傳統漁民用海權行政征用困境解析

董加偉,郝江凌

(1.山東省海洋與漁業監督監察總隊，濟南　250002； 2.大連海事大學航海學院，遼寧大連　116026)

傳統漁民用海權行政征用困境解析

董加偉1,郝江凌2

(1.山東省海洋與漁業監督監察總隊，濟南250002； 2.大連海事大學航海學院，遼寧大連116026)

摘要：各守邊界、互不侵犯是權利世界的基本準則，但憑借公共利益的依仗，涉海公用設施建設不斷侵占傳統漁民的作業海域，囿于“法律身份”上的先天不足，傳統漁民用海權陷入屢遭侵犯卻又訴求無門的困境之中。傳統漁民用海權行政征用困境在沖突主體、沖突焦點、沖突源起、沖突過程、沖突結果方面具有鮮明特點，應分析困境背后立法粗疏、制度缺失、救濟乏力等方面的深層次原因，進而合理界定公共利益的內涵，規范行政征用程序，明確征用補償原則，健全征用救濟制度，保障傳統漁民的合法權益。

關鍵詞:傳統漁民；用海權；行政征用；公共利益

一、引言

海洋是大自然賦予全人類的共同財富，人類對海洋的利用經歷了由近岸到遠海、由海面到海底、由平面利用到立體利用的發展過程。在這一過程中，海洋在不同時期、不同狀態下表現出不同的特征和功能，體現出不同的價值，這是自然界自身演化客觀規律的體現，也是人類與海洋交互作用的結果。[1]海洋具有資源多樣性和功能多宜性等特征。資源多樣性決定了海洋利用方式的多樣化，功能多宜性則意味著各種用海權之間的并存可能。在物權法的范疇內，一物之上不能并存同種類的物權，但在海洋開發領域，在海洋這一特殊“公共用物”之上各種用海權利的交叉并存卻屬于常態，這也是從私法角度始終難以對傳統漁民用海權、海域使用權的有關基本理論問題作出圓滿回應的重要原因之一。

就并存的各項用海權利而言，各守邊界、互不侵犯自然是和平共處之道，也應是權利行使的基本準則，但因為有了公共利益的成分和依仗，近年來，在海域國有的莊嚴命題之下，涉海公用設施建設頻頻侵占傳統漁民的作業海域，海域征用補償糾紛不斷涌現，但因傳統漁民用海權特別是其中的傳統漁民海洋捕撈權對海域利用的排他性不強，排他效力不確定，面對愈演愈烈的海域侵占現實，傳統漁民沒有任何可以抵制或抗衡的手段，其合法權益受到侵害后也缺乏可以訴求的救濟渠道，部分漁民陷入“種田無地、養殖無水、捕撈無海、轉業無崗、低保無份”的困境，生存權和發展權面臨嚴峻挑戰。

二、傳統漁民用海權行政征用困境之外在表現

關于行政征用,行政法學界的關注并不多。按照多數學者的觀點，行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依照法定程序強制取得公民、法人或其他組織的財產使用權或勞務，并給予合理補償的行政行為。[2]行政征用的主要目的在于暫時取得被征用方的財產使用權，一般不會產生財產所有權轉移的法律后果，但也有學者認為財產所有權也可以作為行政征用的對象，并將行政征用納入廣義上的行政征收范疇之內。[3]筆者認為，我國《憲法》2004年修正案已經將征收和征用作了區分性規定，而且行政征收的主要目的在于取得征收對象財產的所有權，因此不宜再將行政征用納入行政征收的范疇之內，無論是在學理上，還是在法律規范上，都應將二者明確區分，對其適用的實體要件和程序要求分別作出規范，以防止公權力假借公共利益之名肆意侵犯私權利。在本文即將展開討論的傳統漁民用海權行政征用困境中，行政征用采前一種狹義上的概念。

為了更加直觀地展現傳統漁民用海權行政征用的困境，本文結合實踐中的兩個典型案例展開分析。

案例1：2010年5月，大連市普蘭店灣新區以“打造下一個浦東”為目標，將普蘭店灣周邊海域(包括育苗場、鹽灘、蝦圈、海參圈)全部征占。2010年7月13日普灣新區管理委員會發布《大連普灣新區海域征用補償辦法》，規定“補償包括實物資產補償和養殖物補償兩部分，實物資產參照有資質評估機構的評估報告進行補償，海參養殖補償每畝不高于2萬元”。因對海域征用補償標準不滿意，多數海參養殖戶拒絕與當地政府簽訂海域征用補償協議。2011 年 1 月 25 日，普灣新區管委會動遷辦組織人員對部分海參養殖戶的海參圈進行了強制拆除。[4]

案例2：位于河北省秦皇島市山海關開發區的東姜莊村是個傳統漁村,該村有海水養殖扇貝面積5000多畝,年收益上千萬元。1991年、1997年經山海關區人民政府、山海關開發區管理委員會兩度確權,給當地漁民發放了海水養殖使用證。為加快開發區建設步伐，2003年5月21日、7月15日,山海關開發區有關部門先后兩次發布公告，要求養殖戶自發布公告之日起不得再從事與養殖生產有關的任何經營活動,并在7月25日前自行拆除用海設施，逾期不拆的,將依法強行拆除。8月4日,山海關開發區建設規劃管理局向養殖戶下達《養殖設施拆除通知》,限令養殖戶“于2003年8月10日之前將養殖設施自行拆除,逾期建設規劃管理局將申請法院強制執行”，并規定:“有證的養殖戶每臺養殖設施可獲補償1000元,沒證的可獲補償800元。”截至2003年9月,東姜莊村60%的養殖戶不得不與開發區簽訂了拆除養殖設施的協議。[5]

梳理以上兩個案例中的行政征用法律關系，可以清晰地看出傳統漁民用海權行政征用困境具有以下幾個鮮明的特點：

1.困境中的沖突主體——弱小的傳統漁民用海權與強大的行政權(行政征用)之間的直接沖突

案例1中沖突的雙方分別是大連市普灣新區管理委員會和海參養殖戶，案例2中沖突的雙方則分別是秦皇島市經濟技術開發區管理委員會和東姜莊村的扇貝養殖戶。沖突的雙方，一方為行政主體(當地政府)，一方為傳統漁民。后者享有傳統漁民用海權并持有當地漁業主管部門頒發的養殖權確權證書或與海域使用權人簽訂有承包經營合同，權利合法，利益正當。前者是合法的行政主體，享有行政權，并以整體規劃為依據，以行政公告為手段，以行政強制為保障，其行使的征用權同樣符合法律規定，實施的行政征用行為具有公定力、不可改變力、執行力和不可爭力。[6]因此在傳統漁民用海權行政征用困境中，行政主體與傳統漁民之間關于海域征用的激烈沖突背后，實質是行政權與傳統漁民用海權之間法律效力的直接較量。

2.困境中的沖突焦點——一種特殊的權利——國家所有海域之上的傳統漁民用海權

傳統漁民用海權是傳統漁民利用特定海域從事漁業生產活動以維持生計的權利，離開海域這一載體，傳統漁民用海權無從行使。在傳統漁民用海權行政征用困境中，從表面上看，海域征用的對象是傳統漁民從事漁業生產活動的必要載體——海域，實質上征用的則是傳統漁民利用特定海域謀生的權利，剝奪的是傳統漁民世代形成的耕海牧漁的特定生活方式。與一般的行政征用相比，海域征用在征用對象上有兩點比較特殊：其一，作為征用對象的傳統漁民用海權必須以海域作為載體，而海域屬于國家所有，按照目前國內學界的主流觀點，從國家(由各級行政機關作為代表)角度來看，海域征用的對象是國家自己所有之物上附著的一種權利；其二，行政征用的實質是因某種合法事由經合法程序暫時取得并行使原由私權利人所享有的某項權利，待征用所賴以行使的法定事由消失后，原則上應將該項權利歸還于原權利人，但在海域征用中，受海域自然特性和原權利人(傳統漁民)法定權利的期限性限制，特定海域一旦被征用，往往就意味著原存在于該海域之上的傳統漁民用海權的徹底終結。

3.困境中的沖突源起——模糊不清的公共利益

導致傳統漁民用海權行政征用困境的直接原因是行政征用行為。作為一種無須權利人同意即可取得其財產使用權的強制性行政行為，行政征用必須基于公共利益、整體利益等公共目的而行使，因為只有公共利益、整體利益的存在才使強制性公權力行為得以合法化,并構成公共機構這個概念本身的基礎。[7]因而凡是確立行政征用制度的國家，其憲法及行政法都無一例外地將行政征用的目的明確限定為公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等，也就是說，國家征用財產是為了公共利益，這是行政征用的前提和基礎。[8]在案例2中，秦皇島市山海關開發區將其決定征用海域的理由歸納為“加快開發區建設步伐,適應開發區整體規劃要求”,這幾乎是國內眾多海域征用實例中行政主體征用行為的萬能背書，但開發建設的需求能夠構成行政征用中的“公共利益”嗎？整體規劃又是否能夠作為征用和強拆的依據呢？雖然學者們普遍認為公共利益是一個高度抽象、易生歧義、難以界定的模糊概念，但僅憑開發建設的需要這一條理由，恐怕不能勝任行政征用依據的艱巨任務。

4.困境中的沖突過程——行政主體任意行為的“獨幕劇”

分析上述兩個案例中的海域征用過程，其基本環節可歸納為三步，即發布征用公告——簽訂征用補償協議——拆除(自愿拆除或強制拆除)用海設施。發布征用公告屬于行政主體的依職權行政行為，其行使自然無須行政相對人(傳統漁民)的介入，因此征用海域的范圍、時間、程序完全由行政主體自主決定；簽訂征用補償協議不能缺少行政相對人的參與(必須要在協議上簽字)，但征用補償標準的確定、補償的具體方式等則是由行政主體獨立裁量決定，傳統漁民沒有聽證權、陳述權和申辯權，更沒有參與決策權；拆除用海設施則分兩種情形，對同意并簽訂征用補償協議的，可以自行拆除，對不同意、不簽訂征用補償協議的，則由當地政府強制拆除，即傳統漁民可以選擇拆除用海設施的方式(自行拆除還是強制拆除)，但沒有參與決定拆與不拆的權利。綜合以上三個環節，海域征用基本排除了行政相對人的參與(除了被動的簽字和自行拆除用海設施)，完全由行政主體自主決定、自主啟動、自主實施。

5.困境中的沖突結果——傳統漁民用海權的無奈終結

無論是案例1、案例2，還是國內其他無數個海域征用的同類案例，也不管傳統漁民對于海域征用的態度是贊成還是反對，其結果都是相同的，即傳統漁民用海權讓位于行政征用權，傳統漁民多數變為“失海”漁民，被迫改變耕海牧漁的生存方式。對于海域征用的合法與否、征用補償標準的合理與否，現行法律也沒有提供必要的、有效的救濟途徑，傳統漁民“失海”之后訴求無門，抗辯無路，只能獨自承受海域征用之痛。“無救濟即無權利”，對傳統漁民和傳統漁民用海權而言，海域行政征用是一種無法解決的困局。

三、傳統漁民用海權行政征用困境之原因分析

1.傳統漁民用海權法律地位的模糊

在利益博弈的真實世界里，權力與權利的斗爭從來都不寂寞，身負法律地位不明確的先天頑疾，傳統漁民用海權在與行政權力的抗衡中自然難以構筑起哪怕脆弱的防線。我國立法并未確立類似日本、韓國及我國臺灣地區漁業權的漁業法律制度，也未對生計漁業和商業漁業作出區分性規定。從目的解釋的角度分析，《漁業法》第12條、《海域使用管理法》第22條的規定實質上默示承認了傳統漁民用海權的存在，但立法上的這種模糊態度不僅限定了傳統漁民用海權只能隸屬于“準法定權利”的范疇，而且決定了其在真實世界中與其他權利(包括行政權力)斗爭過程中的悲劇命運。

2.行政征用法律規定的粗疏

行政征用是一項依職權、強制性的具體行政行為，為了保持權力與權利之間的平衡關系，法律必須對其予以嚴格羈束，只有具備法定事由、依據法定程序才能實施。我國《憲法》第10條、第13條對土地和私有財產征用的規定非常原則，《物權法》第44條規定的征用事由限定為“因搶險、救災等緊急需要”，第121條規定對因征用不動產或者動產致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，可以給予相應補償，但這里的用益物權主要指土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權，補償范圍遠沒有達到西方的“各種具有財產價值的私權利”的程度。[9]單行法中，《土地管理法》《城市房地產管理法》《警察法》《草原法》《海域使用管理法》等分別對相關領域的行政征用行為作了規范，除了土地類法律的規定相對詳細之外，其他領域行政征用的規定都比較粗疏，而且截至目前，我國尚未制定專門規范行政征用程序的法律,[10]給行政主體征用行為的任意性創造了過多的自由空間。在海域征用方面，《海域使用管理法》第30條的規定過于簡單，“公共利益或者國家安全需要”的法定事由過于寬泛，“海域使用權期滿前提前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應補償”的規定不僅標準過于隨意，而且完全忽視了傳統漁民這一特定群體的用海權益和生計利益，為傳統漁民用海權行政征用困境的出現埋下了伏筆。

3.海域國家所有主體的虛無

根據《海域使用管理法》的規定，海域歸國家所有，且不論這種國家所有是否等同于民法上的所有權(筆者持否定態度)，即便認可國家所有的私權性，但究竟誰是國家所有權的主體，由誰來代表國家參與具體的法律關系，法律上沒有規定，學者們觀點不一，“全民論”、“國家論”、“政府論”、“綜合論”、“缺位論”等多種觀點相互爭鳴，至今也沒有形成通說性的意見。[11]在海域使用與管理領域，國家所有的代表者基本由各級人民政府來充當，但到底哪一級政府才是適格的代言人卻無從分辨。《海域使用管理法》第30條對收回海域使用權的主體作了規定，即“因公共利益或者國家安全的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權”，但在海域征用蘊含的巨大經濟利益驅動下，實踐中征用海域的主體與原批準用海的主體常常不相一致，加之因灘涂權屬爭議的存在，傳統漁民在特定海域從事生計漁業的權利并不都是以海域使用權的形式存在，致使海域征用主體更加復雜化，在客觀上進一步增加了傳統漁民用海權行政征用困境的混亂程度。

4.海域征用糾紛救濟渠道的匱乏

對傳統漁民而言，海域征用的結果不僅僅是某塊作業區域的喪失，更多的時候意味著其原有謀生手段的失效，但對這樣一種嚴重影響傳統漁民合法權益的行政行為，我國現行法律卻沒有為其提供參與的渠道和救濟的途徑，突出表現在以下兩個方面：一是在海域征用的合法性方面，不僅缺少可供訴求的法律途徑，而且因為現行法律對“公共利益”沒有作出進一步的界定，實踐中缺乏可以衡量進而作出判斷的標準，以致海域征用是否合法完全交由行政機關自行評判；二是在海域征用補償的合理性的方面，不僅沒有賦予傳統漁民等行政相對人應該享有的參與權，以致多數時候他們只能作“壁上觀”，在與其自身利益密切相關的征用補償方案決策過程中成為“局外人”，而且在補償標準爭議中, 因補償標準的確定屬于抽象行政行為,而抽象行政行為不屬于人民法院的受案范圍，因此救濟手段只能局限于行政系統內部。[12]

四、傳統漁民用海權行政征用困境之突圍路徑

1.界定公共利益的內涵

公共利益需要是行政征用的前提條件和正當性基礎，公益性不僅是行政征用的目的性要件,而且是界定征用權力合法性的實質要件。[13]雖然公共利益屬于一個不確定的概念，以至于有學者將其比喻為普洛透斯(Proteus)的臉孔，[14]哈耶克也基于自發秩序的理念認為，公共利益的概念決不可定義為所要達到的特定結果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序，[15]但從現代行政法的發展實踐看，對公共利益盡可能予以明確界定是大勢所趨。從各國的立法實踐看，給公共利益確定一個相對明晰的邊界和相對確定的內涵是完全可能的，如我國臺灣地區“土地法”即以列舉的方式將征收私有土地之“公共事業之需要”界定為國防設備、交通事業、公用事業、水利事業、公共衛生、政府機關及其他公共建筑、教育學術及慈善事業、國營事業及其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。因此，我國應借鑒相關國家和地區的立法經驗，盡快對包括行政征用在內的行政法上之公共利益進行界定。

首先應對公共利益進行盡可能確定的定義，確定其基本內涵和外在邊界；其次應以列舉的方式劃定屬于公共利益范疇的事項，對暫時無法列舉或難以列舉的其他應屬于公共利益范疇的事項，可設立一個“兜底性”條款；再次應設立一個排除條款,即明確排除哪些事項不屬于公共利益的范圍。[16]

2.規范行政征用的程序

按照中華民族的文化傳統特別是法制傳統，程序這種表面上、形式上的東西一貫是不太受重視的，我們重視和追求的是更具實在意義的、更深層次的實質正義。但在行政征用的語境中，正當、完備的法律程序卻是行政相對人保護自身權益的首要依仗，特別是考慮到行政征用強制剝奪權利人財產權的侵益性，程序的重要性就更加凸顯。因此，法國、德國、日本等國對行政征用的具體步驟都有嚴格的規范,并且比較注重公共利益的調查程序和行政相對人的參與程序。[17]相比之下，我國關于行政征用程序的規定既不系統也不完善。為此，應加快行政征用程序立法工作，切實保障傳統漁民等行政相對人在行政征用中的知情權、參與權、救濟權。一是要建立公共利益的認定程序，明確規定審批機構應在聽取有關行政機關、第三方機構特別是利益關系人意見的基礎上決定征用中的公共利益要件成立與否；二是要完善行政征用公告程序，在時限上保障征用相對人登記財產的權利，提供明確的申訴渠道；三是要建立和完善行政征用聽證程序，參考日本在這方面的做法,給予相關權利人充分的參與權。

3.明確行政征用補償的原則

有征用即有補償，無補償則無征用已成為行政征用的一項重要原則，并得到了世界各國立法的確認，但在補償原則、補償方式上各國因法制傳統、發展水平等因素的差異而有所區別。從補償原則看，為限制征用權力的行使，加強對私有財產權利的保護，目前各國大都采取“公平合理”的原則，如法國采用公正補償原則，被征用人的全部損失都能得到補償，日本憲法明確規定采用正當補償原則，美國憲法也規定了合理補償原則。[8]相比之下，我國行政征用采取的“適當補償”、“相應補償”的補償標準明顯偏低。筆者認為，從當前我國經濟社會發展水平衡量，采取公正補償原則的條件已經具備，從保障公民財產權、推進依法治國戰略實施的角度考慮，采取公正補償原則的要求更為迫切。因此，應結合我國海域使用與管理的實際，將《海域使用管理法》第30條“給予相應補償”的規定修改為“給予公正補償”或者“給予完全補償”，同時，在落實補償原則、制定補償方案過程中，應引入第三方獨立評估機構，完善聽證環節，保證補償方案的公正合理，切實保障海域征用相對人的合法權益。

4.健全行政征用救濟制度

無救濟即無權利，特別是對傳統漁民用海權這樣一種準法定權利而言，救濟制度的建立和完善具有更為重要的現實意義。行政救濟的本質是通過裁判行政爭議，而使權益受到損害者獲得法律救濟，盡可能恢復或彌補個人或局部為了整體利益而蒙受的損害或損失，從而達到維護社會安定、實現社會公正的目標。[18]

針對海域征用糾紛的特點，應主要在以下兩個環節建立和完善救濟制度：一是明確規范對征用決定不服的救濟渠道。按照《行政復議法》的有關規定，賦予海域征用相對人行政復議申請權，征用相對人對審批機關的征用決定不服的，可向其上一級行政機關申請行政復議，對復議決定不服的，可在規定時限內提起行政訴訟，建立起行政程序與司法程序相結合的救濟機制。二是健全行政征用補償糾紛解決機制。借鑒《土地管理法實施條例》的有關規定，海域征用相對人對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調，協調不成的，由批準征用海域的人民政府裁決，對裁決不服的，可依法提起行政訴訟。

五、結語

政府是公共利益的代表者、判斷者、維護者和促進者，行政機關在表達、判斷、維護、促進公共利益方面的作用,是任何其他機構不能比擬和無法取代的。[19]但擴張是權力的本性，當能動的行政權力與模糊的公共利益相結合，總會傾向于突破制度限制侵入私權利的合法領地，加劇公權與私權之間的緊張關系。行政征用是維護和實現公共利益的必要手段，但任何公權力的行使必須具備正當性的基礎要素，唯有如此，才能實現公權與私權之間的動態平衡，維護社會的和諧穩定。因此，必須明確界定海域征用的條件，嚴格規范海域征用的程序，不斷健全征用救濟制度，為包括傳統漁民用海權在內的所有合法私權利保障構筑起堅固的法律藩籬。

參考文獻：

[1]徐祥民,梅宏,時軍.中國海域有償使用制度研究[M].北京:中國環境科學出版社,2009:18.

[2]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2007:305-306.

[3]董佩林.試論我國現行的行政征用制度[J].法學論壇,2001(3):12.

[4]張曉娜.圍海造地富了誰[J].民主與法制時報,2011-03-28(B04).

[5]巖紅,向東.漁民“失海”之痛[J].中國船舶報,2004-10-15(011).

[6]楊海坤.章志遠.中國行政法原論[M]. 北京:中國人民大學出版社,2007:196-203.

[7]特海默.征收程序中的公共利益[M]//李寶源,譯.浙江大學公法與比較法研究所.公法研究:第5輯.北京：商務印書館,2007:525-526.

[8]狄春麗,劉艷霞.淺談我國行政征用制度[J].太原城市職業技術學院學報,2004(4):17-19.

[9]張明.農民權利保護視野下的土地征收制度研究[D].長春：吉林大學，2011:45.

[10]柯梅森.行政征用探究[J].政法學刊,2003(4):15.

[11]黃軍.國家所有權行使論[D].武漢：武漢大學，2005:9-12.

[12]劉穎.國家行政征用海域使用權補償標準法律問題探討[J].海洋環境科學,2006(4):85.

[13]錢弘道,吳亮.論行政征收的公共利益判斷[J].法律科學,2007(6):46.

[14]肖順武.公共利益研究[D].重慶：西南政法大學，2008:5.

[15]哈耶克.經濟、科學與政治[M].馮克利,譯.南京:江蘇人民出版社, 2003: 393.

[16]姜明安.界定“公共利益”完善法律規范[N].法制日報,2004-07-01.

[17]羅毅.行政征用制度研究[D].重慶：西南政法大學，2005:34.

[18]畢可志.論行政救濟[M].北京:北京大學出版社，2005:36-38.

[19]曾特清.公共利益:公共治理的價值取向[J].福建行政學院學報，2008(4)：20.

收稿日期：2016-04-01

作者簡介：董加偉(1978-)，男，博士；E-mail:13395313505@163.com

文章編號：1671-7031(2016)03-0063-06

中圖分類號:D912.6

文獻標志碼：A