論普通法中契約理論對建構生態型責任政府的啟示

徐 凌

(廣州大學 公共管理學院，廣東 廣州 510006)

論普通法中契約理論對建構生態型責任政府的啟示

徐 凌

(廣州大學 公共管理學院，廣東 廣州 510006)

面對日益嚴重的生態危機，生態文明建設和政府生態責任的有效承擔均已成為關注的焦點。生態型責任政府應運而生，它主張將“理性生態人”行政價值理念引入責任政府建構之中，并通過契約路徑，將政府生態責任從道義責任轉向崗位責任的重重鎖定與落實，要求政府在政治、經濟、文化、社會和生態可持續發展過程中，謀求一種諧和共進的均衡發展之路。生態型責任政府實質上就是契約式責任政府，通過分析普通法契約理論中重要的構成因子，力圖從中吸取一些寶貴的元素和思想，最終注入到生態型責任政府的建構當中。

生態危機； 契約理論； 生態型責任政府； 政府責任； 道義責任； 崗位責任

一、 生態型責任政府的概念與實質

(一)生態型責任政府的提出

在人類賴以生存和發展的生態環境遭受嚴重破壞的背景下，政府不得不關注生態環境和可持續發展問題。其中，最為關鍵的是生態政治的意識與思維。于是，生態型責任政府應運而生。它主張將“理性生態人”行政價值理念引入到責任政府建構之中，并通過契約路徑，將政府生態責任從道義責任轉向崗位責任的重重鎖定與落實，要求政府在政治、經濟、文化、社會和生態可持續發展過程中，謀求一條和諧共進的均衡發展之路。

第一，生態型責任政府是對責任政府的新型時代解讀：主張將“理性生態人”行政價值理念注入到責任政府建構之中。生態型責任政府的建構的首要步驟在于“理性生態人”的行政價值理念的有效樹立。政府行政時，肯定會考慮國家的經濟發展與進步，但如果一味信奉“理性經濟人”的價值理念，勢必會導致“經濟短視”的政府行為。由于“理性經濟人”價值理念作用于政治與行政領域中產生的局限性，必須有一種立足國家和民族可持續性發展的價值理念。“理性生態人”行政價值觀，則是強調在追求經濟發展與社會進步的同時，考慮到未來的代際公平和生態正義的問題，最終實現政治、經濟、社會、文化和諧共進的可持續發展之道。

第二，生態型責任政府以政府生態責任的有效謀求作為目標與使命。在生態型責任政府中，存在一個政府責任體系劃分，但它并非在原有政府政治責任、經濟責任、社會責任和文化責任的責任體系中，額外追加一個生態責任指標。生態型責任政府謀求的唯一目標就是政府生態責任，而這一生態責任實質上是要實現政府在經濟、社會、文化等多維度的和諧發展與平衡，同時還要將代際公平與正義拉入到政策決策與執行的考慮范圍，最終實現可持續發展之道。為此，生態型責任政府中的政府生態責任涵蓋了傳統政府責任體系的劃分，并在強調政府責任形式的平衡以及在可持續發展價值傾向上的側重。在生態型責任政府建構中，政府生態責任統攝和涵養了所有政府責任類型，并且會有一個科學的政府責任指標體系建構，它并非只是對政府生態責任的孤立追究，而是在可持續發展理念指引下的經濟、社會、文化與生態的諧和共進。

(二)生態型責任政府的實質是契約式責任政府

生態型責任政府的建構，關鍵在于主張通過契約(合同)的路徑實現對政府生態責任的追究與落實。在政府責任類型劃分中，在西方行政學中一直存在主、客觀責任之爭：究竟訴諸于政府及其官員的責任感和責任意識這個主觀責任路徑，還是通過法律等客觀責任更為有效。美國學者庫珀則提出將主、客觀責任二者進行有效結合的主張。生態型責任政府中的政府生態責任，其實也存在主觀責任(道義責任)和客觀責任(崗位責任)之分。但為了保證政府生態責任的有效追究與落實，我們必須將政府生態道義責任這一主觀責任通過法律等客觀責任的形式進行鎖定和追究。通過契約路徑，對政府列出明確的責任清單，并通過民眾、代議機關、司法機關或執政黨對政府的履約情況進行監督和責任清算，最終有效達成生態型責任政府的切實打造。生態型責任政府實際上就是契約式責任政府，它主張通過民眾與政府之間的契約簽訂方式，明確政府應當履行的責任，以及主權在民的重要背景制度設計和氛圍。在我國，一直是主權在民的政治基調，只是缺少體系化的制度設計來最終保證政府責任清算機制的有效運行。生態型責任政府的建構，就是從我國主權在民的政治現實出發，通過對法治精神的吸收和契約手段的運用，在生態文明建設背景下，實現政府責任的契約式鎖定和清算。為此，我們很有必要分析一下普通法契約理論中一些重要的構成因子，從中吸取一些寶貴的元素和思想，最終注入到生態型責任政府的建構當中。

二、普通法中契約理論的因子構成

普通法中契約理論的發展已有百年的歷史。在100年前，克里斯多佛·哥倫布·蘭代爾(Christopher Columbus Langdall)率先提出了契約的一般理論。他在其開拓性著作《契約案例》一書中，將契約作為研究主題，并在該書的序言中指出：“我認為，把契約作為法律的一個部門來研究是可行的。例如，在相對穩定的限度內，對所有的案例進行選擇、分類和安排，將有助于在某些重要方面促成契約法基本原則的產生、發展的確立。”但是，對于契約理論的系統化則是由其繼承者完成，尤其是霍姆斯(Holmes)和威靈斯頓(Willinston)作出巨大的貢獻。霍姆斯廣泛探討了契約法理論的哲學基礎；威靈斯頓則致力于研究該理論的具體細節。契約理論在普通法中經歷了約因理論、信賴理論、契約即允諾論、契約的死亡和契約的再生這些發展階段，體現出契約理論的強大生命力和現實影響力。但僅立足于縱向的歷史發展脈絡分析是遠遠不夠的，我們還必須從普通法中的契約理論的內部基因構成上進行透視和思考，從而有效提取出普通法中契約理論的精華。

(一)關于要約與承諾

要約與承諾原則一直被認為是普通法中非要式(non-formal)合同締結的基本確定條件。要約與承諾原則認為，合同的締結只能產生于兩方當事人就兩樣的條款達成的自愿意思表示。同意的存在及其內容的確定都依據所謂的“客觀標準(objective test)”決定。根據以上標準，是那個另一方當事人看起來似乎合理的意思表示發揮作用，產生了合同的締結。相關的要素不是表示人的主觀狀態，也不是被視為其主觀態度的證據的同意的表示。對于同意表示的合理解釋才是合同締結的作用因素，而非產生它的思維過程。

普通法的主流觀點認為：必須先有一個同意的表示——要約，立即尾隨著第二個同意的表示——承諾。必須先有要約，必須要求承諾在后，并針對要約做出。要理解要約與承諾原則，主要從以下方面展開。第一，要構成一個要約，第一個同意中必須包括一個承諾。要構成一個要約，第一個同意就必須就將來為或不為某行為表示一個完全明確和確定意向的決定，由此在受約人那里產生一種預期——要約人在履行到期前暫時不會改變決定。第二，要約不僅表示要約人承諾做什么，還有受約人相應的回報是什么。要約必須包括所有將要制定的合同條款，必須要求承諾完全接受同樣的條款。一個要約直接而又必須產生的法律后果是給受約人一個承諾的權力(power)，但不是權利(right)，這一事實導致，在承諾前要約人都可以撤回要約而不侵害受約人的合同權利。第三，要約和承諾原則要求，要約在時間上必須先于承諾，沒有這個時間的先后順序就不會有合同的締結。同意必須表示兩個分離的為，它們分別產生于不同時間點上的單個主體。時間上相繼承接的同意是合同的效率原因，但普通法還認為，依據客觀標準解釋，它們又必須是同時做出的：必須可以將這些同意理解為絕對地同為即時、同時發生；時間上又必須相繼承接。

構成要約和承諾的同意的表示必須是自愿的。在這里尋求的是合同法中的自愿的定義。根據合同法的傳統理解，自愿在合同中發揮特殊的作用，因為互相關聯的、并被客觀解釋的當事人的意志才是當事人合同權利和義務的源泉。這與其他道德經驗領域中的自愿概念有所不同。要約和承諾原則似乎不考慮主要事關分配正義的那些問題。這樣，要約和承諾原則就暗示了一個赤條條的人的概念。當事人被認為是具有決定和目的性的能力，而這種能力又不關乎其施展的具體情境。即，當事人被視為具有一種選擇能力，這種能力又不決定于而是獨立于內部和外部的因素。我們仍然可以說，當事人是自由的。當事人的特殊意圖和動機、當事人的個人特質和道德品質、當事人的自愿和利益，這些統統無關要約和承諾的分析。脫離這些特殊性來看問題，個體被視為是同一的。這樣，我們就可以說，人自由與否是通過獨立于選擇做出的具體情況的選擇能力判斷的，正因為自由和同一，人也是平等的。

除了自愿，要想發揮要約和承諾的功能，當事人的同意還必須滿足一些其他要求：同意必須是符合客觀標準的、以可以解釋為時間相繼承接又必須同時的方式相互聯系的。要約和承諾正是被視為同時的、同為即時的，形式上才是同一而相互聯系的行為。一方的權利會是另一方的義務，反之亦然。合同的概念要求一個基準線，它規定了，一方當事人的權利和義務在內容上與另一方的是相同的；當事人僅在承擔義務時才享有權利。原則要求存在兩個相互關聯的同意，時間上相繼承接，但在合同締結中客觀分析的話又可以解釋為絕對地同為即時。必須有兩個同意的要求，是符合權利移轉兩方當事人和兩個意志行為的要求的：承諾必須在要約之后，符合一人從他人那里取得權利必須承認和尊重另一人的原始權利，并僅僅在他們同意后發生。可以將當事人的同意視為時間上相繼承接和同時的，又使要約和承諾的要件符合所有權移轉的連續性觀念。[1]166-167

(二)關于約因

原則認為，在普通法上，一個單獨的許諾就足以產生合同義務，不管其意圖所指有多嚴重和絕對，不管它是如何謹慎小心地做出。要想獲得強制執行力，許諾必須因為一個法律上合格的約因做出。像要約和承諾一樣，許諾和約因都為合同締結所必需。于是，約因就是一個現實的行為或一個許諾。而且，行為和許諾必須是為了回報被告的許諾人，且在被告的許諾人的要求下做出或提供。“約因是一方當事人以一個允諾或者一個行為引誘另一方當事人作出的一個回報的允諾或者行為。”[1]12Patterson J.曾指出:“約因指的是在法律眼中有價值的東西，從原告處來：它可以是對于被告的利益，或者是對原告的損害；但不論如何，它必須從原告處轉移出來。” 從法律的視角看，一個從受諾人處轉移出的有價值的約因的有效構成，需要具備四個條件[1]174-176。

第一，行為或許諾必須不能是受許諾人已經欠許諾人的；反過來說，相對于受許諾人來說，許諾人也必須不能對行為或許諾已經享有權利。特別是在已經存在的有約束力的協議中，一個受許諾人已經把同樣的一個東西許諾給了許諾人，他現在又作為另一個許諾的約因提供給許諾人，則這個約因不論是行為還是許諾都沒有從受許諾人處轉移出，在法律的眼里是不具有價值的。它就根本不是約因，那么新的協議就因為缺少一個約因而無效。

第二，約因必須是從受許諾人處轉移出來。于是，約因必須獨立于許諾，可以將約因視為真正產生于受許諾人的某些東西。約因只是由受許諾人對許諾的估價和回應構成；它只不過是帶有預期利益的許諾對于受許諾人的作用，只能將其視為是在許諾之后并從許諾中產生的。

第三，設定了許諾和約因之間關系形式：許諾和約因必須互為誘致。約因是應許諾人回報其許諾而要求的，必須是受許諾人回應并按照這個要求做出的。首先，許諾必須通過其條款默示或明示地確立這樣一個問題的，受許諾人因為許諾而回報某行為或某物；其次，許諾本身也是因為這個行為或許諾，并作為它的回應而發出的。這樣，許諾和約因必須表現為互為誘致，必須將任何一方都可以視為不僅僅是另一方的效果，也是另一方的原因。

第四，要明確其具體內容。約因在法律上具有價值，如果它對許諾人來說是法律上的利益，對受許諾人來說是法律上的損害，則它就具有法律價值。法律的利益或損害直接切入約因的內容。法律關注的是受許諾人的行為或許諾的東西，考察行為是否或這個東西將否，或者顯然可以構成對受許諾人的損害或許諾人的利益。通常情況下，而且有理由說永遠都是這樣，約因會同時構成許諾人的利益和受許諾人的損害，但普遍將它表述為：不必是同時存在的，可以只是一方的利益，或者只是另一方的損害。*一個純粹是損害的例子可以假設為，受許諾人只是限制自己的行為自由，而不同時為了許諾人個人的利益給許諾人以勞務或物。法律上的利益和損害不必與事實上的利益和損害一致，不必具有經濟的收益和損失，它直接預設、并根據前兩個條件構建起來。換言之，對法律利益和損害的定義，不等同于將利益視為對許諾人的實際現存的(actual present)利益，或將損害視為對受許諾人的實際現存的不利。此外，也不能將法律利益和損害等同于締結合同的權利(entitlements)或責任(liabilities)。

約因原則的貢獻由兩步構成：首先，通過互為誘致這一要件，它確立了任何一方面都是、也必須是另一個方面的原因和起因。這個步驟中，分析依然是形式意義上的，因此，它沒有超越要約和許諾原則的類似形式意義上的分析。其次，約因原則更為核心和突出的貢獻在于，它通過損害和利益這一實體要件的要求，確定了一個方面充當另一個方面的原因或起因角色的內容。利益和損害概念引入了當事人之間某種特定的關系：作為對受許諾人的損害，約因給定的內容是從受許諾人處轉移出來并獨立于許諾；相對于只是滿足、感謝和尊重的表示，其結果是：不必僅僅將其視為是許諾的效果，同時還可以是它的起因和原因。作為對許諾人的利益，約因給定的內容是轉移到許諾人那里的，因為是應其要求做出的，所以許諾表現為一種自愿行為。這樣，約因就是在一個雙方面的關系中活動著的、兩個結合起來在一起的參與者的人能夠給出和需要的東西。

三、生態型責任政府對普通法中契約理論的吸收與借鑒

契約理論在法學領域中的發展，盡管與其在政治領域中的產生與發展相伴相隨，不過我們可以將法學視角下的成果用于政治與行政領域的發展。在此過程中，需要強調的是側重思維與方法的移植，將其作為一種工具與手段，但也要注意到法學與行政學的領域區別、私法與公法層面的不同、普通法與中國法律體系的差異問題。我們在建構生態型責任政府時，主張以契約的方式實現對政府責任的鎖定和清算，在相關的制度設計與理論支持上，我們可以從普通法的契約理論發展中，獲取不少寶貴的啟示。

(一)約因的明確化

“約因是一方當事人以一個允諾或者一個行為引誘另一方當事人作出的一個回報的允諾或者行為。”[2]12很長一段時間，法學中的契約理論都以約因交易論為主導，強調約因是合同法的核心與重要依據。通過約因的具體化和明確化，有利于合同的落實和責任的有效追究。而這一點，在政治和行政學領域中的責任政府建構問題，通過引入契約方法與思維，確定好締約雙方(或多方)當事人的前提下，明確其之所以締約的目的和原因，清楚了解契約中的雙方利益或損害，這是至關重要的。雖然它并不一定直接起到責任追究的功效，但在責任關系的解釋層面將會有很大的價值和意義。通過對于政治權力和行政權力來源的合法性解釋，對于解構我國傳統的政治與行政權力之神圣不可侵犯的專制等級思維有很大的促進作用。建構生態型責任政府時，必須明確約因，這是政府責任確立的初始緣由。民眾與政府得以形成一種契約模式的重要前提在于，雙方至少能以相對平等的身份進行交易，契約理論背后反映出是一種法治精神。在由道德契約、政治契約和行政契約這三重維度所構成的整個大契約中，必須明確簽定合同的目的和原因，這是生態型責任政府建構的起點和依據。可見，主權在民是生態型責任政府得以真正貫徹契約精神的前提和依據。

(二)要約與承諾的程序化

對生態型責任政府的建構，需要法制化建設的有效跟進。生態型責任政府的建設不是簡單的口號和理念問題，還更需要將之具體落實為可以操作和執行的法律與流程。通過政治與行政領域中各種契約層的有效建構，重重落實政府責任問題。在此過程中，除了明確具體各方的利益與損害之外，還要有外在的具體形式來發揮一定的“客觀性”作用。為此，我們仍需學習合同法中的客觀主義與形式主義的一些東西，通過程序上的建構和完善，解決“理念—制度—機制”的一體化設計問題。要約和承諾是生態型責任政府的各個契約層建構中都要涉及的環節。

(三)關于政府責任追究中的“信賴利益”

富勒就合同損害賠償問題，作出了恢復原判、信賴利益、期待利益的三種經典利益定位。從政府和行政領域的特殊性出發，“信賴利益”在政府責任追究中所帶來的啟示將會更大。公共領域與私人領域不同，行政行為背后的機會成本的潛伏性很強，也很難有效測量。決策的失誤可能造成的損失不是通過簡單的賠償或清算就可以彌補，在很多情況下，恢復原狀的責任追究渠道很難奏效；對于期待利益的賠償問題更是困難重重。相比之下，信賴利益的追究問題，其可行性會更為突出。

(四)法律上對允諾的道德責任追究

對于公共領域中進行責任清算，我們認為，客觀責任的承擔還是一方面，另一個更為重要的環節是道德義務與責任的定位和追究問題。查爾斯·弗里德的“契約即允諾”的理論，強調允諾是合同法的核心，允諾慣例的真正目的是賦予承諾人“道德基礎……期待要約人履行承諾”[3]，當要約人選擇這樣做的時候，強制履行要求要約人遵守他們對別人約定的自由。這在很大程度上起到契約漏洞的彌補作用和履約動力機制的完善效用。生態型責任政府主張通過契約的方式對政府生態責任由生態道義責任向生態崗位責任的重重鎖定，為了便于后續的責任追究，它們都會以法律責任的形式體現出來，最終均會以具體的責任清單的形式加以展現，這是政府責任追究的前提與依據。

(五)契約建構層面的多元性問題

通過在政府內建構重重契約的方式來保證生態型責任政府的有效落實，部分來自內田貴的《契約的再生》帶來的靈感與啟示。我們可以效仿日本民法中“形式化”與“實質化”的二元性，從中國實際情況出發，在保存其法律傳統基調不變的前提下，引入和完善某些“形式”層面的程序化建構。此外，在實際操作中，我們還應信奉多元化的責任判斷標準，對于政府內的多重契約，要從實際情況出發，酌情進行彈性責任追究，對約因論、信賴論、誠信原則和非允諾原則的多元化靈活運用。對于此點，羅伯特·A·希爾曼在他的《合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判》中，也談到了合同法的多元性：“合同法是規范方法與義務理論有機的結合。合同法被劃分成為許多特殊的規則，這些特殊規則用以區分不同種類的合同，而且合同法包含許多例外和反原則。……盡管一種高度抽象一元化的理論可以解釋合同法，但是這并不能解釋合同法的整體。”[2]6生態型責任政府主張以契約的形式對政府生態責任進行鎖定，并以此作為后續責任追究的前提和依據。它嘗試將政府生態道義責任以法律責任的方式進行外化處理，同時通過相應的契約層建構，進一步加強對某屆政府的崗位責任和具體每位公務的崗位責任的落實與追究。在實質上來說，生態型責任政府中的契約就是法學意義上的契約在行政領域中的延伸與應用，生態型責任政府的建構必須通過契約的路徑實現政府生態責任的客觀化和具體化，最終達成政府生態責任的追究與落實。

[1] PETER BENSON.合同法理論[M].易繼明,譯.北京:北京大學出版社，2004.

[2] 羅伯特·A·希爾曼.合同法的豐富性：當代合同法理論的分析與批判[M]. 北京:北京大學出版社，2005.

[3] 查爾斯·弗里德.作為允諾的合同：合同義務理論[M].北京：北京大學出版社, 2006:16.

[責任編輯 林雪漫]

On the Development of the Contract Theory in the Common Law and its Enlightenment to the Ecological Accountable Government

XU Ling

(SchoolofPublicAdministration,GuangzhouUniversity,Guangzhou,Guangdong510006,China)

Facing more and more serious ecological crises, we have to focus on the sustainable development and the government’s ecological responsibility. Then, the ecological accountable government comes into being. It argues to put the hypothesis of Rational Ecological Man into the construction of an accountable government and attempts to fulfill the government’s ecological responsibility by using the contractual way. This paper analyzes the development of the contract theory in the common law, and tries to find out some enlightenment for the construction of the ecological accountable government. Finally, we make a conclusion by transforming the ecological responsibility of the government into the legal responsibility to assure the effectiveness of the construction of the ecological accountable government.

ecological crisis; Contract Theory; Ecological Accountable Government; Government’s Responsibility; moral obligation; post responsibility

2016- 09- 10

廣東省哲學社會科學基金課題(GD12YZZ01)；國家社科基金青年項目(13CZZ004)

徐凌，廣州大學副教授，行政學博士，美國休斯頓大學Hobby Center for Public Policy博士后訪問學者，從事政府責任與公共政策分析研究。

D521

A

1671-394X(2016)12- 0054- 05