前科消滅制度建構論

韓 寶 慶

(吉林警察學院 偵查系，吉林 長春 130117)

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前科消滅制度建構論

韓 寶 慶

(吉林警察學院 偵查系，吉林 長春 130117)

[摘要]隨著司法改革的不斷深入，前科消滅的存廢及相關制度建構成為理論界所要研究的熱點問題。在理論上，前科消滅的概念應得以厘清，對其關注的重點在于對既存犯罪行為的規范性評價，而前科消滅制度的逐步建構應成為大勢所趨。在實踐中，建構前科消滅制度的初步構想應著眼于設定漸進的步驟、確定正確的指導思想、整合現有法律、取消珠簾效應及改進配套制度等方面。

[關鍵詞]前科；前科消滅；未成年人前科消滅

我國目前尚未建立前科消滅制度，但近年來的立法改革卻處處顯現著前科消滅制度的“魅影”。例如，《刑法修正案(八)》免除了未成年人的前科報告義務；再如，2012年修訂的《刑事訴訟法》規定了未成年人犯罪的附條件不起訴制度和未成年人的前科封存制度。這些制度雖然并非完整意義上的前科消滅制度，但與未成年人前科消滅制度聯系緊密。由相關立法變革可以看出，前科消滅制度在我國有望首先在未成年人的前科消滅方面實現突破，進而逐步建立起具有體系性的前科消滅制度。

一、前科消滅制度相關概念評析

(一)關于“前科”

“前科”一詞并未明確規定于我國的刑事法律之中，但卻常被使用。它不僅出現在新聞報道中，也常出現在正規的刑法學論文或專著中。對于前科的概念界定，理論界存在不同認識。較為權威的觀點認為，“前科是指曾經被宣告犯有罪行或者被判處刑罰的事實。”[1]709該觀點所確定的前科概念包含兩個層面的意思：其一，前科評價的依據是曾被宣告的罪行或曾被判處的刑罰；其二，前科的性質是一種曾經發生的事實。對于前科評價的依據而言，由于前科是刑法意義上的概念，因此屬于犯罪之外的一般違法行為不應被納入到前科評價的視野范圍內。同時，基于犯罪行為所進行的判決也不限于刑罰一種，應將此處“被判處刑罰”作廣義理解，即是根據犯罪行為所作出的刑事判決(這種理解方式也符合該觀點的本來意思，該觀點認為，刑法處分的表現形式不是只有被判處刑罰一種，還包括不起訴、宣告緩刑、免于或部分免于刑罰執行等形式，而這些表現形式都應當包含在前科的外延之內)[1]708。綜上，該觀點對于前科評價依據的界定是較為合理的。然而，前科的性質是否是一種事實卻是值得商榷的。

從已有文獻對前科的概念界定來看，大多數著述都將前科的性質認定為一種“事實”。如果將前科的性質認定為一種事實，則其產生的最顯著問題便是前科消滅制度失去了存在的依據。因為犯罪人的犯罪事實具有客觀性，不會因人的意志而改變或消滅，如此一來，前科便是無法被消滅的，前科消滅制度自然也無存在空間。造成這一問題的原因是多數著述將前科的概念混同于犯罪記錄、或趨同于犯罪記錄，而實質上，前科與犯罪記錄是兩個不同的概念。

上述所列舉的對前科概念所進行的界定實則是對犯罪記錄的界定，犯罪人經審判后，會留下對所犯罪行和基于此罪行所作的刑事判決的記載，這一記載便是該犯罪人的犯罪記錄。犯罪記錄所記載的是客觀犯罪事實和客觀存在的刑事判決，這一客觀事實是無法被消滅的，即便記載的文字或圖像被銷毀，也只是犯罪記錄的載體被毀滅，客觀存在的犯罪事實和刑事判決并不會因此而消滅。而前科是一種刑法的規范性評價，它以犯罪記錄為對象，體現出犯罪人在承擔過刑事責任后一定期間內的法律地位。因此，犯罪記錄與前科之間是一種評價對象與評價結論的關系，“‘犯罪記錄’只是客觀地提供了行為人的犯罪事實及其承擔的相應的法律后果等歷史記錄，‘前科’則是基于犯罪記錄的存在而導致的規范性評價。”[2]48另外，犯罪記錄所產生的對犯罪人的評價，除前科這樣的規范性評價外，還包括非規范性評價。

(二)關于“前科消滅”

前科是對犯罪人的犯罪記錄所進行的規范性評價，那么前科消滅則是這種規范性評價的禁止。前科著重反映犯罪人的人身危險性，當犯罪人承擔過刑事責任后，若符合一定的條件，如在較長時間內沒有再次犯罪，則應禁止對犯罪人以往的犯罪記錄進行規范性評價，這便是前科消滅制度的基本運行過程。前科與犯罪記錄是兩個不同的概念，與此一致，前科消滅與犯罪記錄封存也是兩個不同的概念。犯罪記錄封存是前科消滅的主要措施，但犯罪記錄的封存并不是徹底銷毀對犯罪事實及刑事判決的記載，犯罪記錄依然存在。而前科消滅相關制度則旨在禁止對犯罪人進行前科評價，在犯罪記錄依舊存在的前提下禁止相關部門與人員查閱相關記載。同時，根據前科消滅制度的域外立法經驗，犯罪人的前科消滅后，若符合法定條件，其前科依舊能夠恢復評價作用。如此一來，犯罪記錄的封存并非必然處于持續狀態，已封存的記錄可因前科評價的恢復而再次予以公開。在這一問題上，理論界的理解也有所偏差，許多觀點認為前科消滅便是犯罪記錄的永久性銷毀。例如，有觀點認為，“前科消滅是指當曾受過有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時，注銷其有罪宣告或者罪及刑記錄的制度。”[1]711造成這一偏差理解的根源還在于未能區分前科與犯罪記錄的概念，在此前提下，前科消滅與犯罪記錄封存的概念也被混淆。

二、犯罪前科存廢辨析

前科的存在應成為既定事實而無法也不應從客觀上去除，但從規范性評價的角度來考慮在符合一定條件的前提下是否應對犯罪前科予以去除或封存，則是需要慎重考慮的立法問題與司法問題。犯罪前科存或廢，理論界的看法并不一致。

(一)前科留存論

前科留存論主張對犯罪人的前科應予保留，利用此手段，防止犯罪人的再次犯罪，并影響社會中的一般人。顯然，前科留存論注重的是刑罰的預防目的[3]89。從特殊預防的角度而言，犯罪人在實施一次犯罪后，本就能夠證明其具有較高的人身危險性，為杜絕該犯罪人再次犯罪、減輕可能對社會造成的損害，需要通過一定的手段預防犯罪。犯罪人先前所犯罪行會留下相應的犯罪記錄，犯罪記錄的存在使對犯罪人進行前科評價有了可能，這對于犯罪人而言是一種警示[4]22。保留前科可以迫使犯罪人仔細衡量再次犯罪可能付出的代價，在一定程度上提高犯罪人再次犯罪的成本，這便能夠達到特殊預防的目的。從一般預防的角度而言，前科的保留可以彰顯國家對于犯罪、特別是對于多次犯罪的打擊力度，不但可以預防其他尚未再次犯罪的犯罪人，也可以進一步預防潛在犯罪人。前科留存論所主張的前科保留多是前科的永久性保留，或較長時間保留。

(二)前科廢除論

與前科留存論截然相反，前科廢除論主張對犯罪人的前科予以完全廢除。前科廢除論者所提供的支撐理由主要包括：第一，永久性或者長時間保留前科會產生標簽效應，不利于犯罪人重返社會，卻可能逼迫其再次犯罪。第二，保留前科則意味發生再次犯罪時要對犯罪人先前的犯罪行為再次進行評價，違反了禁止重復性評價的原則。第三，與時效制度比較，未被發現罪行的犯罪人可以因時效經過而免于追究刑事責任，可被追究過刑事責任的犯罪人卻無法享有時效權利，這不符合邏輯規律、也不公平[5]23。

(三)本文的態度

前科留存論和前科廢除論都基于一定的理由對前科是否應予保留的問題作出了回答。應當肯定的是，兩派意見各有各的道理。然而，兩派意見也都屬于較為極端的看法，要么主張前科長時間內的絕對保留，要么主張前科立即性的絕對廢除。現代刑法主張，追究刑事責任的根據應同時著眼于犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，對于前者的評估較為容易，而對于人身危險性的評估卻一直是一個難題。前科的存在正好可以作為評估犯罪人人身危險性的一個重要參考，因此前科的存在是具有價值的。而前科的永久保留也確實對犯罪人、特別是長時間未再犯罪的犯罪人不公。況且，即便是為了實現刑罰使犯罪主體承受“恥辱”的目的，也應該將其控制在非常有限的范圍內[6]68。所以，應當設立一定的條件，在符合這些條件的前提下，即可廢除犯罪人的前科評價。這便促成了前科消滅制度的產生。可以說，前科消滅制度是對前科留存論和前科廢除論進行調和的產物。大多數國家的立法都規定，只有符合一定條件時，前科才得以消滅。因此可以說，前科是以保留為原則、以消滅為例外。

三、建構前科消滅制度的初步設想

(一)設定漸進的構建步驟

從世界范圍來看，各國立法所規定的前科消滅的發生原因具有多樣性，體系性的前科消滅制度一定會兼顧前科消滅的各種發生原因。然而，我國目前的立法與司法現狀決定了我國尚難立即構建起體系性的前科消滅制度。從實際出發，我國應設定一個漸進性的步驟，先規定能夠引起前科消滅的一種因素，在不斷積累立法與司法經驗的基礎上，再建立體系性的前科消滅制度。

以我國目前的立法現狀為基礎，在我國先行構建未成年人前科消滅制度具有一定的現實性和可行性。我國多部法律法規的相關立法內容也為未成年人前科消滅制度的建立鋪平了道路。因此，未成年人前科消滅制度在我國的建立于當下是具有重要意義的。

(二)確立正確的指導思想

1.肯定前科消滅的積極作用

重刑思想的歷史延續使我國的刑事立法過分追求刑法的預防目的，前科消滅制度無論在官方還是在社會民眾中都不易被支持。追求刑法的預防目的本身并不是錯誤的，然而過度發揮國家權力會使刑法在社會中的作用變得“呆板”。法律作為調整社會的工具，其調整方法應包含一定的技術，具體到刑法而言，一味重刑打壓并不能將刑法的應有作用發揮到最大程度。當下我國奉行寬嚴相濟的刑事政策，其用意之一正是更加科學合理的運用刑法，使其有效發揮調整社會關系的作用。前科消滅制度的推行勢必會引起部分民眾對社會安全的擔憂，這一問題可以通過嚴密的立法予以解決，不能因為單純顧慮社會的安定而否定前科消滅制度的積極作用，進而放棄思考立法的技術。正確的態度是，前科消滅制度的積極作用應被肯定，在此認識前提下，在我國最終建立體系性的前科消滅制度也符合刑法發展的要求；從反方向看，如果始終排斥前科消滅制度致使其無法建立，那對存在前科的犯罪人確實是不公平的，“如果社會不給他們以特殊關照，那么這些永遠帶著發黃變舊的犯罪記錄的人，終生也得不到與他人同等競爭的機會。”[3]80在建立體系性的前科消滅制度前，前置措施也應被重視，可以利用未成年人的前科消滅制度來擴散前科消滅的積極影響，使民眾對前科消滅制度有正確的認識。

2.加強前科消滅制度的可操作性

我國目前針對未成年人前科保護的立法規定更多體現了一種刑事政策的要求，卻缺乏相應的操作規范。在我國，先行建立的未成年人前科消滅制度其可操作性如何是判定立法技術水平的重要標準，如果立法僅限于展示刑事政策所要求的某種態度，則該法律條款更易被閑置，成為實際上的“空法”。從制度本身的意義來看，未成年人的前科消滅制度旨在更加科學合理的發揮刑法的作用，因此，該制度應當有一個明確具體的操作過程。此外，加強未成年人前科消滅制度的可操作性不僅在當下具有必要性，從長遠角度看，也可為我國建立體系性的前科消滅制度提供立法參照與立法經驗。

3.未成年人的前科應以消滅為原則、以保留為例外

在未成年人前科消滅制度的立法規定方式上，各國的做法各有不同。我國的未成年人前科消滅制度應采“以前科的消滅為原則、以保留為例外”的立法方式。前科效應在我國體現得尤為明顯，其來自社會的非規范性評價對未成年人成長的影響在我國也顯得更加深刻，特別是在前科的株連效應還無法在我國立刻取消的前提下，未成年人的前科還會嚴重影響到他們下一代的成長。因此，未成年人的前科在原則上都應消滅，立法只應規定符合何種情況未成年人的前科不得消滅。在前科不得消滅情形的條件設定上，只能將危害最為嚴重的犯罪作為條件，不能過度擴張。另外，我國現有的刑法解釋模式決定了法官在審判時需要嚴格遵從司法解釋的規定，而無法自行解釋法律。為避免法官在未成年人前科消滅問題上的過度謹慎，應通過司法解釋確定何種情形下未成年人的前科不得消滅，法官只需判斷案件是否符合不得消滅的情形即可。

(三)整合現有的法律規定

1.發揮司法解釋的作用

我國尚未建立前科消滅制度，立法具有一定的滯后性。同時，對于新建立的法律制度，立法中的缺陷也定會是有所存在的，因此需要不斷變革相應的立法內容。這些內容除需在刑法典中完善外，還應發揮司法解釋在制度運行中的作用。一些不宜規定于刑法典中的條文，應以司法解釋的方式確定下來，以對刑法典的內容進行補充、完善。刑法典的修正程序較司法解釋的頒布復雜得多，《刑法修正案(八)》對免除未成年人的前科報告義務作了規定，但更進一步的消滅未成年人的前科在刑法典中還依舊是空白，這些內容便可以在司法解釋中予以規定。司法解釋頒布后，在未成年人前科消滅制度的適用過程中，可以發現立法缺陷，進而可以完善立法，為制度規定的法典化鋪平了道路。

2.前科不得消滅的基本情形

如前所述，我國的未成年人前科消滅制度應采“以前科的消滅為原則、以保留為例外”的立法規定模式，這樣一來，未成年人的前科在何種情形下不得消滅便成為立法的重點。只有社會危害性最嚴重的犯罪行為，才可考慮前科的不得消滅，所以應該“將永久保留前科的犯罪人的范圍盡可能縮窄”[7]61。筆者認為，以下幾種犯罪應保留未成年人的前科：其一是刑法中規定的構成特別累犯的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪；其二是毒品相關犯罪；其三是性犯罪。同時，這幾種犯罪若要保留前科還應符合刑罰條件，以被判處有期徒刑10年以上為標準較為合理。

3.注重實體法與程序法的銜接

目前我國刑法中的免除未成年人前科報告義務與刑事訴訟法中的未成年人前科封存制度互為照應，在完整引入未成年人前科消滅制度后，二者的規定應統一于整體的制度規定。實體法與程序法的銜接要注重執行主體、執行過程、后果處理等各方面的內容，除各自法典中的規定外，也應重視各自司法解釋的補充作用。此外，對于不屬于未成年人前科消滅制度內容但又息息相關的附條件不起訴，也應重視內容之間的互補，更好地“體現了現代文明社會的人文主義關懷”[8]88。

(四)取消前科的株連效應

前科的效應本應只作用于犯罪人一人，而在我國，前科卻又具有株連效應。前科的效應除作用于犯罪人外，還及于犯罪人的近親屬和其他與犯罪人關系密切的人。我國存在政審制度，在某人從事特定工作或進入特定領域前，需要對該人的政治身份、政治表現進行審核。類似的政審制度也存在于其他國家，然而我國的政審制度顯然是更為嚴格的。而最為關鍵的是，我國的政審制度存在前科的株連效應。接受政審者如果其近親屬或其他與其關系密切的人存在犯罪前科時，便會影響到對該人的政治狀況評價。因近親屬存在犯罪前科而使某人無法從事特定工作、無法進入特定領域，這種事例比比皆是。例如，公安部、總參謀部、總政治部《關于頒發〈征兵政治審查工作規定〉的通知》第9條規定：“對政治條件有特別要求的單位征集的新兵除執行本規定第7條、第8條的規定外，對具有以下情形之一的，也不得征集……(八)家庭主要成員、直接撫養人、主要社會關系成員或者對本人影響較大的其他親屬被刑事處罰或者開除黨籍、開除公職的。”我國政審制度中的前科株連效應還向兩個方向泛化：其一，受株連的事實不僅限于嚴格意義上的犯罪前科，甚至行為人的一般的違法行為也會使近親屬受到株連，而且也不限于被執行過刑罰的情形，只要進入刑事訴訟程序的都會受到牽連。例如前述《關于頒發〈征兵政治審查工作規定〉的通知》第9條第9項的內容是：“家庭主要成員、直接撫養人、主要社會關系成員或者對本人影響較大的其他親屬因涉嫌違法犯罪正在被調查處理，或者正在被偵查、起訴或者審判的。”其二，前科株連已不僅限于特定行業和特定領域，在其他工作領域、甚至是升學過程中，前科株連的效應都會存在。

前科的株連效應嚴重違反現代刑法的責任主義原則，并且“形成了極為嚴重的權益限制和人格歧視”[9]150，應當予以取消。然而也應當看到，前科株連效應在我國的大量存在，受我國政治環境的影響較大，在整體政治環境不發生較大變動的情況下，想立刻取消前科的株連效應還不現實。但是，前科株連效應的危害是顯著存在的。可行的做法是，嘗試在我國逐步取消前科的株連效應。在針對人群上，首先應取消未成年犯罪人的前科株連，再逐步取消其他人的前科株連；在評價對象上，首先應取消一般違法行為的前科株連，再逐步取消不同程度危害性的犯罪行為的前科株連；在適用范圍上，首先應取消非特定政治需要職位的前科株連，再逐步取消部分特定職位的前科株連。

(五)改進相關的配套制度

1.犯罪記錄查詢制度的完善

如前所述，犯罪記錄與前科是兩個不同的概念，但又是有聯系的。犯罪記錄是對犯罪事實及所判刑罰的客觀記載，而前科是對犯罪記錄的規范性評價。前科制度的建立健全以犯罪記錄查詢制度的建立為基本條件，只有成熟的犯罪記錄查詢制度才能有完善的前科制度。犯罪記錄查詢制度不應僅規定犯罪記錄查詢的操作過程，也應規定何種情形應終止犯罪記錄的查詢，以消滅犯罪人的前科。

2.社區矯正制度的優化

自《刑法修正案(八)》正式在我國確立社區矯正制度以來，理論研究和司法實踐都對此投入了大量的精力。社區矯正制度在我國尚屬起步階段，立法規定與司法操作尚不成熟，還有許多亟待解決的問題，但總體的發展方向是好的。然而，仍需反思的是，社區矯正制度的操作過程中，是否還會存在阻礙犯罪人回歸社會的可能性呢？回答是肯定的。犯罪人在監獄中服刑，這種關于犯罪人的信息未必會被很多人知曉，而在社區中進行矯正，則生活在該社區的人很多便會知道犯罪人的犯罪事實，其實是增加了對犯罪人的非規范性評價。當然，這并不是社區矯正制度本身的弊端，而是制度設定時對細節的處理可能導致的結果。因此，對進行社區矯正的犯罪人，對其犯罪事實應該予以保密。進行社區矯正的犯罪人往往被判刑罰較輕，其社會危害性也自然相對較輕，因此應受到法律更多的關照。

3.未成年犯罪人回歸教育制度的創設

我國的教育體制單一，在未成年人無法適應教育環境時，其走向犯罪的可能性也在增大。而未成年犯罪人在刑罰執行完畢后，往往欠缺生存技能，回歸社會顯得較為困難。如前所述，在我國建立體系性的前科消滅制度前，應先行建立未成年人前科消滅制度，而未成年人前科消滅制度的建立其目的是保護未成年人，保障其順利回歸社會，如果沒有一種制度能使未成年人在刑罰執行完畢后能夠通過自己的技能在社會中謀生，則這樣的保護依舊是空泛的。因此，為促進未成年犯罪人順利回歸社會，應建立未成年犯罪人回歸教育制度，主要培養未成年人的生存技能。

[參 考 文 獻]

[1] 馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.

[2] 于志剛.“犯罪記錄”和“前科”混淆性認識的批判性思考[J].法學研究，2010(3).

[3] 房清俠.前科消滅制度研究[J].法學研究，2001(4).

[4] 陳晨.前科消滅制度探析[J].中國刑事法雜志，2011(4).

[5] 錢葉六.前科消滅制度評析與設計[J].內蒙古社會科學，2004(5).

[6] [意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國法制出版社，2005.

[7] 于志剛.關于構建犯罪記錄終止查詢制度的思考[J].法學家，2011(5).

[8] 馬健.附條件不起訴制度研究[D].吉林大學，2013.

[9] 于志剛.前科株連效應的刑法學思考[J].法學研究，2011(1).

[責任編輯：秦衛波]

The Construction System of Elimination of Criminal Record

HAN Bao-qing

(Criminal Investigation Department，Jilin Police College，Changchun 130117，China)

Abstract：With the continuous deepening of the judicial reform，the abolition of criminal record abolishment and related system construction has become a hot issue.In theory，the concept of the elimination of previous conviction due to clarify，the focus is to standardize the existing criminal behavior evaluation，and the construction of elimination of criminal record system should become represent the general trend.In practice，the preliminary conception to construct the system of elimination of criminal record should focus on incremental steps，correct guiding ideology，integrate the existing law，cancel the bead curtain effect and improve the supporting system etc.

Key words：Record；the Elimination of Criminal Record；Elimination of Criminal Record of Minors

[中圖分類號]D903

[文獻標志碼]A

[文章編號]1001-6201(2016)02-0110-05

[作者簡介]韓寶慶(1962-)，男，吉林長春人，吉林警察學院偵查系主任，教授。

[基金項目]吉林省社會科學基金項目(2013BS105)。

[收稿日期]2015-06-14

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2016.02.019