我國典當業法理研究的不足及完善建議

劉娜（烏魯木齊市沙依巴克區法院 新疆烏魯木齊 830000）

我國典當業法理研究的不足及完善建議

劉娜（烏魯木齊市沙依巴克區法院 新疆烏魯木齊 830000）

典當是我國傳統的融資方式之一，典當業在新中國發展的三十多年來，雖然典當行業主管部門對其也有管理規則，但這些法規的科學性和合理性以及可操作性還存在很多不足。造成典當業實踐與理論脫節、經營比較混亂，許多法律問題亟待解決。本文就這些現象，對新時期的典當業從法律的角度進行規整、探討和梳理,并提出了一些完善建議。

典當業；典當法律關系

一、我國典當法理研究的不足

1.學者對典當業的理論探討不足

（1）研究方法的不足

典當實際上涉及到兩方面的法律問題，一是當戶與典當行之間的質押關系，二是典當行與當戶之間的債權債務關系。因為典當法律關系的特殊性與復雜性，典當的法理爭議焦點就集中在了典當的法律性質上。關于典當的性質，有的學者認為典當關系只是單純的債權債務關系而不是質押關系。其原因在于典當行并不享有優先受償權，如果當物人到期不歸還當價，當鋪將直接以物抵債，取得當物的所有權。有的學者則認為典當或者當押權是具有物權的性質。因為，典當行可以直接占有當物，在當戶不能清償當物時，典當行有權將當物拍賣，并可以從拍賣所得價款中優先受償。在這方面，當押權確實是具有一種對抗第三人的效力，特別是具有優先于一般債權的效力。因而，應當承認它是一種物權。

那么典當究竟屬于哪種物權？有的學者認為典當是一種特種物權，因為典當既不是擔保物權也不是典權，而是介于二者之間的一種形式。因為典當雖然通過設定抵押方式為借貸擔保，但是其目的并不是設立擔保物權而是設立一種類似于擔保，但與擔保又不是完全相同的法律關系。法學界的通說認為，典當（又稱當或者營業質權）屬于擔保物權中特殊動產抵押，因典當行營業而發生，是指當鋪營業人以約定的期限和利息向借款人出借款項，并以借款人交付占有的動產為標的而設立的質權。誠然，無論從典當的歷史還是典當的現實來看典當都是一種特殊的社會經濟活動現象，因而單純的從民事權利的角度來對典當概念進行解釋就是不合理的。典當是民事行為，對典當的解釋也應該從民事行為的角度來入手。比如可以把典當解釋為：典當，是指典當經營機構與自然人、法人以及非法人組織之間所發生的一種以物質錢，錢還物還，贖絕自由的民事行為。

（2）性質分析與定位研究的不足

在我國的典當法理研究中，對典當民事法律關系的性質分析與定位還不夠準確。如前文所述，有的學者將典當法律關系定位于債權債務法律關系；大多數學者將典當法律關系定位于擔保債權關系。而實際上典當法律關系是債權關系與物權關系二合一的特殊法律關系。只單純地把典當法律關系定位為債權關系或者物權關系，就會犯以偏概全的錯誤。

（3）典當規則、原則和傳統營業習慣研究的不足

法律規則和原則的重要意義是不言而喻的，然而目前我國學界對典當規則和原則的研究還不夠深入。傳統的民法學者只強調“典當”與“典權”的區別而忽視其間的聯系，這種片面的觀點和結論在人們的心中造成了“思維定勢”。 我國是具有幅員遼闊和人口眾多的特點，因而各個地方可能都具有其一些極富地理特色的傳統典當交易習慣。而這些交易習慣現在發揮著實實在在的作用。然而目前學界對典當的研究更多的偏向于對西方法學的移植和轉換。

2.法律依據不足

目前調整我國典當業的法律、法規和規章主要包括《合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《典當管理辦法》、《廣東省典當條例（修正）》等。但是由于法律的滯后性等原因這些法律法規都或多或少的存在著一定的局限性。

在立法理念方面，有關典當的法律制度都是建立在要對典當活動實行嚴格的行政監管的基礎上的。一個典當活動不但存在著典當經營機構行政監管關系，而且還有著民事法律關系。而這種民事法律關系由部門規章、地方性法規和地方政府規章以行政監管的方式來進行調整顯然是非常不妥當的。

在立法內容方面，調整典當業的有關法律法規存在著內容上的沖突。比如現行的《典當管理辦法》在當物能否適用流質條款等方面的規定就與《擔保法的規定不同》。從頒布的時間來看《擔保法》在前，《典當管理辦法》在后。從一般法與特殊法的角度來看《擔保法》是一般法，《典當管理辦法》是特殊法。從效力等級上來看《擔保法》是上位法，《典當管理辦法》是下位法。但從對典當業的實際應用角度來看，顯然《典當管理辦法》在某些方面的規定更為科學和合理。這樣就使法律的選擇適用進入了兩難的境地。

二、完善我國典當法理研究的建議

1.典當業法理的研究方面

（1）重新界定典當的概念

如前文所述，因為典當是一種民事行為所以對典當的概念界定僅僅局限于“典當民事權利說”無疑是不太合理的。而將典當重新界定為一種民事行為，則會更加令人信服。

（2）對典當傳統營業習慣深入研究

我國典當經營機構在營業過程中逐漸形成了自己的營業習慣，如抽當和頂當等。所謂抽當，是指在當物可分，當戶不能全部的償還當金本息而又想收回部分當物的情況下，當戶通過償還部分當金本息而按照比例贖回當物的做法。抽當的進行，對于典當經營機構來說，仍然不影響其收回剩余部分當金本息的安全性；對于當戶來說既用當金救了急也因可以贖回部分當物而提高了當物的利用率。因此，即使在當今抽當仍然具有一定的社會適應性。所謂頂當，是指在特殊的情況下沒有當戶主動提出經過典當進行機構同意，用與當物價值相當的物換取當物的做法。其既不影響典當經營機構收回當金本息的安全性，也有利于當戶靈活處分當物的價值提高當物的利用率。我國傳統民法學界對我國固有的典當交易習慣應當提高重視。

2.典當業立法依據方面

（1）完善立法理念

盡管典當業是一種特殊經營行業，但是在市場經濟的條件下，對其的監管也必須適應市場經濟的要求。就目前的典當實踐來看，不妨將抵押當劃歸為典當的一個種類。這樣做既是傳承文明之舉又是開拓創新之舉，不失為一種有益的制度創建嘗試。

在制定有關規范和調整當事人之間的權利義務關系的法律時，立法者應遵循民法的價值與理念。此外，因為我國幅員遼闊，各地經濟發展水平參差不齊，在不同地方相同的物品價格可能會有差異，因此在對折當率的規定上應當充分考慮市場行情的變化和當事人的意思自治。做到適當的干預和適度的自治相結合。

（2）完善內容

在有關典當的立法中明確我國典當的經營種類，建議包括的典當種類有：動產質押當、權利質押當、動產和不動產抵押當。進一步擴大我國典當經營機構的業務范圍，為我國典當業的進一步繁榮發展提供制度支撐。

在相關法律中明確典當的原則與規則。在法律規定有局限時適用原則和規則可以更好地保護當事人的合法權益。如不得損害社會公共利益和他人合法權益的原則，不得違背公共秩序和善良風俗的原則，平等和公平的原則民法的基本原則。還有典當中的以物換錢規則、贖當規則、續當和絕當規則等。

通過法律的形式將我國一些優良的典當行業習慣加以認可。并吸收其他國家對于典當的有益的法律規定將西方的現代化規范與中國本土的規范相互補。

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劉娜（1980--）女，漢族，碩士，烏魯木齊市沙依巴克區法院助理審判員。

10.19312/j.cnki.61-1499/c.2016.10.050