政商交易“6.0時代”的刑事困局
——以劉漢案為切入看企業家賄賂犯罪的升級

趙軍

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

政商交易“6.0時代”的刑事困局
——以劉漢案為切入看企業家賄賂犯罪的升級

趙軍

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

企業家賄賂犯罪手法的升級與反賄賂法的演進一直處于緊張的持續互動之中，非法政商交易已開始向脫離傳統賄賂之“財物”/“財產性利益”屬性的方向發展。然而，過度犯罪化的努力不是應對賄賂犯罪不斷升級的最佳路徑選擇，通過堅實的“前刑法制度構建”確保公權力不被濫用，才是解決政商交易問題的關鍵。

財產性利益;不正當好處;非法政商交易

2015年2月9日，隨著劉漢、劉維被執行死刑，這件被媒體稱為“黨的十八大后依法查處的性質特別惡劣、危害特別嚴重的刑事案件”終告段落。然仔細梳理該案所涉15項罪名，①二審法院認為，為償還劉漢境外賭債兌換外幣的行為不具盈利目的，非法經營罪不成立，其他罪名無變動。參見搜狐新聞:《劉漢二審宣判維持死刑判決，個別罪名發生變化》，http://news.sohu.com/20140808/n403234176.shtml，訪問時間:2015年6月15日。黑社會性質組織與其“保護傘”之間、犯罪企業家與貪腐官員之間通常觸犯的賄賂犯罪卻未見蹤影。2015年6月11日周永康案的判決亦顯示，無論是周本人直接收受的財物，還是其子周濱、其妻賈曉曄收受的財物，均與劉漢及其企業無關。②參見新華網:《周永康一審被判處無期徒刑》，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-06/11/c_1115590304.htm，訪問時間:2015年6月15日。由此，當初為媒體廣為報道的發生在劉漢、周濱之間的“利益輸送”，并未進入現實司法程序的審查范疇，這一讓普通民眾頗感蹊蹺與“意外”的結果值得細究。

一、非法政商交易的司法“缺席”

劉漢當初為與周濱建立關系，高價收購了周濱夫婦位于四川茂縣的一個旅游項目，這讓周濱夫婦順利從這個開發前景堪憂的項目中脫身并獲利頗豐。之后，周濱投桃報李，利用其特殊身份所具有的影響力，為劉漢相關經營活動提供了幫助。③參見財新網:《劉漢與周濱的兩次商業合作》，http://china.caixin.com/2014-03-13/100651130.html，訪問時間:2015年6月15日。現行《刑法》第三百八十九條規定:“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”據此，向不具有國家工作人員身份但卻能夠利用其“影響力”“辦事兒”的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”行賄不構成犯罪。也就是說，劉漢向不具有國家工作人員身份的周濱“行賄”，是不構成犯罪的，即便周濱能夠利用其特殊的影響力為劉漢謀取不正當利益。①該法律漏洞已被《刑法修正案(九)》彌補。該修正案第四十六條規定:“為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”

從周濱一方分析，接受劉漢方面通過高價收購旅游項目所輸送的利益，也難以成立影響力受賄罪。《刑法》第三百八十八條受賄罪及影響力受賄罪中“收受財物”的方式雖有相關司法文件細述，但面對具體案件的“新情況”，“認定死角”依然存在。“兩高”2007年《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條規定，以交易形式非法收受請托人財物的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。對那些通過“交易”具有“市場價格”的財物而實施的普通賄賂犯罪，該規定的規制效果較好，但面對“交易”無明確價格參照的財物或財產性利益所達成的利益輸送卻力所不逮。劉漢與周濱夫婦之間圍繞某“旅游項目”的非正常交易就屬于這種情況——所涉公司并未上市，其實際價值無從計算，無所謂“交易時當地市場價格與實際支付價格的差額”，賄賂犯罪難以成立。

劉漢案中還有一些與賄賂犯罪危害性相當的政商交易未受刑法評價，這其中就有發生在劉漢、劉維與原德陽市公安局刑偵支隊政委劉學軍之間的交易。2001年下半年，劉學軍受命偵查一件兇殺案，在獲取劉維是該案重要犯罪嫌疑人的線索后，不但不深入展開調查，反而多次接受劉維等人的吃請。2007年，劉學軍主動向劉維提出:劉漢若幫其當上德陽市公安局刑偵支隊的主要領導，他就把兇殺案卷“燒掉”，后劉學軍如愿當上刑偵支隊政委。②參見荊楚網:《聚焦劉漢劉維涉黑案公審:3名“保護傘”認罪》，http://news.cnhubei.com/xw/2014zt/lhsh/201404/t2885779.shtml，訪問時間:2015年6月15日。無論該情節的證據狀況如何，最終的調查結果達到何種程度，幫助職務升遷與非法職務行為之間的交易都會因不符合“錢權交易”這一賄賂犯罪的“本質特征”而難以成罪。③劉學軍濫用職權或包庇、縱容黑社會性質組織行為的犯罪性另當別論。

可見，劉漢集團所實施的非法政商交易“缺席”司法判決，雖在普通民眾“意料之外”，卻在現行法律“預料之中”。這種“之外”與“之中”的矛盾，凸顯了非法政商交易升級與現行法條的沖突。

二、企業家賄賂犯罪手法的升級

企業家賄賂犯罪手法的升級與反賄賂法的演進處于某種緊張的持續互動關系中。為獲取某項經營利益，企業家賄賂貪腐官員的“1.0版”與日常生活中普通人實施的、原始形態的、“一事一議”的、以普通財物(錢款)為賄賂物的“典型錢權交易”并無太大區別，這也是刑法中賄賂犯罪基本構成要件的“初始犯罪學原型”。

顯然，這種原初形態的“1.0版”賄賂犯罪，并不適合企業經營者用來長期維護某些重要的政商關系。這不僅因為“直來直去”的錢權交易較易暴露和認定，其過于明顯的“犯罪外觀”也會讓處事謹慎的官員心生警惕。于是，意欲尋求官員長期關照的企業家不得不對“典型錢權交易”進行必要的“改造”和“包裝”。他們或通過與官員的長期“交往”、透過“世故人情”的“禮尚往來”展開“人情化”的賄賂，或通過官員的“特定關系人”/“關系密切者”對官員實施“間接化”的賄賂，這便是以“人情化”/“間接化”為特征的“2.0版”賄賂犯罪。在該“版本”的賄賂犯罪中，如何準確區分正常“禮尚往來”與賄賂犯罪的界限，如何確鑿證明官員對“特定關系人”或“關系密切者”收受財物行為的“明知”或“共謀”，成為刑事認定的難點，賄賂犯罪由此獲得了某種“掩護”或“偽裝”。

盡管如此，“紅包”里的錢畢竟還是錢。以現金為主要形式的賄賂，一則“銅臭”太重，有損領導威儀;二則價值有限，不方便大額行賄，也不方便收受者存放，查處風險較高。由此，更為隱蔽、更具文化附加值、更難精確估價、更難認定確切“受賄故意”的“雅賄”開始在政商圈流行。古董字畫、奇石文玩，真假莫辨，其實際價值天差地別，很適合政商通融勾兌時的“舉重若輕”，也很利于政商交往的“圈子化”和持續化，此即以“文明化”為特征的“3.0版”賄賂犯罪。

“文化”固然無價，但包裹在“文化”外殼內的“文明化”的賄賂物，在絕大多數情況下都是可以鑒定價值的。而且，與現金之類的種類物相比，作為特定物而存在的藝術品、收藏品，在法律程序中更利于偵查的展開及司法的認定。為擺脫賄賂之“物品”屬性所帶來的刑事風險，政商交易開始轉向以財產性利益為中心的、以“去財物化”為特征的“4.0版”賄賂犯罪。在這一“版本”中，作為“賄賂物”而存在的、具有實體形態的財物(當然也可表現為銀行賬戶中的資金或公司的股份等)被安排旅游、吃喝、娛樂、保健、美容、出國考察、參加學術會議等更為隱蔽的財產性利益所替代。在語義上，這種“去財物化”的“賄賂”與刑法條文明定的“財物”存在一定差異，一度在某些領域和行業成為犯罪企業實施賄賂犯罪的重要選項。①如葛蘭素史克(中國)投資有限公司的部分賄賂行為即以此種形式完成。參見人民網:《揭開跨國藥企商業賄賂利益鏈》，http://finance.people.com.cn/n/2013/0715/c1004-22194208.html，訪問時間:2015年6月18日。

伴隨最高司法機關對賄賂犯罪中“財物”的擴張解釋，以財產性利益為賄賂物的入罪判例不斷出現，賄賂犯罪隨之向“交易化”的“5.0版”邁進。在這個“版本”中，行賄人通常會以明顯高于市場的價格向請托人“購買”或以明顯低于市場的價格向請托人出售財物。這種賄賂因介入了“交易”而變得隱蔽、復雜，加之市場行情的變動性以及交易主體對交易標的價值判斷的主觀性，在具體案件中要認定交易價格與市場明顯背離以及交易雙方的賄賂故意，并不容易。尤其當“交易對象”不存在確定的“市場行情”時，司法上的認定便成為一項極為困難甚至不可能完成的任務。如此一來，非上市公司的股權轉讓，前景不明的經營項目收購，乃至于收藏品的流轉，就成為完成非法政商交易相對“安全”的操作模式。

不過，這種“安全”也是相對而言的，“交易”中數額過巨的價差很容易被發現。劉漢高價收購周濱夫婦旅游項目就遭到過公司內部高管的質疑，類似情況在劉漢的關聯公司低價獲取云南某優質礦產的過程中也發生過。違背市場行情的反常操作本身未必能夠成立犯罪，但卻容易成為深查貪腐犯罪的線索。發展到這一階段，非法政商交易的升級必然向脫離傳統賄賂之“財物”/“財產性利益”屬性的方向發力，傳統賄賂犯罪“錢權交易”的“本質特征”被淡化、否定，政商交易由此進入“6.0時代”。在這一最新“版本”的“賄賂犯罪”(這已非現行法意義上的“賄賂罪”了)中，原來與權力進行交換的“財物”或“財產性利益”被“非財產性利益”所替代，這些“利益”可以是這些年經常在公共空間中討論的“性賄賂”，也可以是劉漢、劉維案中的職務晉升，還可以是任何能夠滿足“受賄人”某一方面需要的非財產性“好處”。當然，用這種方式“行賄”，需要有相當的處事手腕和綜合實力——給領導安排“女明星”交往，為官員解決職務晉升、文憑學位、子女出國留學等重大問題，都要以足夠深厚的人脈資源和足夠強大的經濟實力為后盾。正因為如此，往往只有那些與官員結成緊密的“利益同盟”，甚至達到“地下組織部長”級別的企業家才能進入這個政商交易的“6.0俱樂部”。從這個意義上講，犯罪企業家是推動政商交易乃至整個賄賂犯罪升級的主導性力量。

三、社會反應的路徑選擇

如上所述，企業家賄賂犯罪由最初的、“典型”的“1.0版”逐步發展升級為晚近“變異”的“6.0版”，這其中既有人際互動、社會變遷及犯罪手法自我改進、更新的推進作用，更有法律現實規制、演化的促成作用。在這一過程中，作為應對犯罪之社會反應重要內容的法律規范，經歷了一系列調整與擴張。賄賂物由“財物”擴充至“財產性利益”，受賄主體由自然人、國家工作人員擴展至單位、離職國家工作人員、“特定關系人”或“關系密切的人”，行賄罪中“謀取不正當利益”要件的限制功能不斷軟化，如此等等。所有這些法律上的調整與變化都是為了應對不斷升級的賄賂犯罪，而這種調整與變化又反過來促成了賄賂犯罪的進一步升級，這幾乎成為一個循環往復的過程。作為最新的立法動向，《刑法修正案(九)》增加了“為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄”的規定，這為處罰向國家工作人員以外的“關系密切的人”以及離職國家工作人員行賄提供了法律依據。

然而，即便如此，對“高版本”(“5.0版”以上)的政商交易仍難以有效規制。這是因為，無論怎樣擴張、修補，我國賄賂犯罪的構成要件都難以脫離其“源頭模板”的限制。這個“源頭模板”有兩個彼此關聯的本性:一是“錢權交易”，二是“計贓論罪”。即便是“財產性利益”，那也是“錢”的變體，可以折算成金錢;即便介入了某種形式的“交易”，成交價格與正常價格的差額仍可作為賄賂犯罪定罪量刑的依據。可一旦借以輸送利益的標的價值無從計算，或者“賄賂物”被置換成某種不能折算成金錢的非財產性利益，現行刑法賄賂犯罪的規制力便失效了。“6.0版”及部分“5.0版”的政商交易即如此。劉漢方面為劉學軍職務晉升所提供的幫助，屬前者;劉漢、周濱之間通過無法確定準確價值之非上市公司股權或前景不明之商業項目的轉讓實現利益輸送，屬后者。

為有效應對這些高版本的非法政商交易，突破我國賄賂罪犯罪構成要件“源頭模板”的限制，是一種合乎邏輯也有國際法依據的路徑選擇。《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》所規定的“賄賂”都是“不正當好處”，該術語能夠涵蓋包括財物、財產性利益及非財產性利益在內的所有非法利益。如果將我國刑法賄賂犯罪的賄賂范圍擴張至這兩個國際公約的水平，上述“高版本”政商交易所引發的法律適用難題將迎刃而解。不過，這一擴張會帶來新的難題。將能夠“計贓(折算)論罪”的傳統“(變相)錢權交易”與絕無折算可能的非財產性利益與權力的交易，規定在一類犯罪中，可能會帶來定罪量刑方面的混亂與失衡。譬如，受賄10萬元與幫助提拔為正處級干部，究竟孰輕孰重?行賄100萬元與性賄賂領導100次，誰的危害性更大?不能準確計算價值差額的不正常交易如何量刑?如此等等。顯然，盡管都屬于“不正當好處”，但財產性的賄賂與非財產性利益的“賄賂”在危害程度的判斷基準上存在重大差異，強行將兩者整合在一起，未必是最佳選擇。

進一步分析這個沒有太多限制的“不正當好處”，會出現一些令人匪夷所思的疑問。若以性換權是賄賂，那以陪伴(跳舞、打網球、聊天……)、友誼(很多官員其實沒多少真朋友)、贊美(拍馬屁)、情感慰藉(很多官員的內心其實很空虛)、良好的人際關系體驗換取權力的不當行使，是否也是賄賂?若幫助職務晉升可以構成賄賂罪，那為了換取權力的不當行使，幫助官員提高藝術品鑒賞水平、提高文化修養、提高攝影技巧、提高高爾夫球技、提高衣著品位，是否也可構成賄賂罪?尤其是在賄賂罪之“謀利要件”不斷弱化的背景下，把這些“非財產性利益”統統納入犯罪圈，官員正常的人際交往還存在嗎?正常的政商關系還存在嗎?正常的社會管理以及正常的企業經營活動還存在嗎?這些疑問似乎在提示我們:嚴密賄賂犯罪的刑事法網固然必要，但過度犯罪化的努力或許不是應對賄賂犯罪不斷升級的最佳路徑選擇。嚴防政商不當交易、合理管控政商人際交往當然重要，但更為重要的，恐怕還是如何保證公權力本身不被濫用，而這需要堅實的“前刑法制度構建”。在此意義上，在政商交易進入“6.0時代”的當口，我不得不再次站在“少數派立場”——賄賂犯罪刑法條文的升級需慎之又慎。

(責任編輯:劉 芳)

The Criminal Dilemma of Version 6.0 of the Trading between Politics and Commerce——Taking the LiuHan Case as a Breakthrough to View the Upgrade of the Entrepreneur-Bribery

ZHAO Jun
(College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

The advance of the entrepreneur-bribery crime manners and the evolving of the anti-bribery law has been in a tense and sustained interaction.The illegal trading between politics and commerce ditches the traditional bribery of property or property interests.However，the undue criminalization is far from the best option to elevate the countermeasures of bribery crime.It is the solid“foundation of pre-crime regulations”making the public power not be abused that is the key of solving the problem of trading between politics and commerce.

property interests;undue advantages;illegal business transaction

D924

:A

:1008-2433(2016)02-0023-04

2016-01-15

趙 軍(1969—)，男，湖北宜昌人，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授，犯罪學研究所副所長，北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心秘書長，法學博士，主要研究方向為中國刑法學、犯罪學。