecological， new formats and new normal of rule of law，and to form gradually new thinking， new ideas and new methods of enforcement of rule of law，to create new environment，new platform and new tools of moral enforcement，to form new horizons，new imagination and new thinking of measure of moral and rule of law.

fishing enforcement;administration according to law;administrative enforcement; administrative ruthority；rule of law;morality

2016-07-15

胡利明(1979-)，男，湖北孝感人，中央民族大學法學院博士研究生，經濟師，主要從事法治理論研究。

D912.1

A

1004-7077(2016)06-0082-11