法官闡明義務與行政訴訟類型之選定

楊東升，蔣蓓

（1.泰州學院應用法學研究所，江蘇泰州 225300；2.蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006；3.泰州市海陵區人民法院，江蘇泰州 225300）

法官闡明義務與行政訴訟類型之選定

楊東升1，2，蔣蓓3

（1.泰州學院應用法學研究所，江蘇泰州 225300；2.蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006；3.泰州市海陵區人民法院，江蘇泰州 225300）

2014年修訂的行政訴訟法完善了“具體訴訟請求”和“判決類型”。行政訴訟法雖未明定行政訴訟類型，但仍可通過“具體訴訟請求”和“判決類型”，以“原告訴訟目的”為劃分標準，分出撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟、一般給付訴訟四種基本類型?；谠桓娴匚坏牟黄降龋约胺ü訇U明義務，在具體行政爭議個案中，法官有義務協助原告選定“正確”、“有效”的訴訟類型來達到“司法經濟原則”和“實現原告訴訟目的”的雙重功能。行政訴訟類型間的關系、界限與選定，應結合各類訴訟類型的目的和功能、行政行為合法性優于行政法律關系、原告訴訟目的以及具體訴訟類型的“補充性”等考量因素作出具體的判斷與闡明。

行政訴訟類型；撤銷訴訟；課予義務訴訟；確認訴訟；一般給付訴訟

一、引言

原告對行政訴訟類型的選擇，本身包含著實現訴訟目的的意義。如果原告提出的具體訴訟請求不正確，或者不能達到救濟目的，起訴往往被視為“欠缺權利保護的必要”被駁回。原告對訴訟類型的選擇涉及行政行為種類的認定、行政行為與訴訟種類間的關系、訴訟類型之間的關系與界限的考量。甄別如此專業的訴訟程序，即便專業的法律人也并非毫無困難?！叭绻嫠崞鸬脑V訟類型不正確，或者不具備正確訴訟類型的實體裁判要件，有可能帶來敗訴的后果，或者權利得不到充分的救濟,最終難以達成訴訟的目的?！盵1](p145-146)具體個案的事實基礎和法律爭議各有不同，所尋求的訴訟類型自然也不同，甚至于一些復雜的個案未必能夠通過單一訴訟類型予以解決。面對如此復雜的訴訟程序，實務中很難確保處于弱勢地位的原告，能夠通過自力的方式選擇正確無誤的訴訟類型予以應訴。

學理上，我國行政訴訟類型化研究成果相對豐碩。①在中國知網上以“行政訴訟類型”為關鍵詞進行檢索，共有學術論文57篇，博士論文2篇，碩士論文17篇。針對行政訴訟類型研究的相關專著有4本。但遺憾的是，行政訴訟類型間的關系、轉化與選擇的研究甚少。在肯定行政訴訟類型化為當事人提供正確、完整、有效的權利保護模式，方便法官統一且合目的的處理大量復雜行政爭議案件的同時，必然也會增加原告的訴訟程序負擔和訴訟難度。畢竟，行政訴訟最終能否勝訴，或者說權利能否得到充分救濟，皆與行政訴訟類型是否正確選定息息相關。司法實務中，“原告選擇訴訟類型的錯誤可能產生的不利益或者危險，應在審查各種訴訟類型特別實體要件前，由法官闡明予以排除?！盵2](p36-37)“司法解釋”①最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋〔2015〕號）（以下簡稱“司法解釋”）。第2條明定了“法官闡明義務”，對原告誤選具體訴訟請求的，必然要求法官通過闡明協助原告在起訴時選擇“正確”、“有效”的訴訟類型。面對交錯重疊的訴訟類型關系，如何在厘清彼此關系的基礎上協助原告選擇正確的訴訟類型，對法官而言也并非易事。然而，這是新行政訴訟法實施后法官無法回避的問題。基于司法實務與法律適用的需要，本文擬借鑒訴訟類型化發達的德國、我國臺灣地區的法制經驗，再結合我國行政訴訟法的新規定，從法官闡明義務的視角，厘清訴訟類型的分類、相互關系、界定及其選定等問題。

二、法官闡明義務與行政訴訟類型選定的關系

“所謂闡明，原僅指本來不明了者使其明了而言。但根據現行解釋，不再限于不明了的情形，即當事人的聲明及陳述不完足的，法院應令其補充。這種闡明，以法院的職權觀察，稱為闡明權，從法院的義務觀察，稱為闡明義務?！盵3](p323-324)如果當事人對自己的陳述及其聲明的意旨不清晰明了；或者當事人陳述及其聲明，對該民事訴訟事情并不適當；或者當事人就該民事爭議沒有形成充分的聲明或陳述，以上缺陷自然會帶來闡明權的問題。[3](p323-324)

行政訴訟領域中，“由于訴訟類型正確選擇涉及十分復雜的行政法學，因此，基于人民權利的有效保障，法官應善盡闡明義務，協助原告提出正確的訴訟類型”。[4](p63)在行政訴訟程序中，通過法官闡明義務，可避免當事人因提起錯誤的訴訟類型使利益受損或者權利得不到充分救濟；同時，法院可依職權探求原告訴訟的真實目的，確定其行政爭議應屬何種訴訟類型，并就該類型的訴訟要件進行判決，經審理認為原告所主張的訴訟類型有誤時，應協助原告糾正錯誤的訴訟類型。

當然，法官的闡明義務，并不強行要求原告更正為正確的訴訟類型，如果經法官闡明后，原告仍堅持錯誤的訴訟請求，而導致錯誤適用訴訟類型的，法院應以該訴訟不合法予以駁回。因此，從原告訴權保障的角度，行政訴訟法對闡明義務的履行從程序上進行了嚴格的限定，以確保闡明義務的正當履行，并且理論上原告也可以就法官未履行闡明義務進行單獨救濟。

法官闡明義務與行政訴訟類型的選定本質上屬于同一問題,后者是法官正確履行闡明義務的前提。我國行政訴訟法第101條有“準用民訴程序”的規定，為法官行使闡明義務提供了程序依據，“司法解釋”第2條直接明定了法官對原告選擇正確的訴訟請求的闡明義務，這也意味著厘清行政訴訟類型之間的關系及其界限，為原告選擇“適當”并且“正確”的訴訟類型，已成為法官針對具體行政爭議個案必須掌握的審判技術。

三、行政訴訟類型的分類及其態樣

行政訴訟類型化是法官通過闡明義務指導原告變更糾正“具體訴訟請求”以及作相應裁判類型的前提，沒有成熟恰當的分類，就無法形成訴訟類型的選定原則，所以，討論行政訴訟類型的選定自然繞不開訴訟類型分類討論的問題。結合我國行政訴訟法及其司法解釋的規定，訴訟類型的分類應注意兩個問題：第一，為避免造成分類上的邏輯錯誤和無法窮盡的分類結果，劃分的標準必須統一，并且唯一；第二，訴訟類型的劃分，除參照德國、我國臺灣地區實體法上的標準外，還要結合我國行政訴訟法上通過的“具體的訴訟請求”②參見“司法解釋”第2條。以及“實體判決方式”③參見我國《行政訴訟法》第70條、第72條、第74條、第75條、第76條。表現出來的新增訴訟類型。

1.行政訴訟類型化的域外經驗。

“根據德國《行政法院法》所包含的訴訟種類，從法條的體系來看，可以分為撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟、其他形成訴訟、一般給付訴訟、繼續確認訴訟、以及法理上不排除的新訴訟種類。”[2](p38)學理上基于個人對各種訴訟種類之間關系認識以及界定標準的不同，也有不同的分類。譬如，有學者從撤銷訴訟與“繼續確認訴訟”法律上的關聯性分析，將“繼續確認訴訟”納入撤銷訴訟之中，不再作為獨立的訴訟類型。有學者考慮到課予義務訴訟與一般給付訴訟，確認訴訟與繼續確認訴訟在性質上的關聯性而將兩者合并，最終形成撤銷訴訟、給付訴訟、確認訴訟三大類。也有學者認為，“第三人權益的鄰人訴訟”與“競爭者訴訟”①筆者認為，鄰人訴訟與競爭者訴訟系基于具體案件內容所做的分類，與三分法的分類標準不同，不宜單獨作為訴訟類型種類。應作為單獨的行政訴訟類型。[2](p39)從學理上判斷，德國行政訴訟類型也并非一成不變，但是，基本分類至少可分為形成之訴（撤銷訴訟）、給付之訴和確認訴訟三種。我國臺灣地區“行政訴訟法”則將行政訴訟基本類型明定為撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。②臺灣“行政訴訟法”第3條規定，“前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟”。該分類標準系基于“判決內容”或“原告之目的”進行的分類，屬于訴訟的基本類型。至于第9條的“公益訴訟”以及第10條的“選擇罷免訴訟”，與前三種訴訟并非基于相同的分類標準進行的分類。此種“三分法”分類理論參見徐瑞晃：《行政訴訟法》，臺灣元照出版有限公司2015年版，第53頁。亦有進一步將給付之訴再細分為課予義務訴訟和一般給付訴訟加以討論者。[5](p1386)筆者認為，此種分類系基于同一標準，即依訴訟內容而區分的基本類型，具有科學性和標準的統一，幾乎可以將所有的行政爭訟事情都歸入其中。③譬如，臺灣“行政訴訟法”中的“公益訴訟”、“選舉訴訟”雖然本身具有特殊性，訴訟要件也有所不同，但訴訟內容不外乎請求行政法院就爭議事件作出形成、確認或給付判決，依訴訟的性質仍可準用撤銷、確認或給付訴訟的相關規定。參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2013年版，第1372頁。

2．我國行政訴訟類型化的實務見解。

我國《行政訴訟法》未明定行政訴訟類型，學理上根據不同的標準產生了多種分類方式，如“五分法”、“六分法”、“七分法”等。④“五分法”相關內容參見應松年：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第189—191頁；劉飛：《行政訴訟類型制度探析——德國法的視角》，載《法學》2004年第3期。“六分法”相關內容參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第414頁?！捌叻址ā毕嚓P內容參見馬懷德：《完善〈行政訴訟法〉與行政訴訟類型化》,載《江蘇社會科學》2010年第5期。但從我國行政訴訟類型化理論研究中可窺見德國及我國臺灣地區分類標準的“影子”，即將訴訟類型分為撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟和一般給付訴訟四大基本類型。⑤參見章志遠：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2007年版，第98頁；王珂瑾：《行政訴訟類型研究》，山東大學出版社2011年版，第78頁；以及吳華《行政訴訟類型研究》，中國政法大學博士論文，2003年。通過行政訴訟法的法條釋義，這種學理上的“四分法”已為我國行政訴訟法所吸收。⑥參見江必新主編：《新行政訴訟法專題講座》，中國法制出版社2015年版，第253—295頁；以及李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋》，法律出版社2015年版，第563—655頁。我國行政訴訟法雖未直接明定訴訟類型，但可以通過“司法解釋”對“具體訴訟請求”的解釋類型以及法院可采取的判決方式推知隱藏于行政訴訟法中的訴訟類型。譬如，從“司法解釋”第2條第1項以及行政訴訟法第70條可推定撤銷訴訟，“司法解釋”第2條第3項、第4項以及行政訴訟法第74條、75條可推定確認訴訟；從“司法解釋”第2條第2項以及行政訴訟法第72條和73條的判決方式可推知課予義務訴訟和一般給付訴訟的區隔。[6](p71)筆者認為，結合2014年新修訂的行政訴訟法，以原告訴訟目的為劃分標準，行政訴訟類型可劃分為撤銷訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟四大類型?！八姆址ā北举|上與民事訴訟類型“三分法”（形成之訴、確認之訴、給付之訴）相同，只是“四分法”將“給付之訴”再細分為“基本訴訟類型”（一般給付訴訟）與“特殊訴訟類型”（課予義務訴訟）罷了。

行政訴訟類型直接影響原告權利保護的機會，具有決定原告權利保護和法院裁判方法的作用，其規范模式影響深遠。但是，訴訟類型是否要明文規定也各有利弊?！懊魑囊幎ㄔV訟類型的優點，在于法的安定性和明確性，如果采取列舉主義，特別是狹義上的列舉，則妨礙人民權利救濟的完整性，以及法院為適應司法實踐發展新訴訟類型的需求。未明文規定訴訟類型的優點是，不會發生以訴訟類型限制人民權利保護，法院可以隨著審判的需要適時發展新的訴訟類型，但這也會帶來法院裁判方法欠缺明確性的負面影響?！盵7](p187)我國對行政訴訟類型未作明文規定，這給法官對行政訴訟類型選定的闡明留足了解釋和適用的空間。

四、行政訴訟類型的相互關系及其選定原則

“為了保護法院有限資源不致浪費，原告如果必須起訴，就應選擇一種最有效率的訴訟類型，在一次訴訟中實現其權利保護的目的。在選擇前，除要了解訴訟種類與行政行為的關系以外，還必須了解各種訴訟種類之間的相互關系與適用界限，以確保在有兩種以上訴訟種類可供原告法律保護時，決定如何取舍。”[2](p49)另外，法官如何判定原告選擇的訴訟類型“不正確”，或者“不能達成訴訟目的”？能否通過法官闡明義務改用或者補充其他訴訟類型？解決這些問題的前提首先在于厘清訴訟類型之間的關系。

1．行政訴訟類型之間的關系。

多數學者傾向于將四種訴訟類型之間的關系分為排斥關系、競合關系、并存關系、補充關系加以探討。①相關分類參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2014年版，第1377頁及以下；劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載翁岳生主編《行政法（下）》，中國法制出版社2002年版，第1356頁及以下；以及蔡志方：《行政訴訟種類與訴之聲名》，載《中律會訊》2000年第4期，第23頁及以下。筆者認為，陳敏教授的分類堅持了統一的分類標準，不會出現重疊交叉現象，分類的內涵及外延周嚴、穩定，具有說服力。

（1）排斥關系，僅指某一訴訟類型正確，而其他訴訟類型皆為正確之訴訟類型所排斥?！霸嬖V訟請求，原則上只有一種訴訟類型最能達成有效法律保護目的，因為立法設計上已將行政訴訟劃分成各自獨立的類型以后，其適用上屬于相互排斥的關系?！雹谂_灣“行政訴訟法”第6條第3項、第8條第2項分別規定“確認訴訟”的補充性，以及“一般給付訴訟”的補充性。訴訟類型排斥關系的存在，主要因訴訟類型各自的適法性要件不同，或者因為某一訴訟類型應優先適用或排除其他訴訟類型的適用所致。基于訴訟經濟原則，每一特定的具體行政爭議，應盡量使其僅有一種合法的訴訟類型可以利用。如果存在兩種及以上的訴訟類型可供選擇時，允許原告選擇其中不具有訴訟經濟的類型，便會浪費司法資源。

（2）競合關系，指對特定行政訴訟事件，有兩個以上訴訟類型可適用且均為正確的訴訟類型，原告可選擇其中之一，則這些訴訟類型相互之間存在“競合關系”。司法實務中存在此種關系的情況極為鮮見，一般將其歸入補充關系之中。

（3）并存關系，指兩種以上訴訟類型均可適用，原告可以同時，也可以先后提起，以達成訴訟目的。譬如，建筑主管機關采取行政強制執行方式，拆除已經認定的違章建筑，當事人可以提起確認訴訟，請求確認已經執行完畢的拆除行為違法，并同時合并提起賠償請求。再如，遭免職的公務員，提起撤銷該免遭行政行為的撤銷訴訟來恢復公務員地位，等復職后再提起給付薪金的一般給付訴訟。

（4）補充關系，指針對特定的行政爭議，本應采用某一特定正確的訴訟類型，但若該訴訟類型不能達到訴訟目的，則必須采用另一種訴訟類型予以補充。此時，相對前一種訴訟類型，后一種訴訟類型處于補充適用地位。譬如，確認訴訟對撤銷訴訟的補充性、一般給付訴訟相對課予義務訴訟的補充性。

有學者認為，除以上四種關系之外，還存在“轉換關系”，即同一事實所生行政訴訟事件，經提起某一訴訟類型后，因不符合該訴訟類型的適法要件，或情事變更等理由已無續行的必要，而轉換為其他訴訟類型，目的是為了減省已進行的訴訟程序。例如，撤銷訴訟轉換為無效確認訴訟，等等。[8](p1365)但有學者認為，前后兩種訴訟類型間的關系，系因“轉換”的“訴訟行為”所造成，并非基于前后兩個訴訟類型的本質而產生，不宜將其列為一種獨立的訴訟類型關系。再者，轉換后的訴訟類型，與原訴訟類型間，固然以后者補充前者，這種因“轉換”的“訴訟行為”所造成的，不宜將其納入“轉換關系”加以論述。[5](p1379)此外，有學者選擇“排斥關系、交錯關系、選擇關系、轉換關系、結合關系、補充關系的‘六分法’”來劃分訴訟類型的關系。[9](p23)筆者認為，通過“圖表”來尋找正確合適的訴訟類型固然有益，但該分類并非基于同一標準，容易導致類型分類上的交叉重疊和混亂，并且在司法實務中，如此復雜的結構層式分類，不利于法官選擇正確的訴訟類型。

2．行政訴訟類型的選定原則。

行政訴訟類型間的關系、界限以及選定應結合多個考量因素進行闡明。訴訟類型的選定，可以結合“行政行為的合法性審查”優先于“行政法律關系訴訟”、“原告訴訟請求目的”、“行政訴訟類型的補充性”三個因素的位階進行考量。[10](p210)第一次考量因素以“行政行為合法性審查”優于“行政法律關系訴訟”為原則，即撤銷訴訟、確認行政行為無效之訴、課予義務訴訟優于一般給付訴訟或行政法律關系是否存在的確認訴訟。第二次考量因素應考慮“原告訴訟的目的”，在第一次考量的基礎上，篩選出撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認無效訴訟之后，再以“原告訴訟目的及其權利救濟要求”而定。如原告起訴涉及行政行為的效力，則應選擇撤銷訴訟或確認處分無效之訴。反之，如果原告起訴的目的在于請求被告作成行政行為，或者特定內容的行政行為的，則應提起課予義務訴訟。第三次考量因素為確認訴訟的補充性。法官依據前兩次考量因素仍無法選擇適當的訴訟類型的，只能在一般給付訴訟、確認行政法律關系是否存在以及確認違法之訴三者之間選擇適當的訴訟類型?；诖_認訴訟的補充性特點，原告應優先考慮提起一般給付訴訟，如果一般給付訴訟仍無法滿足原告訴訟請求，則考慮提起確認行政法律關系是否存在的訴訟，或者確認違法訴訟。這里要注意的是，上述訴訟類型的選擇原則僅具宏觀指導作用，針對具體個案的訴訟類型的選擇可能更加復雜。

五、行政訴訟類型的界限與選定

本文就撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟、一般給付訴訟四種類型之間的選擇適用的爭議環節進行討論，為法官闡明并選定正確的訴訟類型提供理論參考。

1．撤銷訴訟。

撤銷訴訟類型的選擇以“行政行為”的存在為前提。撤銷訴訟類型的選用應注意以下幾點：第一，行政行為是否存在，取決于“客觀標準”而非當事人的主觀認知。①參見臺灣“最高行政法院”1996年度裁字第1157號裁定?！霸嬷饔^上認為有行政行為存在，但是客觀上并不能認定被告已做成行政行為的，原告之訴不應被允許”。[1](p154)第二，行政行為沒有消滅或者失去效力。行政行為可能因執行完畢、終期屆滿、解除條件成就、被行政機關撤銷、廢止等失效而不產生規范效果。基于訴訟經濟原則，撤銷訴訟以行政行為尚未消滅為前提，否則就沒有必要通過撤銷訴訟排除其效力。原告如果仍對已經不存在的行政行為提起撤銷訴訟，法官應闡明要求其轉換合適的訴訟類型。但要注意兩點：一是行政行為即使被執行完畢，但如果其所造成的不利益狀態存在可恢復原狀的可能時，仍應提起撤銷訴訟，并申明恢復原狀。②參見臺灣“行政訴訟法”第196條規定，以及德國“行政法院法”第113條第1項規定。二是提起撤銷訴訟之后，原行政行為已執行完畢而無恢復原狀的可能性或已消滅的，如果原告具有確認判決上的法律利益時，可以根據原告的訴訟請求或者法官的闡明，將撤銷訴訟變更為確認訴訟，請求判決確認行政行為違法。第三，無效行政行為可以提起撤銷訴訟。無效行政行為自始不發生效力，一般無須通過撤銷訴訟來消滅效力，只需提起確認無效訴訟。但是，“行政行為是否屬于無效情形，通常并非一般人民所能正確判斷。如人民認其為無效，俟有必要時再提起確認訴訟，則可能經法院認定并非無效，而提起撤銷訴訟的期限已過，而產生不利益?！盵5](p1386)另外，對原告而言，撤銷訴訟與確認無效訴訟相比，可能更勝一籌，因為確認訴訟的勝訴判決，通常屬于口惠而實不至的既判力，又確認訴訟具有補充性特質，除非依具體案情已明顯屬于無效的行政行為外，宜提起撤銷訴訟。[1](p156)

因此，原告起訴時，如果難以判斷行政行為的有效性，法官應闡明建議原告先提起撤銷訴訟為宜，在審理過程中查明具體無效認定的情形之時，再轉換為確認無效訴訟。但必須注意：基于禁止原告就同一訴訟標重復起訴的原則，提起撤銷訴訟之后就不得再提起確認無效訴訟的原因，原告宜采用“先位申明”方式予以說明。[11](p232)采取“先位申明”方式具有保障人民權益和增進司法功能的雙重功能，可避免原告因判斷行政行為屬于違法還是無效，而無法提起正確的訴訟類型，造成權益無法獲得充分救濟，避免法官闡明義務錯誤行使的風險。我國行政訴訟法第70條“一般違法”與第75條“重大且明顯違法”瑕疵程度的判斷，對原告而言并非易事。另外，行政訴訟法對撤銷訴訟與確認無效訴訟之間的變更與轉換也無禁止性規定。因此，從訴權保障及其訴訟目的的實現來檢視，只要行政行為有瑕疵，無論是“一般違法”還是“重大且明顯的違法”，原告均可直接提起撤銷訴訟。

2.課予義務訴訟。

課予義務訴訟與撤銷訴訟的選擇最具爭議性。課予義務訴訟的目的在于請求核發有利的行政行為，撤銷訴訟的目的在于排除已存在的負擔行政行為。從實現原告訴訟目的的角度進行考量，如果課予義務訴訟優于撤銷訴訟，應優先適用課予義務訴訟。譬如，申請行政許可，遭行政機關拒絕，應提起課予義務訴訟，請求法院判命行政機關核發許可證。如果原告自我減縮訴求，僅針對行政機關之拒絕（駁回）決定，提起“撤銷訴訟”勝訴，也不能獲得所申請的許可證，達不到訴訟之目的。如果原告依然要提起撤銷“拒絕處分”之訴，并不能直接請求原行政機關作出有利行政處分，從而形成所謂的“孤立的撤銷訴訟”。[2](p21)“孤立的撤銷訴訟”通常被視為欠缺權利保護要件而被駁回。因此，對被告拒絕申請的，原告應提起課予義務訴訟，并非撤銷訴訟。但是，在特定情形下，基于訴訟經濟考量，原告可以選擇提起課予義務訴訟，也可以提起撤銷訴訟的同時要求被告作出行政行為，或作出特定內容的行政行為。譬如，“申請人申請商標注冊，行政機關以待注商標與已注商標類似，駁回申請。法官經審理后，認為兩者不近似，則應判決撤銷原行政行為，同時判令行政機關準予注冊?！盵1](p176)

“第三人利益訴訟”，如“鄰人訴訟”和“同業競爭者訴訟”的訴訟類型選擇則比較復雜。以建筑法上的“鄰人訴訟”為例，因主管建筑機關核發建筑執照，鄰人認為損害其權利，則鄰人應提起撤銷訴訟，因為撤銷訴訟較簡易并可以達到完全保護鄰人訴訟目的和權利保護的效果。“第三人對于他人受行政行為有利而對自己不利的行政行為，可以直接提起撤銷訴訟，而不需要采取迂回的方式，提起課予義務?！盵2](p50)特殊情形下，譬如行政機關違反其先對鄰人所為不發給第三人建筑執照之承諾，此時鄰人不得提起撤銷訴訟，而只能提起訴請判命行政機關撤銷該建筑執照之課予義務訴訟。[12](p103)再如，如果第三人對行政機關核發建筑執照的行政行為本身沒有爭議，但欲訴請判命行政機關附加附款在許可行為之上（例如，應設隔音設備），此時鄰人應提起課予義務訴訟來達到訴訟目的。[12](p103)

對于同業競爭者之間的利益沖突，競爭者應根據不同的權利保護目的，選擇不同的訴訟類型。在經濟活動中，因為行政機關的授益行政行為造成營業競爭情形發生變動，而使市場上未獲益競爭者的競爭能力地位受到不利影響，作為第三人的同業競爭者對授益行政行為不服的可以提起訴訟。例如，行政機關給某申請人頒發營業許可，該同行業的既存業者認為其法律利益受到侵害，可以提起撤銷訴訟，這與建筑法上的鄰人訴訟具有相似的訴訟類型。但是，如果同一營業者因另一營業者獲有行政補助，而起訴要求獲得相同補助的，未獲行政補助的營業者，只能提起課予義務訴訟或者一般給付訴訟，對于已經獲得利益的營業者不會因競爭者的起訴而受到直接影響。

對于“名額或數額有限”的競爭者訴訟，其訴訟類型的選定又有所不同。原告在分配程序中沒有獲利，在可分配限額用盡時，若認為其他競爭者獲益違法，可訴請法院由其取得該部分利益。以出租車經營許可為例，如果許可名額用完，行政機關可對申請人以許可數量用盡為由駁回其申請。如果申請人認為沒有許可執照可發的原因是行政機關違法核發給另一申請人，通常情形下，原告提起訴訟的目的是獲得該經營許可證，則應提起課予義務訴訟?！暗ㄕf認為，在‘排除的競爭者訴訟’，由于可分配之許可數額已用盡，如未先將已核發的許可撤銷，則不能課予行政機關作成原告所申請行政處分之義務，原告要達到行政救濟目的，應合并提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，如果單獨提起課予義務訴訟，法院通常以無理由駁回。”[12](p106)筆者認為，針對此情形，只需通過課予義務之訴實現權利救濟，個案中課予義務訴訟的實體裁判要件成立，其判決的法律效果當然溯及已核發許可的無效，行政機關根據判決應依職權撤銷已核發的許可證照。采取課予義務訴訟既能達到訴訟目的，也符合訴訟經濟原則。

就課予義務訴訟的具體給付內容而言，法官有基于考量訴訟目的的實現程度進行闡明的余地。譬如，在我國臺灣地區，原告所有土地被列為公共設施保留地，原告提起課予義務訴訟，訴訟請求可能有兩種情形，一種是請求判命被告辦理征收（不限定具體內容），另一種為請求判命被告征收土地并給付補償費（特定內容）。如按第一訴訟請求進行判決，被告固然可以作征收行政行為，但行政機關對征收范圍、補償金的計算仍有裁量判斷余地，若原告不服，只能再次起訴。如果按后種訴訟請求進行判決，則更能滿足原告的權利救濟要求，因此，第二種訴訟請求具有糾正司法消極主義的功能。當然，如果該行政行為涉及行政裁量或依法應由行政機關自由判斷的，提起第一種訴訟請求，原告可能更容易勝訴。[1](p170-171)因此，課予義務訴訟的訴求內容的特定與不特定，須由法官針對具體個案進一步闡明其訴訟風險，再由原告自行選擇。

3.確認訴訟。

“確認訴訟的目的是對已經存在的、實質上的請求權提供一種特別的權利保護，而不是滿足原告的請求權。其效力僅限于其在判決內所為宣示性、具有法律確定力的確認，并不具有命令給付之內容，也不能發生法律關系變動之形成力，不能直接實現原告實體法上之權利?！盵13](p1)原告如果通過撤銷訴訟、課予義務訴訟或者一般給付訴訟能夠達成確認訴訟目的的，提起確認訴訟即為不合法。因為“撤銷判決、給付判決，比確認判決能夠以更廣泛的方式達到滿足原告權利保護的需要?！盵12](p94)這種確認訴訟“補充性”的法理基礎是：“如果原告怠于提起撤銷訴訟，聽任行政行為確定，然后再以無起訴期間限制的確認訴訟主張確認法律關系存否，便會造成行政行為的效力永遠處于不確定狀態，進而使得撤銷訴訟成為多余的訴訟類型，甚至于損害到法律秩序的安定性?！盵1](p184)

確認訴訟的“補充原則”也存有另外情形。譬如，對無效行政行為，原告可以選擇提起撤銷訴訟或者確認無效訴訟。但是，因為撤銷訴訟有起訴期間的限制，原告只有在撤銷訴訟起訴期間內，才有以上兩種訴訟類型的選擇權。如果訴訟請求期間已過，則只能提起確認無效訴訟，這一點并無爭議。但是，司法實務中確認行政行為無效訴訟比較罕見，原告如果放棄撤銷之訴，而期待確認行政行為無效訴訟，并非上策，因為兩者要求被告對“行政行為合法性”的舉證責任的程度有所不同。因此，本應提起撤銷訴訟，而原告錯誤地提起確認行政行為無效之訴，經過法官闡明“變更具體訴訟請求”后，原告仍堅持確認無效訴訟的主張的，經審理，有撤銷原因，但尚未達到無效程度時，應作出原告敗訴判決。但是，“無效行政處分既可提起撤銷訴訟，也可提起確認訴訟，并不意味著原告可同時并行地對無效的行政行為提起以上兩種訴訟。原告于起訴時，應先決定，欲主張該行政行為無效或僅具有其他之瑕疵而得撤銷，再根據其決定選擇提起確認無效訴訟與撤銷訴訟。”[13](p51)

原告提起撤銷訴訟，在法院判決前，該行政行為如因行政機關主動依職權撤銷或其他事由而解決時，原告可聲明本案爭訟已解決，并依法申請為費用裁判。但是如果原告具有正當利益，此時也可以變更訴訟，改請法院確認該已解決之行政行為“曾為違法”。以上兩種方式，原告擇一行使，如果原告選擇后一種方式，學說上稱之為“繼續確認訴訟”。[13](p53)繼續確認訴訟適用于短期的行政行為，如集會游行的禁止。繼續確認訴訟常為原告請求損害賠償的先行程序，或者為避免被告在相同情況下重復作出違法的行政行為。

司法實務中，在確認訴訟與課予義務訴訟之間作出選擇的情形較為少見，因為課予義務訴訟原則上是請求行政機關作出積極的行為，以原告有到期的請求權為基礎，原告沒有理由退縮為確認訴訟。但是，對于沒有申請被拒絕，而原告已經有確認行政機關將來給付義務的正當需要，就應該回到給付訴訟優于確認訴訟適用的基本原則上來。

基于訴訟經濟原則和權利保護的必要性，確認訴訟相對一般給付訴訟也具有補充性。“鑒于給付判決可以強制執行，而確認判決無法強制執行，如果被告對于確認判決的結果不予尊重，原告的權利可能必須再次提起一般給付訴訟才能實現。”[2](p56)課予義務訴訟于一般給付訴訟的補充性建立在權利保護必要性的理論上，兩者的界限在于給付訴訟至少要能提供確認訴訟相同的保護時，兩者才會有優先—補充關系。個案中的行政爭議，如果可以直接由確認判決認定，或者一般給付訴訟與保護的時機較遲，此時，雖然可以提起一般給付訴訟，但直接提起確認訴訟仍屬合法。譬如，“某一政黨請求市府準予使用市屬場所之訴訟，聯邦行政法院認定提起確認訴訟為合法，因為在特定日期日使用特定的給付請求權，如果不能確知活動的計劃，很難具體化，更重要的是，在一般給付判決確定時，活動的期日已經經過了?！盵2](p57)

4．一般給付訴訟。

一般給付訴訟是我國行政訴訟法新增的訴訟類型，與撤銷訴訟、課予義務訴訟比較，無起訴期間的限制，其功能在于補充撤銷訴訟、課予義務訴訟類型的功能不足，可以讓行政行為之外的公權力行為（如事實行為、行政允諾、行政協議等）經由行政訴訟得到救濟，以貫徹有效廣泛的權利保護原則，以及概括保障人民訴訟權利的目的。

（1）一般給付訴訟與撤銷訴訟。一般認為，人民對國家的給付請求權必須向行政機關提出申請，在遭到行政機關拒絕后可以提起訴訟。如果未先行申請即行起訴，則原則上欠缺權利保護的必要。需要注意的是：如果此處將行政機關對單純給付的拒絕理解為行政行為，會造成幾乎所有的一般給付訴訟都必須和撤銷訴訟一并提起，進而造成一般給付訴訟受撤銷訴訟先行程序和起訴期間的限制，因此實務上不采用此見解。但是，“如果行政機關在拒絕給付時，故意選擇以行政行為的方式，特別是該行政行為中包含法律救濟程序的規定時，或者相關實體法明文規定行政機關同意給付時必須作成行政行為，那么針對該行政行為的訴訟類型，應選擇撤銷訴訟，合并提起一般給付訴訟。”[2](p53)“如果行政行為已經執行完畢，但為了排除執行所帶來的事實狀況，也可以提起撤銷訴訟，合并提起一般給付訴訟。此為原告行使結果除去請求權的情形之一。”①德國“行政法院法”第113條第4項規定：“除撤銷行政處分外，原告得并為請求一項給付者，法院得于同一訴訟程序中就給付請求并為判決?！?/p>

鄰人訴訟中，某一噪音侵害系經過運動場建設許可認可的，原告為排除相關行政機關認可范圍內的噪音侵害，可以行使噪音排除請求權，但不能以一般給付訴訟加以排除，只能先提起撤銷訴訟。

一般給付訴訟與撤銷訴訟的適用與界限，還可以結合給付行政行為是羈束行政還是裁量行政而有所不同。譬如，德國社會法院法第54條第4項對羈束給付與裁量給付加以區別規定，如果系羈束給付的拒絕，應合并提起撤銷訴訟與一般給付訴訟；如果是裁量給付的拒絕，則應提起課予義務訴訟。但是德國行政法院法中未作明文規定。

（2）一般給付訴訟與課予義務訴訟。一般給付訴訟與課予義務訴訟的適用范圍有所不同，一般給付訴訟適用于“因公法上原因發生財產上之給付、請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付、以及行政契約發生之給付”；②參見臺灣“行政訴訟法”第8條。而課予義務訴訟適用于“請求行政機關作成行政行為”。即，一般給付訴訟適用于事實之給付，課予義務訴訟適用于行政行為之給付。“原告請求單純給付，如果須以行政行為預為決定的，譬如，申請教育獎學金——原告應提起課予義務訴訟；如果行政機關雖已作出同意給予獎學金的意思表示，但不打款時，原告可能必須嗣后提起一般給付訴訟；在足以認定有權利保護必要的情形，即可提起課予義務訴訟，同時提起一般給付訴訟?！薄皩τ谔囟ǖ睦^續事實給付，有時仍以請求權存在為前提，原告應提起課予義務訴訟，請求行政機關就請求權的存在作出行政行為決定?！盵2](p52)另外，從法院判決的既判力分析，“對于給付利益之裁決的情形，原告提起課予義務訴訟，僅能獲得核發行政行為，但不能達到執行該行政行為的目的，對拒絕支付的給付，則可以經由一般給付訴訟爭取到?！盵14](p366)

（3）原告能否依一般給付訴訟提起規范頒布之訴？學理上仍有爭議。③否定論者認為，制定法規命令屬于法規范創制行為，行政機關的“規范制定裁量權”，與法律執行行為的行政裁量不同，行政機關享有形成自由；基于權力分立原則，司法權不能逾越權限。轉引自盛子龍：《行政訴訟法上“請求法規命令制定之訴”初探》，載《當代公法新論（下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺灣元照出版社2002年版，第195頁。德國法上，“對于請求行政機關制定法規或增補法規，也允許提起一般給付訴訟。若有請求制定法規的主觀上權利，則訴訟法也就必須提供實現該權利的機制。聯邦行政法院對可以許可提起一般給付訴訟，未作明確判決，而只是決定，倒不如說確認訴訟是較符合以權力分立原則為論據基礎的理念，亦即法院應僅在為人民之權利保護絕對必要范圍內，始能影響立法機關的決定自由。”[14](p367)也有學者支持以課予義務訴訟解決規范頒布之訴的問題，認為對怠于或拒絕制定法規命令的，可以課予義務訴訟。[15](p72)但是，在德國，請求行政機關不制定法規是容許的，但通常會因欠缺請求不作為之主觀權利而遭敗訴。德國行政法院例外承認的案例為，某鄉鎮因與其相鄰之鄉鎮有建筑計劃意圖而提起訴訟之情形。[14](p367)

（4）預防性不作為訴訟能否適用一般給付訴訟類型？預防性不作為訴訟是請求法院判決被告將來不得作出可能損害其權利的行政處分或其他高權行為。通常給付之訴限于現時，不及于將來。提起預防性不作為訴訟須具有遭受權利侵害危險的預防性權利保護的必要，如果權利侵害已發生，但有重復之虞者，則僅稱之為不作為訴訟。兩種不作為訴訟并沒有本質上的區別，都應該被允許。通說認為，預防性權利保護的問題在于判斷“權利保護的必要性”。在根本無法預見有具體侵害權利危險的情形下，可視為無權利保護必要性。如可預見存在因行政行為遭受權利侵害的危險時，仍須進一步分析通過正常的事后救濟途徑能否保護其權利，譬如，如果通過事后救濟途徑，必然會造成已完成的事實或者發生不可補償的損害時，才能稱之為“權利保護的必要性”。[14](p368)行政處分訴請預防性權利保護的容許性問題適合歸入實體法，即原告是否有請求不作為行政處分的主觀公權利，這是提起一般給付訴訟的請求權基礎之所在。

我國行政訴訟法第73條增加了一般給付訴訟判決類型，“司法解釋”第2條第1項規定了一般給付訴訟的訴之聲明。至于一般給付訴訟與相關訴訟類型的選擇應用有通過“司法解釋”繼續完善的必要。通過一般給付訴訟類型，以法治的方式推進民生持續改善，完善公民基本權利的救濟以及更大范圍內解決行政爭議具有積極意義。一般給付訴訟類型作為“兜底訴訟”，其未來的適用范圍也會隨著行政訴訟制度逐步成熟而不斷拓展。[16](p87)

六、結論

我國行政訴訟法的修訂，使得可訴的行政爭議案件更加復雜多樣，而行政訴訟類型的正確選定是解決行政爭議，實現原告訴訟目的的重要一環。我國行政訴訟法未明文規定行政訴訟類型及其種類，但仍可通過原告的具體訴訟請求種類以及對應的判決方式，以“原告訴訟目的”為統一標準將其劃分為四種基本類型，并予以探討各自的適用范圍、界限以及相互之間的關系?！八痉ń忉尅钡?條明定了法官的闡明義務，為保障原告權利的充分救濟，協助原告選擇適當的訴訟類型已成為法官不可回避的專業問題。盡管我國行政訴訟法的類型化程度較低，但這恰恰為法官闡明行政訴訟類型之間的關系、界限與選定留足了解釋空間。若原告誤選訴訟類型，法官應針對個案以“原告訴訟所追求的訴訟目的”為原則，結合訴訟類型的功能、目的、關系及其界限予以甄別、釋明，幫助原告選定更為直接、有效的訴訟類型予以救濟。

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責任編輯 王京

D925.3

A

1003-8477（2016）12-0147-09

楊東升（1975—），男，泰州學院應用法學研究所副教授，蘇州大學王健法學院博士研究生，2016年臺灣大學法律學院訪問學者；蔣蓓（1964—），女，泰州市海陵區人民法院院長。

2016年度江蘇高校哲學社會科學研究基金項目“行政給付訴訟類型研究”（2016SJD750021）；泰州學院院給項目“民生權利司法救濟制度研究”（TZXY2015YBKT002）。