新聞立法視域下的輿論審判及其規范原則研究

■ 翁 楊

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新聞立法視域下的輿論審判及其規范原則研究

■ 翁 楊

經常有研究者聲稱輿論審判在我國愈演愈烈,甚至已經到了泛濫的程度,嚴重干擾和影響了司法獨立與公正。他們大聲疾呼,為了避免輿論審判,必須盡快出臺新聞法,對輿論實行嚴格管制。然而仔細研究,我們會發現他們的結論不僅缺乏社會科學研究的證實,也存在諸多矛盾。本文認為,在我國輿論審判并沒有論者們所說的那么嚴重,它主要是新聞職業倫理問題,其規范途徑應主要靠輿論主體的自律；立法對輿論審判應持寬容態度,其核心應該是將司法對輿論的限制規定在法定的最小限度內。

新聞立法;輿論審判;表達自由;司法公正

輿論審判概念源于“媒體審判”,是指媒體有傾向性的審前報道和評論對公正審判產生影響的現象。伴隨著互聯網的普及,輿論突破了傳統媒介的渠道限制,網絡輿論的影響力日益強大,對司法機關造成的輿論壓力也越來越大。近年來，如李昌奎案、藥家鑫案、許霆案、鄧玉嬌案等案件在審理過程中,均伴隨著洶涌的輿論。每當出現此類情況,就會出現對媒體和輿論的批評,認為輿論綁架了司法,存在輿論審判現象。輿論審判的實質是憲法所確立的表達自由權與公正審判權之間的沖突。近年來從學術界到司法界,始終存在一個強大的聲音,即主張通過新聞立法管制輿論,避免輿論審判。上世紀80年代，我國曾啟動新聞立法,由于種種原因未能如愿。黨的十八大提出依法治國的基本方針,以此為契機,新聞立法再次被提上日程。據全國人大常委會教科文衛委員會主任委員柳斌杰透露,人大目前正在研究新聞傳播立法,新中國第一部新聞專門法有望出臺。但是一直以來也存在著另一種聲音,認為當前我國新聞立法的條件并不成熟,一旦出臺新聞法,未必能有效保障新聞自由,反而有可能成為鉗制輿論、限制表達自由的有力武器。這種擔心并非毫無道理。正如王蕓生所說,新聞自由比秋云春雪還要嬌嫩。新聞立法必須慎之又慎。從輿論與司法的關系來看,如果以維護司法獨立和司法公正的名義通過立法管制輿論,稍有不慎就有可能對表達自由權和輿論監督權造成傷害。因此,在研究如何通過新聞立法規范輿論、避免輿論審判之前,對相關問題進行深入討論是十分必要的。

一、輿論審判是真問題還是偽問題

學術界一直存在我國到底有沒有輿論審判的爭論。媒介審判概念于上世紀90年代被引入我國,引起了人們長期以來對我國媒體刑案報道模式的反思。研究者們指出,我國不僅存在媒介審判,而且還相當普遍,尤其在文革時期更是泛濫成災。在文革期間,司法機關的正常秩序遭到破壞,媒體被賦予了專政機關的權力,它可以代替審判機關直接宣布某人有罪,司法審判往往只是走過場,甚至連這個走過場都可以被省略,代之以直接的群眾性批斗、抄家,甚至被活活打死。媒體之所以如此,是因為“報紙是無產階級專政工具”的觀念已深入人心。在面對敵人或犯罪時,媒體和其他專政機構目標一致,相互配合,形成了我國媒體特有的“配合和推動打擊犯罪”的刑案報道模式,只要嫌犯被抓,意味著犯罪確鑿無疑,傳媒的主要任務是配合宣傳。①長期以來人們并沒有覺得這種模式有什么不妥,以至于文革后司法機關恢復了正常秩序,這種模式依然保持著巨大的思維慣性。改革開放后,經過多年的法制教育和職業道德建設,媒體的刑案報道已有所改觀,但每當出現有影響的大案要案,這種配合式的“輿論審判”模式就會一再出現。新聞法學者魏永征評論說,我國傳統的犯罪報道中輿論審判的積習很深,人們往往以為,刑事被告人既然犯了罪,就應當打翻在地,再踏上一只腳,媒介的任務就是“配合審判”,一哄而上,把他批倒批臭,“肅清流毒”,沒有“無罪推定”“罪刑法定”這樣一些法治觀念,不懂得尊重犯罪嫌疑人的人權和人格。②

伴隨媒介市場化,言論逐步放開,特別是互聯網的普及,媒體和公眾的輿論空間有所擴大,輿論可以在一定范圍內不再秉承官方意圖,獨立表達對案件的看法,甚至對法院判決提出質疑。特別是在一些有影響性的訴訟中,比如張金柱案、劉涌案、李昌奎案、藥家鑫案、許霆案、鄧玉嬌案等,媒體和網民大量的報道和評論形成一股強大的輿論潮流,以至于有研究者指出,法官受到了輿論的壓力,所作的判決是屈從于輿論的結果。

盡管認為我國存在輿論審判的人為數眾多,且他們的觀點似乎占據主流。但依然有少數研究者認為,在我國輿論審判是個偽問題。他們的理由有三：第一,輿論審判本源意義源于英美法系的陪審團制度,所謂輿論審判就是指媒體大量的審前報道對沒有法律專業背景的陪審團成員產生了影響,使他們帶著偏見走進審判庭,被告人將無法獲得獨立無偏的公正審判,而不是指是否對專業法官產生了影響。我國的人民陪審制完全不同,人民陪審員不僅遠遠少于英美國家陪審團的12人,而且陪審員參與審判大多流于形式,陪而不審,審而不判,成為了專業法官的陪襯,對審判基本起不到實質性作用。在這種情況下,輿論即使影響了陪審員對相關事實的體認,也難于對審判產生實質性的影響。所以我國目前并不存在這種本源意義上的輿論審判。③第二,即便輿論對判決產生了影響,也難以稱之為輿論審判。因為專業法官的法律素養決定了他們具有足夠的司法理性,理應做到獨立公正判案,不應屈從于輿論。如果將輿論影響一概斥為“干擾司法獨立”和“代替法官判案”,這無異于叫民眾閉嘴,否認民眾依法享有對司法機關的輿論監督權。作為公權部門的司法機關,理應受到包括媒體在內的社會監督,同時應該保持司法公正和獨立精神。④第三,與其說憲法所規定的司法獨立、審判公正是對行政機關、社會團體和個人干涉司法審判的禁止,還不如說是對法院及法官能夠在各種“權力”博弈中保持獨立性的要求。法官必須且僅能依據法律和事實作出判決,其他諸如長官意志、媒體態度都不應成為影響判案的因素,這也是法官的基本素質和職業道德的要求。如果法官受到輿論的左右或者哪怕是細微的影響,都是悖于職業道德甚至違犯法律的。因此,“輿論審判”實際上是個偽問題,如果現實中出現了所謂“輿論審判”,我們首先應該追問的是法官的獨立性哪里去了？⑤

可以看出,上述認為我國存在輿論審判的觀點看重的是輿論對審判產生的實質性影響；而否認的觀點則拘泥于陪審團制度這一形式性因素。觀點的不同促使研究者們探究具有我國國情的輿論審判發生機制。研究者們發現,在我國輿論審判的發生機制中除了輿論和司法機關之外,還存在一個強有力的介入因素,那就是行政權力。我國的輿論和司法均受到了行政權力的強力影響,與英美等國相比,均不具有較高的獨立性。在這種情況下,官方媒體表達的輿論有時代表了官方意見,司法機關不得不有所顧忌。有時來自民間的輿論強大到一定程度,會引起行政力量的注意,行政力量往往出于維穩考慮要求司法機關順應民意,希望實現判決的法律效果與社會效果的統一。因此有學者將具有我國國情的輿論審判模式概括為“輿論影響領導,領導影響法院”⑥。張金柱案、劉涌案就是這種輿論審判模式的典型案例。也有研究者指出,輿論除了通過行政力量間接影響判決外,也會直接影響法官。他們批評說,否認我國存在輿論審判的觀點是將司法獨立和法官素質過于理想化,我國當前法官隊伍的整體素質并不盡如人意,不僅一定程度的司法腐敗證明了這一點,而且確實存在法官在審判中受到輿論影響的現象,最典型的案例莫過于藥家鑫案。審理該案的西安中級人民法院由于過于關注輿論走向,竟然在開庭時向旁聽公眾發放題為“旁聽人員旁聽案件反饋意見表”的調查問卷,用來調查統計公眾對藥家鑫應處以何種刑罰的態度和意見。雖然這一做法招致了嘲諷和批評,卻恰恰體現了輿論對法官造成的巨大壓力。⑦

在美國,傳統觀念認為,密集的有偏見的報道等于有偏見的陪審團與不公正的審判。但迄今為止這還只是個假設,并沒有得到社會科學研究的證實。其中一個重要原因在于,許多法律界人士拒絕接受這樣的抽樣調查,因為他們實際上并不愿承認自己受到了輿論的影響；特別是職業法官基本上并不認同這樣的假設。他們同樣否認陪審員會輕易受到輿論的影響,正如美國一位法官所說，“把陪審員描述為易受預審報道影響、沒有思考能力的人近乎是一種侮辱”⑧。但是在我國,法官們似乎并不避諱這一問題,他們坦言在一定程度上受到了輿論的影響。2002年至2003年,在一項由中國政法大學刑事法律研究中心主任陳光中教授主持的調查中,來自法院系統的反饋顯示,目前影響審判公正的因素中,除了黨政等機關的干預外,新聞輿論也是其中之一。⑨另一項由新聞學界人士于2010年至2011年的調查也證實了這一點,在受訪的244名司法人員(其中檢察院、法院工作人員占受訪人員的80.8%)中,有52.5%的受訪者認為“炒作新聞干擾了司法工作”。⑩

根據研究者們對我國國情的分析以及上述兩個調查結果,我們或許可以得出結論：我國雖然不存在英美那種本源意義上的輿論審判,但是就輿論對司法機關產生的實質性影響來說,輿論審判現象在我國是存在的。這是我們討論通過立法規范輿論審判現象的前提。

二、輿論審判是倫理問題還是法律問題

討論這個問題的重要性毋庸置疑。如果輿論審判是倫理問題,那么規范的途徑則是輿論主體的自律；如果是法律問題,規范的途徑則是輿論主體之外的他律。這兩種規范途徑有本質的差異,自律是基于將輿論主體(即媒體與公眾)視為具有責任心的道德主體；而他律則是基于對輿論主體的不信任,它可能意味著輿論在表達之前要接受審查，這勢必損害表達自由,因為表達自由的最直接含義就是反對事前審查的存在。

綜合國內學者的描述,所謂輿論審判主要表現為兩種基本類型。第一種類型是媒體對案件作有傾向性的報道和評論。主要表現為：(1)在法庭判決有罪之前,對涉案人員作出定性、定罪、定量刑以及勝訴或敗訴等結論；(2)在報道中使用有傾向性的評價性語言,比如“‘五毒書記’拒不認罪”“一個大學生‘屠夫’的成長”“‘黑老大’咆哮公堂拒不認罪”“薄熙來詭計多端飛揚跋扈兩面三刀”“某某滅絕人性、罪不容誅”，等等；(3)作有可能激起公眾憎惡或同情情緒的傾向性評論,比如薄熙來案中類似“薄熙來受審表現是腐敗分子狡詐的極致典型”“薄熙來在法庭上的辯解不具有可信性”“無賴與狡辯：虛偽的最后瘋狂”等的評論；(4)片面選取不利于或有利于訴訟當事人的事實,包括公眾對案件作一邊倒的評論；(5)采訪犯罪嫌疑人,讓他們承認自己有罪；(6)對當事人及其家人違法前科的報道；等等。這些描述與美國一份由法官、律師和新聞界聯合提出的指導原則所列舉的問題報道清單內容相近,該清單在美國司法界和新聞界均具有較高共識度。第二種類型是指公眾特別是網民對當事人的判決(主要是一審判決)所作評論的非理性。

不難發現,研究者們對輿論審判種種表現的描述與他們對輿論審判所作的界定之間存在著矛盾。一方面將輿論審判界定為輿論對審判產生的實質性影響,即輿論影響和干擾了司法獨立與公正,而另一方面在有關輿論審判的現象描述中,似乎又忽略這種實質性影響,不再將其作為決定性的判定標準。換句話說,研究者們所描述的輿論審判僅僅只是可能性,而非他們所界定的現實性。許多研究者忽略了這個邏輯上的缺陷,用可能性代替了現實性。這有可能造成兩個相關聯的后果：一是對輿論的過度指責；二是給人們造成一種輿論確實嚴重干擾和影響了司法獨立公正的假象,因而要求通過立法管制輿論的呼聲也越來越高。

倘若將“輿論審判”視為對輿論的“審判”的話,那么上述邏輯缺陷表明這一“審判”缺乏足夠的證據,因為可能性不等于現實性,證據與“判決”結果之間的因果聯系無法證實。事實上,即便像張金柱案、劉涌案、鄧玉嬌案、李昌奎案等這些被視為輿論審判的典型案例中,研究者們的結論也多是建立在不可靠的可能性猜測基礎上的,況且辦案法官也否認受到了輿論的左右。比如李昌奎案啟動再審程序被普遍認為是迫于輿論壓力,但云南省檢察院和法學專家都否認了這一說法。況且批評者們普遍忽略了一個重要的細節,該案二審法官是一位“廢死”的積極倡導者,顯然在立法沒有作出改變之前,法官憑借“廢死”熱情判案是不具有合法性的。或者說,即便該案啟動再審程序受到了輿論的影響,李昌奎因之最終被判死刑,也是對二審瑕疵判決的糾正。這是正當的輿論監督,并非“輿論殺人”。

我們還可以看出,研究者們關于輿論審判的描述與界定之間還存在著倫理與法律的差異。上述各種輿論審判的表現總體而言在性質上屬于倫理道德范疇,是媒體的報道和評論違背了客觀、公正、平衡的職業道德規范；同時網民意見的表達方式不夠理性。而研究者們將輿論審判定性為輿論干擾和影響了司法獨立與公正,這已超越了單純的倫理范疇,而是一個需要法律進行規范的問題了。遺憾的是,許多研究者并未注意到這種差異,而是在倫理與法律之間任意地跨越轉換,將本屬于倫理范疇的問題輕易地上升為了法律問題,并輕率地提出必須用法律手段來管制輿論的結論和建議。

伴隨著人類社會民主化進程,對表達自由的限制呈現一多一少的趨勢,即越來越多地依賴于表達主體的倫理自覺和越來越少的外部制約。許多國家的新聞倫理準則中都明確表示,在法律允許的范圍內,新聞工作者在職業領域問題上只承認同行業組織的裁決,應當拒絕來自政府或其他人的壓力與干預。國際新聞記者協會、俄羅斯新聞倫理準則均有類似規定。印度新聞協會的倫理準則指出，“實現新聞自由必須抵制來自諸如政府、立法者、政黨領袖等各種各樣的權力中心的壓力。新聞界和新聞工作者已經成為來自各方面攻擊的受害者。行政部門傾向于讓新聞界按照官方意圖行事,他們試圖脅迫新聞界和新聞記者受他們指使。”挪威新聞工作者倫理準則在序言中指出，“言論自由、信息自由和新聞自由是民主社會的基礎,而一個獨立、自由的新聞界是民主社會最重要的社會機構。新聞界不應該向來自任何人的企圖阻礙信息的自由流動、阻礙媒體自由接觸新聞來源、阻礙對社會重大問題辯論的壓力屈服。”可以說這些規定體現了國際新聞界的共識,也體現了一種倫理自覺,它要求在新聞傳播領域必須嚴格劃清倫理與行政、法律的界限,更多地強調主體的自律。反觀我國,不少研究者不僅忽視了倫理與法律的界限,而且對來自政府、立法者的他者干預缺乏應有的警惕,常常建議用行政力量和立法手段來管制輿論。

總之,從研究者們的表述來看,輿論審判的種種表現總體上屬于倫理問題,應盡可能地通過輿論主體的自律來加以規范,對于行政和立法的規范應該慎之又慎,他律必須被限制在最低限度內。最高人民法院于2009年12月出臺的《關于人民法院接受媒體輿論監督的若干規定》中要求,人民法院發現新聞媒體對正在審理的案件進行傾向性報道,可以向新聞主管部門、新聞記者自律組織或者新聞單位等通報情況并提出建議。這個規定并沒有明令禁止媒體的傾向性報道,也沒有賦予法院對媒體傾向性報道行使限制權力,法院只是“可以”而非“必須”“通報情況并提出建議”。這說明最高人民法院還是很有分寸的。

三、對輿論審判應寬容還是嚴苛

避免輿論審判究竟是通過立法嚴格限制輿論,還是對輿論采取寬容態度呢？對此研究者們也存在較大分歧。

之所以有人主張通過立法嚴格管制輿論,是因為他們認為審判公正相對于表達自由具有價值優先性。當二者發生沖突時,新聞媒體必須選擇適當的角度報道審判工作,維護法律的尊嚴和司法公正。具體地說,“新聞報道應該遵循如下法律原則。其一,對案件的報道必須是客觀的,不得隨意夸大或縮小；其二,對法官個人以及對審判工作的批評必須以維護正義為目的；其三,監督的動機必須是善意的,非商業性的,不為利益所驅使；其四,應杜絕嘩眾取寵的煽情用語。凡是違背上述原則的,可以理解為干擾了司法獨立,妨礙了司法公正,應當受到嚴肅的追究”。美國評論家斯坦利·菲什說，“言論從來不是、也不能是一種獨立的價值,而是要與包括某些價值概念的背景相一致的,當言論與其中某一重大概念相沖突時,言論要讓位于這一更重要的價值概念。”也有人認為,盡管在理論上,公正審判高于新聞自由,但是在目前我國司法的獨立性較低，公信力、專業性不足的情況下,總體上輿論發揮的正面作用遠遠大于負面作用,不應以輿論審判為由對輿論進行嚴格限制。

另一種主流觀點認為,表達自由與審判公正兩者中的任何一方都不具有天然的價值優先性,當發生沖突時,應該在兩者之間尋求某種平衡。利益權衡的關鍵是如何確立權衡的標準。通常情況下,抽象而言,應以是否有利于增加社會整體利益為標準。當表達自由與司法獨立兩種價值發生沖突時,對相關利益進行估量、分析和比較,從而實現兩者綜合利益的最大化。具體而言,則應以輿論監督為一般原則。原因在于：第一,表達自由和批評自由是憲法賦予公民的基本權利之一,司法活動是公共權力的重要組成部分,理應被納入輿論監督的視野內。第二,公眾和媒介根據既有的社會規范和自己的標準對司法活動的評價和對紛爭的是非曲直所作的判斷,是社會評價的規律使然,是一種自發性的評價,相對于具有支配性和強制性的司法制度性評價而言,并不具有支配性和強制力,因而輿論監督并非是對獨立司法權的滲透。如果以司法獨立和司法尊嚴為由任意限制自發性評價的輿論監督,無異于剝奪公眾的知情權、表達權和批評權。當然,以輿論監督為一般原則,也不意味著表達自由的價值大于司法獨立的價值。這種觀點雖然不主張表達自由的價值優先性,但總體而言對輿論持較為寬容的態度。

上述兩種觀點均存在明顯缺陷。認為司法獨立具有價值優先性的觀點缺乏令人信服的論證。利益權衡原則的論證過于抽象,因為對表達自由和司法獨立這兩種價值利益進行估量比較,幾乎是不可能的。它不像做數學題那么簡單精確,而所謂“社會整體利益”也是一個抽象的想象性概念,且無法證明為什么它如此重要,擁有相對于其他價值的絕對優先性。上述兩種觀點均屬于工具主義價值觀。工具主義認為,之所以某種價值重要,不是基于人們具有本質的道德權利,而是因為它會給我們大家帶來好處。比如說,之所以言論自由重要,不是因為人們具有本質的道德權利而需要言論自由,而是因為允許他們擁有言論自由會施惠于我們大家。美國著名法學家羅納德·德沃金批評說,工具主義價值觀是脆弱的,因為在有些情形下它所訴諸的策略性目標可被說成是限制言論自由而不是保護言論自由,它為言論的審查制度提供了合理依據,從而使言論自由的真正含義變得模糊不清了。“這就像是一種集體性的賭注：言論自由從長遠角度看對我們利多弊少。”反之,強調司法公正價值優先性的觀點同樣是因為它對我們利多弊少。

第三種觀點則認為表達自由優先于司法權力已經成為當代法學思潮和司法實踐中的一個國際通行規則。在當代,無論是英美法系國家還是大陸法系國家,都開始檢討和反思傳統法律制度中司法對傳媒的限制,并傾向于對新聞(言論)自由的保護,逐步建構了符合現代民主社會需要的傳媒與司法關系。

英國在1981年修改了一向十分嚴苛的《藐視法庭法》,對媒體采取了寬容態度,確立了“現實實質性危險”原則,即只有法官認為媒體的報道使“與訴訟程序有關的司法過程不僅受到了阻礙或損害,而且其受到阻礙或損害的性質必須達到嚴重的程度”,才可以構成藐視法庭罪。該法還規定了記者和媒體的免責情形,即：(1)媒體盡到了合理注意的義務；(2)媒體對一個公開訴訟程序做到了公正、準確、善意地報道；(3)媒體只要善意報道案件或其他有益于公共利益者,即使有妨害訴訟程序或對陪審員造成偏見的危險,且這種后果只是附隨性的,就不構成藐視法庭罪。英國修改《藐視法庭法》的直接原因是“泰晤士報訴英國案”。該案初審法院向《泰晤士報》發出禁止令,禁止其刊登一篇批評一家制藥廠因未盡到謹慎義務,導致服用該廠生產的鎮靜劑的婦女產下畸形嬰兒。上訴法院英國上議院維持了原判。《泰晤士報》上訴至歐洲人權法院。1979年,該法院裁定：英國上議院法庭頒布的禁令違反了《歐洲人權公約》。歐洲人權法院認為：根據公約及判例法,對作為基本人權的表達自由的限制只能由法律予以設定,但有關限制在一個民主社會中應該是必須的、并與其正當目的相符合的,否則該限制便不能成立。上議院法庭使用藐視法庭原則,過分限制了言論自由,與其維護司法權威的目的不相稱,在民主社會中為了維護司法權威對表達自由所作的限制,應在盡可能小的程度上界定。這一判決與1949年英國法院對《每日鏡報》(Daily Mirror)的判決不可同日而語。該報因刊登了一篇題為“吸血鬼殺手已經就范”的報道,法官認定該報道威脅到犯罪嫌疑人的公平審判權,該報編輯西爾維斯特·博拉姆(Silvester Bolam)被判三個月監禁。獲釋后,他從此離開了新聞界。

美國人對待司法與媒體關系的最初經驗來自英國,他們也曾有過《反煽動叛亂法》《反誹謗法》和《反間諜法案》等限制言論的嚴苛法律。安東尼·劉易斯寫到，“當言論自由的主張在19世紀訴至最高法院的時候,最高法院只是伸出手背來表示歡迎,認為表達自由并不是什么重要的利益。法庭的做法是允許壓制任何具有‘不良傾向’的言論,也就是那些可能冒犯思想正常人士的、令人不快的言論。”但是這一局面在1919年得以改變,因為這一年最高法院開始第一次正式啟動第一修正案來支持言論自由。霍姆斯大法官這一年在申克案中確立了影響深遠的“明顯而即刻的危險”(clear and present danger)原則。霍姆斯大法官在艾布拉姆斯案的反對意見書中寫到，“當人們意識到,時間已經顛覆了許多挑戰性的信念,他們可能逐漸相信、甚至越來越確信自己行為的基礎,這一基礎就是：所希望達致的最終善好應該通過思想的自由交流來實現,對真理的最好檢驗是市場競爭中讓思想本身的力量為人們所接受,真理是人們能夠安全實現其愿望的唯一基礎”。“我們應當警惕,防止試圖鉗制我們所痛恨的并確信是罪該萬死的言論,除非這些言論如此迫在眉睫地威脅到立即擾亂法律的合法的和迫切的目的,以致需要立即限制這些言論才能挽救國家……只有緊急情況使放縱罪惡意圖成為迫在眉睫的危險時,才能對‘國會不得立法限制言論自由’這一全面禁令作出正當的例外。”

事實上,從1917年起,美國再也沒有頒布過任何限制言論和出版的法案。美國司法界針對媒體和輿論可能使陪審員產生偏見的傳統救濟措施包括嚴格甄選陪審員、變更審判地點、延期審判、警誡陪審員、隔離陪審團等,這些措施操作困難,效果不佳。即便如此,美國也沒有再對媒體和輿論采取過積極的嚴格限制,相反諸多限制一再被取消,法庭在輿論面前基本上傾向于消極的無為而治。(1)撤銷有罪判決。1961年的歐文訴多德案(Irvin v.Dowd)中,媒體報道對陪審團成員造成了一定影響,最高法院則認為：當審前報道致使公正審判不大可能時,謀殺罪就應該依憲取消。(2)人身保護令。1954年,謝潑德醫生涉嫌謀殺妻子被判有罪,12年后最高法院受理了律師提出的人身保護令申請,重審該案并最終被判無罪。辯護律師認為在案件審理前和審判過程中,有證據顯示媒體的報道和評論影響了案件的公正審判,申請對當事人進行人身保護令,免受不公正審判。(3)法庭向媒體發出的限制令被宣布違憲。謝潑德案后,美國律師協會建議初審法官使用法庭命令(限制性命令)控制訴訟參與人——檢察官、證人、辯護律師、陪審員及其他人——的公共聲明與活動。這一建議一度受到法官們的歡迎,限制性命令不僅針對訴訟參與人,有時也針對媒體有傾向性的報道。據統計,1966至1976年間,初審法院大約發出了175道限制性命令,其中39個禁止新聞界報道與評論未審結刑事案件的某些情況。1975年聯邦最高法院審查了這一限制令,最終否定了這種做法。首席大法官伯格在法庭意見中指出,“對言論和出版的事先限制是第一修正案權利最嚴重和最不可容忍的侵犯。”他指出,事先限制并非通常情況,而是極為罕見的例外,只有針對被告受公平審判權利的“明顯而即刻的危險”才能構成例外情況的合憲根據。“明顯而即刻的危險”原則實際上否定了針對媒體的限制令的合法性。此后在美國再沒有出現過類似的限制令。(4)關閉審判室同樣被宣布違憲。1978年在紐約的一起刑事案件的聽證會上,辯方律師起身關上了審判室的大門,將媒體拒之門外,而公訴人沒有提出異議,法官丹尼爾·德帕斯奎爾也準許了這一舉動。但是甘乃特報業集團表示強烈反對,由此該案于1979年進入最高法院的審判庭。最高法院9名大法官最終以5票贊成4票反對的微弱優勢維持了審判室封閉令。甘乃特案一年后,最高法院就轉變了立場。在《里士滿報》訴弗吉尼亞案中,最高法院法官們最終以8票對1票的結果認定,第一修正案的言論與出版條款賦予了公民參與審判的權利。這個案例的影響是巨大的,憑借第一修正案賦予的采訪權,媒體可以通過訴訟請求法院準予其查閱政府秘密文件和參與閉門會議。盡管最高法院把這項新權利限制在向公眾開放的庭審程序,但還是促使法庭向媒體和公眾進一步敞開了大門。

兩屆普利策獎得主安東尼·劉易斯這樣評論道,“20世紀中期以來,第一修正案的觀念日益穩固地占據了美國人的心靈。甚至那些以前被視為壓制言論的保守派,如今也興奮地加入了表達自由的行列。”致力于協調新聞自由和保護公平審判權之間的關系就是一場馬拉松式的持久戰,“最高法院一直未能調和公正審判與新聞自由二者利益之間的緊張關系,并讓后者最終占了上風”。可見,美國人在處理這一問題上,最終傾向于新聞自由的價值優先性。

最能體現表達自由價值優先性這一國際通行規則的是《傳媒與司法獨立關系的馬德里準則》(TheMadridPrincipleontheRelationshipbetweentheMediaandJudicialIndependence)。1994年8月,國際法學家協會的司法與律師獨立中心召集40名來自世界各地的杰出法學家和媒體代表,在西班牙馬德里召開了為期三天的會議,會議審視和探討了1985年《聯合國司法獨立基本原則》所確立的司法獨立與傳媒的關系,制訂了這一準則。該準則在明確規定“對司法活動進行報道和評論的權利不受任何限制”的同時,將法律或司法對新聞報道的限制控制在最小限度內。準則在序言中指出,媒體自由是言論自由不可分割的一部分,是民主法治社會的必要條件。法官有責任保護和實現媒體自由,而媒體有義務尊重個人權利和司法獨立。該準則第11條還規定：即使對媒體報道權加以限制,“也只能以盡可能最低的程度和最短的時間。可以用較低限度的方法達到目的時,不能使用較高限度的方法”。這說明,在司法與傳媒的關系上,新聞自由處于優先的地位。

總體而言,對表達自由采取越來越寬容的政策,是當今國際社會的一個通行準則。其依據已不僅僅是工具主義的,而是認為言論自由具有價值優先性。言論自由之所以是有價值的,“不只是因為言論自由帶來的后果,而且是因為它是一個正義的政治社會的基本的和‘構組上’的特征,在這樣的政治社會中,政府將它的成年公民看成是富有責任心的道德主體”。首先,“具有道德責任心的人們強調按照他們自由的意志對生活中、政治中的善惡作出判斷,或者對公正、信仰的真偽作出判決。當政府頒布命令,聲明它不能放任它的公民聽從危險而大逆不道的蠱惑之言時,那么政府是在侮辱公民,并否認他們的道德責任。我們只有堅持,沒有一個人——不管是政府還是大多數人——有權利認為我們不合適聆聽和考慮某一觀點從而取消我們的觀點,從而維護我們作為獨立的個人的尊嚴。”其次,這種道德責任“不僅是為了建立個人本身的信念,而且是將這些信念傳達于他人,這是出于對他人的尊敬和關懷,出于一種不可抗拒的愿望來揭明真理,實現正義并保障利益。當政府認為某些人的信念表明他們是無價值的參與者并以此為理由取消他們行使這種責任的資格時,政府便是阻撓并剝奪人們的道德人格的這種積極的方面”。“政府禁止某些社會傾向或趣味的公開表達,這與政府公然地進行政治言論審查所犯的錯誤相比,兩者的錯誤一樣大。”這種關于言論自由的本質結構理論認為言論自由既是手段也是目的。這個觀點對保護言論自由至關重要。“因為我們是一個致力于個人道德責任的自由社會,任何一種以檢查內容為由的審查制度都與我們這樣的努力背道而馳。”

四、輿論審判的法律規范原則

基于以上分析,我們可以對媒介審判現象得出如下幾點原則性認識。

第一,在我國,輿論審判并沒有想象中的那么普遍,其危害也沒有想象中的嚴重。由于表達自由與司法獨立的沖突是客觀存在的,因此盡管尚未得到社會科學研究的充分證實,我們依然可以確信我國存在輿論審判現象。其形成機制主要有兩種：一種是輿論借助行政力量干預和影響司法；一種是輿論直接對司法機關和司法人員形成輿論壓力從而影響司法。但就輿論對審判所產生的實質性影響來說,輿論審判在我國并非像有的論者所說的那樣已經達到了愈演愈烈甚至泛濫成災的地步。因此,從立法規范的角度來說,不應過度夸大輿論審判及其危害性,必須嚴格規定管制輿論的范圍和條件。

第二,輿論審判主要是倫理問題而非法律問題,規范輿論審判的途徑主要靠輿論主體的自律,而不是行政或立法的他律。如前所述,研究者們所描述的種種輿論審判現象在本質上主要是輿論主體即媒體和公眾在有關案件的報道和評論中存在的不規范問題,即倫理問題而非法律問題。因此,我們不能寄希望于外在的他律嚴格管制輿論來杜絕輿論審判,必須對來自行政、立法和司法等的他律保持高度警惕,否則他律有可能成為公民表達自由的障礙。

第三,通過立法嚴格管制輿論與國際潮流相違背。從人類擺脫專制、爭取民主自由的歷史來看,人類擁有越來越充分的表達自由權和輿論監督權,是大勢所趨。同樣,在輿論和司法的關系上,允許媒體和公眾對司法擁有日益廣泛的知情權和監督權,逐步取消對輿論的嚴格限制,實行越來越寬容的政策,正逐漸成為國際上通行的規則。應該認識到,表達自由是現代民主法治社會的基石,也是實現司法獨立與公正的前提,沒有表達自由就沒有審判公正。因此,表達自由相對于司法獨立具有價值優先性。實現司法獨立與公正的前提,不可能是對輿論的限制,而是寬容。當然寬容并不意味著毫無限制,但是這種限制必須被限定在最小限度范圍內。

因此,通過立法來規范輿論審判必須秉承的理念：在切實保障公民表達自由的前提下,通過必要的最低限度的限制輿論,來實現公民表達自由與司法公正的雙贏。與其說這種必要的最低限度的限制針對的是輿論,毋寧說是對行政、立法和司法等公權力干預和控制輿論規定了嚴格的限制性條件。也就是說,司法機關管制輿論的權力必須被嚴格限制在必要的法定最小限度內。司法機關雖然肩負著國家審判職能,負有公正獨立的權利和義務,但卻不能成為限制輿論的積極能動主體,只能是消極被動主體。實現司法公正的核心不在于限制表達自由,而在于如何在制度上根本杜絕行政力量對司法的干預,確保審判活動真正做到獨立公開。

具體地說,針對輿論審判,立法應該包含下列幾項原則性內容：

第一,司法機關對輿論采取的限制措施必須經過合憲性審查。我國《憲法》第35、41條明確賦予了我國公民享有言論自由權和輿論監督權。任何對表達自由的限制都必須通過嚴格的合憲性審查,司法機關對輿論的限制也不例外。對涉及表達自由的案件,以及針對媒體和公眾對未審結案件的報道和評論,應首先把審查主體的表達是否受到憲法相關條款的保護作為必經程序。在此基礎上再適用一般法進行審理。正如馬克思所說,出版自由是憲法權利,如果直接用刑法或其他一般法來審判,就意味著取消出版自由。不得不說我國法院在審理案件中,特別是在審理涉及表達自由的案件中,從不援引憲法條款,是一個很大的缺陷。因此,如果通過立法規范輿論審判的話,就應該規定相應的違憲審查機制,使憲法司法化,讓憲法走進法庭。事實上,違憲審查是保證法治統一性的核心環節。

第二,明確規定限制輿論的條件及免責事項。不妨借鑒英美國家的成功經驗,采取“明顯而即刻的危險原則”或“現實實質性危險原則”,即只有當媒體或公眾的報道和評論導致正在訴訟中的案件受到嚴重妨礙或危險時,法院才可以對輿論作出必要的限制。所謂實質性危險,主要是指：(1)確實使陪審員或者法官產生了偏見,致使被告人無法獲得公正審判；(2)危險必須是實際存在的,而不是想象的；(3)危險必須是即刻的而非遙遠的；(4)危險必須是重大的,而非一般的。這樣既賦予了司法機關在法定條件下擁有限制輿論的權力,也對這項權力行使作出嚴格限制。在嚴格規定司法機關限制輿論的條件的同時,還應該明確規定輿論主體的免責條款。一般情況下,只要輿論主體的報道和評論：(1)盡到了合理注意的義務；(2)準確客觀報道和公正評論；(3)有益于公共利益，即使有妨害訴訟程序或者致使陪審員或法官產生偏見的危險,也可免責。此外還應該規定法院只有在無法找到其他替代救濟措施確保被告人接受公正審判的情況下才可以對輿論實施事前限制。

第三,明確媒體和公眾不能公開報道和評論的案件或事項。我國刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、保密法、婦女兒童權益保護法等對不公開審理案件做了明確規定,民法等實體法對有關隱私權、肖像權、名譽權、商業秘密、國家機密等不得公開報道的事項也有明確規定。對于不公開審理的案件,當然禁止普通公眾或媒體記者前往法庭旁聽或采訪,但不應禁止媒體在庭外通過合法途徑進行采訪報道。對于公開審理的案件應該允許公眾和媒體旁聽或采訪,不應有過多的限制條件。《中華人民共和國法庭規則》第10條規定,新聞記者未經審判長或者獨任審判員許可,不得在庭審過程中錄音、錄像和攝影。第9條規定,不得隨意走動和進入審判區；不得發言、提問；不得鼓掌、喧嘩、哄鬧和實施其他妨害審判活動的行為。第11條規定,對于違反上述規定者,審判長或者獨任審判員可以對其口頭警告、訓誡或沒收錄音、錄像和攝影器材,責令退出法庭或者經院長批準予以罰款、拘留。上述規定賦予了審判長或獨任審判員過大的自由裁量權,沒有做出任何限制性規定,在實際操作中對媒體極為不利,很容易導致法庭隨意剝奪媒體的采訪權和公眾的知情權,也很容易導致媒體和法院的沖突。

第四,賦予媒體和公眾更充分地享有批評揭露各種司法腐敗和干預司法行為的權利。如何通過制度建設保障司法獨立并非新聞立法的使命,但是我們應該看到當前我國司法腐敗、司法不公在很大程度上緣于司法缺乏足夠的獨立性。這也為輿論通過行政力量或其他力量影響和干擾司法創造了條件。針對我國特色的輿論審判模式,有研究者指出,如果審判足夠獨立,有足夠的力量去抵制行政壓力,“輿論審判”就會在最后環節功虧一簣。但現在的問題是,我們的行政權力相對于司法權的絕對強勢,使得司法并沒有足夠的力量來抗拒行政權進行“輿論審判”的沖動。所以,要立規矩防范“輿論審判”,關鍵不是為媒體和公眾立規矩,而是要為行政權立規矩,使得沖動的行政權不能越司法“審判自主權”的“雷池”一步。之所以要從制度上保障司法權獨立于行政權,恰恰就是要防止“輿論審判”借助行政權干預司法權。在司法獨立性不夠的情況下,輿論監督是揭露司法腐敗、防止各種干預司法行為的有力保障,甚至輿論通過影響行政權力進而影響司法,也不失為一種維護司法獨立公正的權宜之計。假如只通過立法限制輿論,而不通過立法有效防止行政權力干預司法,那么民眾的監督權和公權力之間的制衡機制會進一步失衡,司法會更加喪失獨立性,司法公正也可能更加難以實現。

注釋：

① 陳力丹：《不能再搞“媒介審判”》,《新聞界》，2013年第22期。

② 魏永征：《媒介審判何時休》,《中國記者》，2001第5期。

③ 王中偉：《中國語境下的“媒介審判”解讀》,《聲屏世界》，2008年第9期。

④ 范以錦、袁端端：《誰在審判？誰能審判？——對“輿論審判”的思考》,《新聞愛好者》，2002年第2期(上半月)。

⑤ 代福華：《“輿論審判”是個偽問題》,光明網,http://guancha.gmw.cn/content/2008-03/13/content_747793.htm。

⑥ 付松聚、付石磊：《我國“媒介審判”現象模式研究》,《青年記者》，2010年第10期。

⑦ 紀莉、劉晶晶：《論“媒介審判”在中國的跨文化旅行及其概念變異》,《江漢評論》，2012年第11期。

⑨ 陳光中主編：《審判公正問題研究》,中國政法大學出版社2004年版,第35、126頁。

⑩ 王松苗、李曙明、趙倩：《傳媒與司法：“冤家”還是“親家”——從一份問卷調查看輿論監督司法的難點與出路》,《中國記者》，2011年第12期。

(作者系湖南師范大學新聞與傳播學院講師)

【責任編輯：張毓強】