掛靠造成建設工程施工合同無效的工程造價糾紛處理

文/畢雅娟 中鐵六局集團北京鐵路建設有限公司 北京 100036

掛靠造成建設工程施工合同無效的工程造價糾紛處理

文/畢雅娟 中鐵六局集團北京鐵路建設有限公司 北京 100036

文章闡明了現階段建設工程施工合同工程造價糾紛的處理現狀。提出“掛靠”提起導致建設施工合同無效的主體，應是建設工程施工合同的合同雙方或因承包人怠于主張權利而起訴的實際施工人。“掛靠”行為的違法性會導致建設工程施工合同被認定無效。在合同無效的情況下應該區分建設施工合同是否竣工驗收合格，分別情況支付工程款，驗收合格的情況下應支付工程的成本造價。在發生設計變更的情況下即使合同無效設計變更導致施工中投入的人力﹑物資﹑機械設備等直接費用的增加，應該給予計價；規費及部分管理費根據實際投入及過錯原則由合同雙方按過錯分擔，確定最終支付金額。在合同履行過程中定額發生變化，合同被認定無效后，如套用新定額會導致比合同有效獲得更多收益，法院應本著公平﹑折價補償的基本原則套用合同中的定額。在合同履行過程中造價信息發生變化，合同被認定無效后，當事人未申請參照合同，應該采用訂立合同時履行地的造價信息價格。

掛靠；建設工程施工合同；工程造價糾紛

在建筑領域沒有資質或資質較低的企業或個人借用有資質企業名義對外承攬工程的在實務中常被稱為“掛靠”。我國建筑行業始終在嚴厲打擊此種建筑違法行為，但“掛靠”引起建設工程各類糾紛卻時有發生，“掛靠”資質產生建設工程施工合同造價糾紛的處理在司法實務中存在分歧，加大了工程造價糾紛處理結果不可控性，使“掛靠”雙方存在通過使用他人資質參與建筑市場競爭獲利的僥幸心理，不利于建筑市場的規范良性發展。

一、建設工程施工合同造價糾紛處理現狀

建設工程施工合同造價糾紛主要是指對建設工程施工合同計價標準﹑計價方法﹑設計變更﹑造價信息調整等影響工程造價有關問題不同認識產生的糾紛。建設工程造價糾紛發生原因復雜，往往涉及金額較高，法院在處理造價糾紛時出于保障合同雙方交易穩定的考慮，根據不告不理原則并不主動審查掛靠人以被掛靠人名義訂立的建設工程施工合同效力，而是直接進入如何確定計價標準﹑計價方法﹑價款結算等直接與工程造價相關的糾紛處理。當建設工程施工合同一方主張因“掛靠”行為導致合同無效時，法院才會在先行認定合同是否無效的基礎上，審定工程造價。這就需要分清工程成本造價與工程價款的關系，界定雙方應承擔的損失與應獲得的工程款的關系。

由于造價糾紛的處理涉及較多建筑行業專業知識,人民法院審理有關建設工程造價糾紛的案件時，不能準確把握工程造價知識，因而過多的依賴建設工程造價鑒定機構的鑒定,把鑒定機構的鑒定意見作為工程造價確定的結論，并依此作為出判決。雖然根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）明確規定，“對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定”。但由于工程相關知識的欠缺，法院難以衡量爭議部分的應由法院作出裁決的范圍。如果爭議雙方并不認可對全部事實即工程整體造價進行鑒定，法官則難以衡量具體提交鑒定的范圍﹑提交鑒定的依據﹑鑒定結論在整體判決中的地位等。

工程鑒定機構接受鑒定委托后，也要根據建設工程施工合同約定﹑變更簽證﹑計價約定等確定建設工程造價。比如計價依據的確定，在套用定額時，約定不明的情況下，需要套用何種定額，往往成為鑒定機構自主決定的事項，法院并不干涉。采用清單計價的，因為套用不同時期﹑不同地域的信息價也會產生差異。鑒定機構一般有合同約定的從約定，沒有約定的鑒定機構也具有一定自主選擇權利。雖然各地對鑒定機構管理有指導性意見，也有工程造價領域的行業規范標準，但鑒定機構的實際自主權仍然較大，再加上鑒定人員素質良莠不齊，鑒定收費混亂，也造成了爭議雙方當事人對鑒定結論不服申請重新鑒定，鑒定結論由于案件當事人異議反復修改，使得鑒定過程久拖不決，影響了審判進度，造成了大量同案不同判的情況。

二、掛靠造成建設工程施工合同無效的認定

（一）提起建設工程施工合同無效的主體

實踐中，雖然“掛靠”行為存在，但并不必然導致建設工程施工合同無效，發生合同被認定為無效，往往是基于在產生工程造價糾紛后，建設工程施工合同的雙方當事人或借用資質的實際施工人，基于對工程價款結算﹑支付的爭議，在提出工程價款支付請求的同時，向法院主張由于“掛靠”行為的存在，雙方簽訂的建設工程施工合同無效，從而達到沖破施工合同支付工程價款的目的。此類糾紛應該按照合同糾紛處理，原則上應由合同雙方當事人即工程建設方或承建方，也就是發包人與承包人作為提起訴訟的主體，主張合同無效。如果是實際施工人主張權利，由于發包人對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工人作為權利主體提起訴訟的，經審理查實，應該駁回起訴，告知其由合同發包人主張權利或直接向合同發包人主張權利。除非實際施工人與發包人在施工過程中已形成事實上的權利義務關系，承建方怠于主張權利或因破產﹑被吊銷營業執照等原因不能主張權利時，實際施工人可以作為權利主體提起訴訟，同時應追加承建方為訴訟當事人。

（二） 掛靠行為的認定

當確定了提起建設工程合同糾紛的主體適格后，根據有關法律及司法解釋認定是否存在掛靠行為。《建設工程司法解釋》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的所簽訂的施工合同應當認定無效。“掛靠”行為主要具有以下特征：

掛靠人不具備從事建筑活動的主體資格，這既包括從組織形式上不具備資格，如法律要求承包人是具備獨立承擔責任能力的法人組織，而掛靠人是無法人資格的個人或其他組織；也包括掛靠人不具備法律所要求的承建工程所需要的資質，或者雖有從事建筑活動的資質，但這種資質不是承攬建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人對外以被掛靠企業名義進行工程施工活動，并向被掛靠企業交納一定數額的費用，作為“管理費”。第三，由掛靠人自行對承建的項目經理管理﹑獨立經營獨立核算，被掛靠人不真正參與工程項目管理。第四，形式隱蔽，不出現糾紛往往難以被建設方發現。因此判斷施工人是否進行了掛靠，可以從雙方的財務資金聯系，資產聯系，參與項目的施工管理人員有無嚴格﹑規范的人事任免﹑調動聘用手續﹑社會保險關系等方面核實。

根據“掛靠”的特性，具體說來，有下列情形之一，就應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同：⑴非法人組織以具有資質的法人建筑企業的名義承攬工程；⑵非建筑行業企業借用建筑企業名義承攬工程；⑶同一資質序列中低等級資質企業借用高等級企業資質承攬工程⑷不同資質序列的企業以另一資質序列企業名義承攬工程；⑸有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。此外也會發生資質等級高的企業以資質等級低的企業名義承攬工程的情形。這種情形雖不常見，但在較高等級的企業受到限制投標等相應出處罰的情形時，企業為了維持生存，也有采用此種“掛靠”方式繼續開展業務的。雖然實際施工的掛靠人具備承攬工程的相應資質及施工能力，但因此種行為違反了法律關于招投標的強制性規定，仍然應該認定合同無效。

三、合同無效情況下的工程價款支付原則

根據《合同法》的有關規定，合同無效的情況下，對已經取得的財物的處理方式共有三種：返還原物﹑恢復原狀﹑折價補償。但是承包人在完成建設工程的過程中投入了大量的勞動力及建筑材料，這些已經凝結在工程的建成部分中，具有不可分性，發包人取得承包人建設的工程時，其實質是獲得了承包人對工程建設投入人力物力所形成的價值的，即使施工合同無效或被撤銷，承包人的投入也無法恢復到投入之前的狀態，無法適用合同法中規定的恢復原狀或返還原物，只能折價補償。具體到建設工程施工合同無效后如何支付工程價款，《建設工程司法解釋》第二條做了具體規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因此在處理工程造價糾紛時要根據工程合格與否區別處理：

（一）工程驗收不合格

建設工程施工合同被確認無效后, 已建成并經竣工驗收的工程項目，若驗收不合格，經過修復，驗收合格的，可以按工程合格的情形來處理，但承包人應該承擔修復缺陷的費用；無法通過修復彌補質量缺陷的，承包人不能得到工程款支付，對于由此帶來的損失，應按照過錯程度，由具有過錯方承擔責任，同時無過錯方可以依公平原則及《合同法》的規定請求過錯方按照過錯承擔賠償責任。

(二)工程驗收合格

建設工程施工合同被確認無效后，已建成的并經工程竣工驗收的工程項目，經驗收合格，可以參照合同約定支付工程價款。此時的工程價款并不是合同價款而是根據按照《合同法》的有關規定對已完工程的折價補償，應該是指已建成并經驗收合格工程的成本價值。若成本價值與合同價款的存在差價則計為損失，按照過錯原則在雙方之間分配責任。雙方過錯及損失如何界定，取決于雙方的舉證；如果是單方過錯，按照締約過失追究責任。

根據我國的工程造價的計價主要采用兩種方式，一種是定額計價，一種是清單計價。“成本造價”的確定有三種方法：第一種，是套用當地適用的工程定額標準計算。第二種，按當地建設行政主管部門發布的建筑材料﹑勞務市場價格信息來計算。第三種，是無論合同采用定額計價還是清單計價都只計算為合同約定的工程款中的直接費和間接費，不包含利潤和稅金。不計算利潤，是因為合同無效承包方不應依據無效合同取得利益，故不應按照合同約定取得工程款中的利潤。稅金是履行合同應當繳納的，無效合同不應履行，承包人自然不應取得發包人支付的稅金。

在未確定用哪種方法計算工程的“成本造價”時，承包人為避免訴累，盡快爭得其應得的權益，請求參照合同約定支付工程價款的，可參照合同約定的價格支付其工程款。有人據此認為合同無效，驗收合格，承包人可以請求按照合同價款支付工程款，筆者認為這種理解是錯誤的。合同價款中包含了企業施工的利潤﹑稅金﹑間接費中企業按照不同資質登記收取的管理費，都是施工合同有效情況下產生的。合同無效的情況下，允許參照約定支付工程款，應該是指參照合同中約定已經確定的成本造價的計價方法﹑標準計算工程款。這種參照也不是必然，若當事人并未申請參照合同，可以根據法律法規規定計算成本造價，判決支付工程款。

四、合同無效情況下造價糾紛處理應注意的幾個問題

（一）設計變更

在施工過程中產生的設計變更導致的工程量或質量標準發生變化，根據《建設工程司法解釋》規定，由于這些發生變化，產生合同對該變化部分工程價款約定不明確或無法確定計價標準﹑方式的情況，如果合同中有相似條款可以比照執行的，就按照相似工程內容計價標準及方法確定工程價款。沒有比照執行依據的可以通過當事人雙方協商確定的工程計價標準和方法核算工程造價。若雙方無法達成協議，可以參照建設工程在施工時當地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準確定工程價款。雖然合同被認定為無效，但施工中確實存在設計變更問題，此條款應該同樣適用，但應該堅持合同無效情況下對已完工程折價補償原則。即設計變更導致施工中投入的人力﹑物資﹑機械設備等直接費用的增加，應該給予計價；規費及部分管理費根據實際投入及過錯原則由合同雙方按過錯分擔，確定最終支付金額。

約定采用定額計價的，依據應該用造價管理部門公布的定額確定。由于我國定額按行業分類鐵路﹑市政﹑公路等不同建筑類別使用的定額不同。因而存在同樣的施工作業內容因為選擇套用市政定額或公路定額，造成計算出的造價存在不同。因此筆者認為人民法院在審理造價糾紛過程中，在定額使用方面也應該給予注意，如果必須引入鑒定機構鑒定，在套用定額方面存在爭議，也應是法院裁量的事項，不宜完全交給鑒定機構選擇，使得鑒定機構實際代行了法院測裁決權。約定采用清單計價的，如約定使用住房和城鄉建設部制定的《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2008），在造價信息的選擇上，需要參考施工同期的工程所在地造價信息公布的機械﹑人工﹑材料等價格信息確定工程價款。

（二）計價標準變化

由于建設工程一般完成時間跨度大，比如工程施工合同訂立時間是1999年1月，于2003年完工，投標人1999年訂立合同時依據《1996年北京市建設工程預算定額》編制了工程預算并以此價格中標，訂立了合同。但在2002年4月，已經開始使用《2001年北京市建設工程預算定額》，兩者取費標準發生了變化，施工中計列的各項費用比率發生了變化，且期間北京市公布的造價信息不斷在發生變化，對工程造價有比較大的影響。在合同被認定為無效情況下，能否請求按照施工階段變化后的定額進行取費結算價款？《建設工程司法解釋》第二條確定了建設工程合同無效經竣工驗收合格，經請求應該“參照合同約定支付工程價款”，即對工程款實行折價補償的基本原則。由于法院必須經請求才能“參照合同約定”，不能主動參照，因此如果掛靠人提出按照新的《定額》核算造價，《建設工程司法解釋》并沒有明確是否準許。雖然新的《定額》也是在施工過程中當地建設行政主管部門發布的，但新的定額取費，往往造成核算出的工程造價的上升，為了獲得較高金額的工程款，掛靠人可能會主動提出認定合同無效，進而按新定額結算。但筆者認為合同被認定無效后不能使掛靠人反而因合同無效獲得更多收益，因此法院應本著公平合理，折價補償的基本原則進行裁量套用合同中的定額。

（三）造價信息調整

在施工過程中，國家或地方造價信息管理部分發布了新的造價價差調整文件，對價差信息涉及的人工﹑材料﹑機械﹑取費等費用進行調整。合同被認定無效后，是否可以根據新的造價信息調整價格方面產生工程造價糾紛，也應該首先考慮當事人是否申請參考合同及合同的約定。如當事人申請參照合同約定結算，合同中約定，當使用造價信息文件調整使相應調整價差的，應當給與調整；如果沒有約定是否可以根據造價信息文件調整價差的，應先由當事人協商。協商不一致的，根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第(二)項規定，當事人就合同價款或者報酬約定不明確，依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。因此協商不成，雖然合同無效，只要不是依法必須執行政府定價或政府指導價的建設工程內容，可以使用訂立時的市場價確定應支付的工程價款。國家或地方造價信息管理部分發布了造價信心屬于獲取市場價的渠道之一，在沒有其他可以證明市場價的證據情況下，應該采用訂立合同時履行地的造價信息價格.

結語：

建設工程造價糾紛多種多樣，引起工程造價糾紛的原因眾多，因當事人雙方對工程造價文件﹑合同約定﹑變更簽證﹑計價依據執行﹑造價調整文件等不同認識，都可能引起工程造價糾紛。本文總結了當“掛靠”導致建設工程施工合同無效時處理建設工程造價糾紛應注意的問題和應采取的思路和原則，以期能為工作中運用法律及工程造價的有關知識解決建設工程造價糾紛提供參考。

[1]毛亞敏﹑王建東.《建設工程合同的主體資格》[J].《中國政法大學學報》第4期.

[2]]谷學良﹑孫波.《工程招標投標與合同》[M].黑龍江科學技術出版社.2000年.

[3]]朱立河.《淺論建設工程價款結算的七個要素》[J].《交通財會》2007年第6期.

[4]]朱樹英.《建設工程法律實務》[M].法律出版社.2001年5月第1版.

[5]]潘福仁主編.《建設工程合同糾紛》[M].法律出版社.2007 年第1版.

[6]]馮小光.《<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>的理解和適用》[J].《民事審判指導與參考》.法律出版社.2005年.

[7]]曹建明.《民事審判指導與參考》（2002年第2卷）[M].法律出版社.2002年10月第1版.

注釋：

①薄一才﹑王剛.《建設工程施工合同糾紛案件中的工程款結算問題》[J].《中國招標》.2012-05-29

②山東省高級人民法院民一庭.《建設工程合同案件糾紛審理中的若干問題》[J].《山東審判》.2007年.