論《刑法》第三百九十條第二款的法律地位
——兼評《刑法修正案(九)》對該款的修改

葉小琴，呂大亮

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

論《刑法》第三百九十條第二款的法律地位
——兼評《刑法修正案(九)》對該款的修改

葉小琴，呂大亮

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪量刑具有重大影響，是具有獨立法律地位的特殊處罰規定。在重刑反腐思想之下，97《刑法》這一款被認為是妨礙懲治腐敗的“缺陷”規定，《刑法修正案(九)》對于《刑法》第三百九十條第二款進行了從嚴修改，加大對于行賄人的處罰力度。雖然該款在適用中出現諸多問題，但是這一修改不但混淆了該款應有的法律地位，并且將量刑規范化問題上升為立法問題。

《刑法》第三百九十條第二款;行賄罪;量刑;刑法修正案(九)

《刑法》第三百九十條第二款規定:“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”在公布的《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)第四十五條中將《刑法》第三百九十條第二款修改為:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”［1］《刑法修正案(九)》對于該款的修改是否適當?《刑法》第三百九十條第二款規定在修改前法院審理行賄案件中對于量刑發揮了什么作用?筆者擬從該條款對行賄罪量刑影響的定量分析和關于該條款法律地位定性兩個角度出發，提出自己的看法。

一、《刑法》第三百九十條第二款司法適用效果的定量分析

基于行賄案件時間新穎性、來源廣泛性、地域分布隨機性的因素，筆者選擇中國裁判文書網作為樣本來源數據庫。采用自然抽樣與分層隨機抽樣結合的方法抽取樣本，即以數據庫對判決的采集收錄作為自然抽樣過程，再將數據庫內收錄的判決按時間排列作為取樣框架，從中截取最新時段抽取對應時段內的全部案例，在此基礎之上用分層簡單隨機抽樣方式，抽取本次研究樣本。采用這種取樣方法的原因在于:數據庫收錄判決即為一次抽樣，通過截取數據庫中的時段內的全部案例以保證案件的新穎性以及適用法律與刑事政策大環境的統一性，在此基礎上進行第二次分層隨機抽樣，分層與隨機的目的是為了保證案件來源的廣泛性、實現取樣的科學性，以及保證抽取樣本的隨機性。

首先，在中國裁判文書網中選取時間段2014年8月1日-2015年8月1日，設置此時間限制的原因是保證案件的新穎性以及適用法律與刑事政策大環境的統一性(《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》自2013年1月1日起施行以及“十八大”以后大力反腐的刑事政策環境)，輸入關鍵詞“行賄罪”得到行賄罪案件刑事判決書1695份，①http://www.court.gov.cn/extension/search.htm?keyword=%E8%A1%8C%E8%B4%BF%E7%BD%AA＆caseCode=＆wenshuanyou=＆anjianleixing=%E5%88%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6＆docsourcename=%E5%88%91%E4%BA%8B%E5%88%A4%E5%86%B3%E4%B9%A6＆court=＆beginDate=2014-08-01＆endDate=2015-08-01＆adv=1＆orderby=＆order=，中國裁判文書網，2015-9-1。其中一審行賄案件為697件，②http://www.court.gov.cn/extension/search.htm?keyword=%E8%A1%8C%E8%B4%BF%E7%BD%AA%E4%B8%80%E5%AE%A1＆caseCode=＆wenshuanyou=＆anjianleixing=%E5%88%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6＆docsourcename=%E5%88%91%E4%BA%8B%E5%88%A4%E5%86%B3%E4%B9%A6＆court=＆beginDate=2014-08-01＆endDate=2015-08-01＆adv=1＆orderby=＆order=＆page=1，中國裁判文書網，2015-9-1。由于數據庫自身檢索條件限制，在排除了混雜于其中的單位行賄罪案件137件、對非國家機關工作人員行賄罪48件、介紹行賄案件1件后，第一次抽樣的結果為511件一審行賄案件判決書。其次，筆者以審理法院地區屬于東部、中部、西部(東部地區包括北京、天津、河北、遼寧等11個省(市);中部地區包括安徽、江西、河南、湖北等8個省;西部地區包括重慶、四川、貴州、陜西等12個省(市、自治區)③http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201508/t20150812_1229213.html，國家統計局，2015-9-1。)的劃分作為抽樣層次，設置此劃分層次是為了保證最終的抽樣樣本在地域上分布比較均勻，以克服案件裁判結果的局域性限制。將抽樣的數量限制為100件，在審理法院屬于東部地區的案例中抽取35件，在審理法院屬于中部地區的案例中抽取33件，在審理法院屬于西部地區的案例中抽取32件。將樣本研究數量確定為100件，占到了抽取對象接近20%的比例，符合研究科學性的標準，并且各地區案件分布數量基本上符合地域分布均勻的要求。最后，對于分層次隨機抽取的樣本進行檢驗，對于選取的樣本如果有本文研究的量刑情節以外的影響量刑的情節則重新抽取，讓量刑結果盡量減少受到本文研究對象的情節以外的因素影響，提高定量分析結果的準確性。

筆者作了上述的努力，通過科學的抽樣方法與合理的案例選擇，保證研究對象的100個樣本具備以下特點，首先是案件審理范圍廣泛，內陸地區的省、自治區、直轄市均有涉及。其次是樣本的重點突出，行賄案件具有“經濟性”的特點，東部發達地區案件數量較多并且主要集中在廣東、江蘇、浙江等經濟發達地區，中部主要集中在湖北、安徽，西部地區集中在四川、重慶、貴州。再次是案件排除了前科、累犯、向多人行賄、共犯等可能影響量刑的情況，將研究的案例集中在案情較為簡單的案例，使得分析結果盡量不受到研究控制變量以外的要素影響。筆者希望通過以小見大，在為數不多的樣本研究下能夠得出具有一定推廣性的結論。盡管如此，所有的統計和分析僅僅來自這些材料的文字表述，無力進行更加深入的考證，因此只能說是朝著真理的方向努力，不免有管窺蠡測之嫌，但是筆者認為本文的定量分析在一定程度上對于《刑法》第三百九十條第二款的量刑影響分析有一定的參考價值。

通過一系列數據統計分析，筆者初步得出以下結論:

(一)《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪量刑的影響大于其他量刑情節

1.各情節比重的考察——形式影響力的比較

對于該100個案件，按照其裁判文書中所列明的法院最終認定的量刑情節進行考察，主要包括以下事實情節:(1)追訴前主動交代行賄行為，(2)犯罪以后投案自首，(3)歸案后如實交代，(4)認罪悔罪，(5)主動退出違法所得，(6)未提到有任何從輕、減輕或者免除處罰情節。鑒于此，筆者將100個案件按照事實情節情況將其分為三類:第一類為“追訴前主動交代”情節即《刑法》第三百九十條第二款情節，并將同時具備“追訴前主動交代”情節、“自首、坦白、立功等”情節的案例歸入其中;第二類為沒有上述情節，但是具有“自首、坦白、立功”情節，即《刑法》第六十七條、第六十八條規定情節以及退贓等酌定情節歸入“自首、坦白、立功等”情節類;第三類為無任何法定或酌定情節的行賄犯罪案件。

圖1

如圖1所示，具有“追訴前主動交代”情節的案件占到66%;具備“自首、坦白、立功等”情節的案件占到了26%;在行賄案件中沒有任何法定或者酌定情節予以輕刑的案件占到了8%。毫無疑問，得出的結論是，在行賄罪案件中，絕大多數的案件都具有法定或者酌定的從輕、減輕、免除處罰事由，其中“追訴前主動交代”情節即《刑法》第三百九十條第二款的量刑情節適用頻率最高，該條文對于行賄罪量刑的影響從存在比重這一形式的角度來說要大于其他情節。

2.量刑具體影響力的考察——實質影響力的比較

為了進一步研究《刑法》第三百九十條第二款與其他量刑情節在適用上有無實質性區別，筆者將全部案件進行進一步分類，主要控制的是量刑情節變量(見表1、表2)。其中對于選取樣本為全部案件以及同類案件(此處的同類案件是指根據《刑法》第三百九十條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，行賄數額在一萬元以上，二十萬元以下，可能判處五年以下有期徒刑或者拘役的案件，此類案件在100個樣本中有71件)。筆者在這兩份樣本基礎上，控制量刑情節變量，分別得出全部案件中與同類案件在存在“追訴前主動交代”與“無上述情節”(表1中的“無上述情節”是指:不具備其上一欄的情節即不具備“追訴前主動交代”情節的案件)的平均量刑差值(見表1)，具有“自首、立功、坦白等量刑情節”與“無上述情節”(表2中的“無上述情節”是指:不具備其上一欄的情節即不具備“自首、坦白、立功等”情節，筆者提請讀者注意區分表1與表2中這一變量具體所指范圍的區別)的平均量刑差值(見表2)。從兩個表分別單獨來看，可以看出不同量刑情節在“全部案件”以及“同類案件”之下對于量刑的影響。從兩表比較來看，通過“相差”數額的比較也可比對出“追訴前主動交代”情節與“自首、坦白、立功等”情節對于案件的量刑影響輕重。

表1

表2

如表1所示:對于研究對象的100個案例，其中具有“追訴前主動交代”情節的案件的量刑刑期平均為20.86個月，在全部案件中“無上述情節”，也即包括了“自首、坦白、立功等”情節和無任何法定或酌定情節的案件平均刑期在23.12個月，兩者相差2.26個月。在全部研究對象中的66件“追訴前主動交代”情節的案例中有41個案例是屬于在這里所說的“同類案件”，其平均量刑為13.6個月;在全部研究對象中的34個“無上述情節”的案例中屬于此處的“同類案件”的有30件，平均量刑為17個月。

如表2所示:在100個研究對象中有66個案例屬于具有“追訴前主動交代”情節的案例，在此基礎上具有“自首、坦白、立功等”情節的共有23個案例，其平均刑期是23.13個月;表2中“無上述情節”案件是指在具備“追訴前主動交代”情節之內的無其他情節案件，共有43個案例，其平均量刑為19.65個月;具有“追訴前主動交代”情節案件中的“同類案件”共有41件，其中同時具備“自首、坦白、立功等”情節的案件15件，平均量刑14.67個月;具有“追訴前主動交代”情節案件中的“同類案件”不具備其他情節的有26件，平均量刑13個月。

在表1和表2的統計結果中，表1顯示了具備“追訴前主動交代”情節與不具備該情節的案件，無論從整體分析，還是從同類案件的角度來看，“追訴前主動交代”情節對于輕刑化有重要影響。表2的數據統計顯示，從整體以及同類案件比較分析來看，在具備“追訴前主動交代”情節基礎上，不具備“自首、坦白、立功等”情節量刑反而更輕，這似乎不符合我們的經驗邏輯，筆者揣測首先這是由于表2的分析案例是在具備了“追訴前主動交代”情節的基礎上，而不是以全部案例為研究對象，因此“自首、坦白、立功等”情節發揮的作用微乎其微，其次案件的具體涉案金額以及法院審理地區差異也可能是導致的這種結果出現的原因。表2從側面說明在具備了“追訴前主動交代”情節基礎上的案件，是否存在著“自首、坦白、立功等”情節與量刑沒有直接關系，至少從統計分析的結果來看，沒有這種聯系。將表1和表2兩者的“相差”進行比較，一個成正比，一個成反比，更能夠看出，“追訴前主動交代”情節即《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪的量刑實質影響遠遠超過了其他的法定或者酌定量刑情節。

綜上圖1、表1、表2，《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪的量刑的影響從深度與廣度、橫向與縱向、范圍與實質層面都要大于其他法定或者酌定量刑情節。

(二)《刑法》第三百九十條第二款對于量刑輕重的影響

《刑法》第三百九十條第二款作為刑法分則中行賄罪的量刑情節，對于量刑的影響必然存在，但是究竟在修正案出臺前具體發揮著怎么樣的影響以及在不同法定刑幅度呈現出怎么樣的影響趨勢，尚不清楚。為了解決這幾個問題，筆者依據刑法以及司法解釋的相關規定，①《刑法》第三百九十條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、第三條的規定。將案件根據涉案金額分為“一般案件”與“嚴重案件”(見圖2)，其中涉案金額1-20萬元屬于“一般案件”，20萬元以上是“嚴重案件”。在同一分類的案件中控制的變量為“追訴前主動交代”情節，“自首、坦白、立功等”情節，無情節。

圖2

如圖2所示:從全部研究對象來看，三種量刑情節的平均刑期分別為20.86個月、18.77個月、37.25個月，總體可以看出有無法定或酌定的從輕、減輕、免除處罰情節對于量刑影響較大，但是前兩種量刑情節對于量刑的影響區別不怎么明顯;在“一般案件”中，三種量刑情節的平均刑期分別為13.6個月、16.3個月、19.7個月，雖然區別不大，但是不同情節對于量刑的影響也可見一斑;在“嚴重案件”中，三種量刑情節的案件平均刑期分別為32.8個月、48個月、90個月，三種量刑情節的量刑差距明顯。

(三)《刑法》第三百九十條第二款對于刑事責任承擔方式的影響

量刑情節對于量刑都有著或大或小的影響，《刑法》第三百九十條第二款對于量刑的影響主要有“減輕”或者“免除”兩種方式，在此筆者主要通過控制情節變量，根據行賄罪中緩刑的適用比率以及免除處罰的適用比率來分析該條款對于行賄罪刑事責任承擔方式的影響。

表3

表4

如表3所示，在研究對象的全部100個案件中，緩刑的適用比率為75%，免除處罰的適用比率為7%;對于具備“追訴前主動交代情節”的案件緩刑比率為79%，免除處罰比率為8%;對于不具備此類情節的案件即包括了本文分析控制的后兩種變量的案件適用緩刑的比率為68%，免除處罰的比率為6%。相比較而言，具備《刑法》第三百九十條第二款情節的案件的緩刑以及免除處罰的比率高于平均水平。

如表4所示，對于緩刑的適用比率，“一般案件”中具備“追訴前主動交代”情節的，緩刑適用比率最高，同時在“嚴重案件”中，緩刑適用比率較高;從縱向比較來看，無論是全部案件平均水平還是“一般案件”以及“嚴重案件”，有無“追訴前主動交代”情節對于緩刑的適用都產生巨大的影響，雖然不排除受到刑事政策、個案公正等情況的影響，但是僅從此表格的數據分析來看，具備“追訴前主動交代”情節對于行賄罪判處的刑罰是否適用緩刑的影響，要遠遠超出對于其他因素的考量。

二、《刑法》第三百九十條第二款法律地位的定性分析

(一)理論爭鳴

《刑法》第三百九十條第二款規定的情節對于行賄罪量刑影響重大，那么該情節法律地位如何呢?即人民法院在行賄罪量刑時，該條款的法律地位是自首、立功、坦白或者是與上述情節都不同的特殊量刑情節?學界對此爭議頗大，筆者將其歸納為特別自首說、立功說、坦白說和折中說。

第一種觀點即特別自首說，在考察各種自首分類①關于自首的各種分類，參見莫洪憲著《論自首和立功》，載《法學評論》1996年第2期。的基礎上將《刑法》第三百九十條第二款的內容劃入到自首范圍內。持該種觀點的學者指出區別于一般自首、準自首，特別自首無論從成立要件、處罰原則還是法典體系的設置上都是特殊的，均具有不同于一般自首和準自首之處，不能為上述兩類自首類型所容納，因而不可否認地成為一種全新的自首類型。《刑法》第三百九十條規定的不是坦白而屬于一種特別的自首［2］;對于立功說，持該種觀點的學者認為凡是揭發行為引發他人作為犯罪人受到刑事追究，都可以構成揭發他人犯罪的立功［3］，那么《刑法》第三百九十條第二款當然屬于立功;對于第三種觀點，持有該觀點的學者認為，《刑法》第三百九十條第二款的情形符合坦白的規定［4］。對于第四種觀點即折中說，不同的學者對贊成這種觀點的理由不盡相同。有的學者認為《刑法》第三百九十條第二款的規定實際上是立功、坦白、自首等情形可能存在的競合形態，需要具體問題具體分析。還有學者認為《刑法》第三百九十條第二款在成立標準上的規定明顯低于自首，從行賄者的角度看，性質類似于自首，但從寬程度應低于自首;從對受賄案件破獲的作用來看，其性質類似于立功，但不能滿足立功的條件［5］。

筆者認為:首先，對于特別自首說，我國刑法學界通說將自首根據《刑法》第六十七條的規定分為一般自首和特別自首兩種［6］，這里的特別自首與持特別自首說的“特別自首”容易產生混淆，并且如果認定《刑法》第三百九十條第二款的規定屬于自首的特別條款，就必須要符合自首的成立條件，自首成立條件是自首概念的具體化。通常認為成立自首的條件有三:(l)必須在犯罪以后自動投案;(2)必須在投案后主動如實地交待自己的罪行;(3)必須接受司法機關的審查和裁判。三者同時具備，缺一不可［7］。文字中滲透著立法精神與目的，要把握立法精神與目的就必須從法律條文中找根據。解釋者必須從法律條文的客觀含義中發現立法精神與目的，而不是隨意從法律條文以外想象立法精神與目的。這是對刑法進行客觀解釋的邏輯結論［8］。從對修改前的《刑法》第三百九十條第二款條文分析來看其明顯不具備上述自首條件，該條款在成立條件、法定從輕幅度上都超出自首范圍，因此不宜認定為自首或者自首的特殊類型;其次，對于立功說，筆者認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)生效以后，根據《解釋》第七條，該觀點基本上已經站不住腳了。②因行賄人在被追訴前主動交待行賄行為而破獲相關受賄案件的，對行賄人不適用《刑法》第六十八條關于立功的規定，依照《刑法》第三百九十條第二款的規定，可以減輕或者免除處罰。再次，對于坦白說，筆者僅僅從其他著作中轉引到了持該觀點的結論，并不清楚其具體論據，但是從《刑法》第三百九十條第二款與《刑法》第六十七條第三款對比來看，兩者之間前者除了具備“如實供述自己罪行”條件以外，其內涵的外延明顯大于坦白的范疇，因此將《刑法》第三百九十條第二款的法律地位界定為坦白值得商榷。

(二)司法適用中的問題

1.微觀:適用效果差別懸殊

松宮孝明教授指出:“法的解釋和適用必須具有同樣的事情做同樣的處理，這種意義上的普遍性和客觀性在每一個別問題上，如果采取的是僅在解決個別問題是看似較為妥當的權宜的解釋，終究無法實現社會的統一。”［9］從微觀上來看，《刑法》第三百九十條第二款在司法適用中的問題就是個案比較裁判差別懸殊。所謂公正公平的刑罰裁量結果，即法官的刑罰量定遵循同等情況同樣對待的平等原則，避免相同事實、相同類型案件定差異懸殊的刑罰［10］。這里的適用效果差別懸殊，以本文第一部分的分析數據為基礎，主要分為兩種情況，第一種情況是指在法院的判決中，在同樣具備《刑法》第三百九十條第二款情節的情況下，裁量結果的差別巨大。如:湖北某法院對于行賄金額達到9.5萬元的行賄人免予刑事處罰，安徽一法院對于行賄2萬元的判處有期徒刑6個月。①參見(2015)鄂樊城刑一初字第00020號，湖北省襄陽市樊城區刑事判決書;(2015)舒刑初字第00011號，安徽省六安市舒城縣人民法院刑事判決書。廣東某法院對于行賄金額11萬元的行賄人判處有期徒刑1年，另一法院對于行賄金額3萬元的行賄人判處有期徒刑1年6個月。②參見(2015)佛明法刑初字第127號，廣東省佛山市高明區人民法院刑事判決書;(2014)穗越法刑初字第1284號，廣東省廣州市越秀區人民法院刑事判決書。對于緩刑的適用以及適用《刑法》第三百九十條第二款是予以減輕處罰抑或免除處罰存在著適用上的差別，導致了案件最終裁判結果的懸殊。第二種情況是指，在有無《刑法》第三百九十條第二款情節情況下，適用上的差別。如海南某法院判處行賄金額9.8萬元，僅具有坦白情節的行賄人有期徒刑3年、緩刑五年;湖南某法院判處行賄金額160萬元，具備《刑法》第三百九十條第二款情節的行賄人，有期徒刑3年，緩刑五年。③(2014)屯刑初字第105號，海南省屯昌縣人民法院刑事判決書;(2014)桃刑初字第362號，湖南省桃江縣人民法院刑事判決書。同時，前文定量分析已經對有無行賄罪特殊處罰條款對于行賄量刑的影響作了細致的比較分析，在此不再贅述。

2.宏觀:法律地位不明

由于學界尚對于該問題的法律定位存在著爭議，因此在司法適用中對案件量刑情節的認定也存在諸多混亂的情形。從本文定量分析的數據統計結果來看，在符合《刑法》第三百九十條第二款情節的66個同類案件中，有23個案件存在該問題，這些問題本質上都是把《刑法》第三百九十條第二款情節與自首情節相混淆。根據判決文書的具體內容可以分為以下兩種情況，第一種情況:將具備《刑法》第三百九十條第二款情節，認定為自首從輕處罰。④(2015)舒刑初字第00111號，安徽省舒城縣人民法院刑事判決書。這種情況首先是將《刑法》第三百九十條第二款情節的法律地位與自首混同，其次正如有學者指出的，“罪刑法定原則的根本價值在于限制刑罰權濫用……防止法官在量刑中濫用刑罰權，無疑是罪刑法定原則所面臨的新課題”［11］，該法院在原本可以適用“減輕”情節之下，適用自首的規定予以“從輕”，違背了罪刑法定原則;第二種情況:將具備《刑法》第三百九十條第二款的情節的案件，不予考慮該情形，只考慮符合自首的情況并按照自首適用“可以減輕處罰”的規定，這種情形將符合更為嚴苛的自首成立條件的案件，直接作為自首處理，對于是否構成《刑法》第三百九十條第二款不予評價。⑤(2014)普刑初字第1343號，上海市普陀區人民法院刑事判決書。

(三)筆者的觀點

對于《刑法》第三百九十條第二款的法律地位學界存在著諸多的爭議，在司法實踐中該條款的適用也存在上述的諸多問題。學界的爭鳴與司法的適用往往互為表里，只有在準確定性基礎上才能解決司法中的適用問題。但是學界關于該條款法律地位的各種觀點，如上述都是有缺陷的。筆者認為必須要在考察自首、坦白、立功的構成基礎上，立足于《刑法》第三百九十條第二款的條文規定(包括司法解釋的適用規定)，并參考長期司法實踐中形成的該條款的司法適用效果，以確定本條款的法律地位。因此，折中說具有合理性。

筆者贊同折中說以及李少平副院長的理由，⑥筆者僅贊同該文章關于此條款法律地位分析的結論，并非贊同其主論點，詳細內容參見李少平著《行賄犯罪執法困局及其對策》，載《中國法學》2015年第1期。贊同將《刑法》第三百九十條第二款作為刑法分則條文中對于行賄案件處罰的特殊條款，這一特殊條款區別于一般自首、坦白、立功等法定情節以及退贓、認罪等酌定情節。理由如下:

首先，從體系結構上來看，《刑法》第三百九十條第二款是作為《刑法》第三百九十條的下面一款。量刑是在定罪的基礎上，對具體刑罰進行裁量。定罪完成了，就意味著量刑的“時候”來了［12］。《刑法》第三百九十條是對于已經構成行賄罪的處罰規定，其第一款是行賄罪處罰的法定刑配置規定即基本規定，第二款的內容仍然是對于行賄罪處罰的規定，是在構成行賄罪基礎上的量刑特殊規定。因此從體系上看，將其確立為刑法分則關于行賄罪的特殊處罰條款沒有任何問題，沒有必要與總則的量刑情節相對應。

其次，從條款內容來看，該款內容可以劃分為成立要件與處罰要件，成立要件為“行賄人追訴前主動交代行賄行為的”，根據《解釋》的規定，“被追訴前”，是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前。“主動交代行賄行為”即對于自己的行賄行為如實供述，至于是主動投案還是經傳喚、通知后被動到案沒有限制。因此從成立條件來看，“追訴前”符合自首的時間點條件，“主動交代行賄行為”符合坦白的實質內容條件。《刑法》第三百九十條第二款的處罰條件為“可以減輕或者免除處罰”，該處罰條件設定的從輕力度遠遠大于自首、坦白的規定。因此從條款內容來看，該款的內容也是與其他量刑情節不同的特殊規定。

再次，從實證分析角度來看，結合前文的定量分析，《刑法》第三百九十條第二款也具有獨立的地位。(1)在司法機關的案件判決中，有司法機關對于既具有《刑法》第三百九十條第二款的情節又具有其他情節的案件都作為量刑的參考依據，這反映在此類案件的判決書上的明文記載，①參見(2014)靖刑初字第000461號，陜西省靖邊縣人民法院刑事判決書;(2014)江刑初字第111號，貴州市江口縣人民法院刑事判決書;(2015)干刑初字第4號，江西省新干縣人民法院刑事判決書。這種情況大多集中于判決書在作出宣告刑之前對于《刑法》第三百九十條第二款情節、坦白、立功等情節逐一進行考察，從側面反映了司法機關量刑時考量的不僅僅是是否具有這個特殊條款，還反映了對于這些情節進行區分的態度以及對于《刑法》第三百九十條第二款的情節獨立地位的贊同。(2)從廣度以及深度兩個層面的實證分析來看，在行賄罪的量刑過程中，《刑法》第三百九十條第二款的影響都是其他情節難以相比的。在行賄罪案件中半數以上的案件都具有被追訴前主動交代的情形，在量刑中對于刑事責任承擔形式是判處刑罰還是免于刑罰處罰，是否采取緩期執行方式，都體現出該條款在行賄罪實務處理中的重要地位以及適用的必要性。

三、評《刑九》對《刑法》第三百九十條第二款的修改

(一)存廢之爭

學界對于《刑法》第三百九十條第二款的不同態度，主要可以分為保留說、廢除說、修改說。首先持保留說的學者認為，《刑法》第三百九十條第二款關于行賄罪處罰的規定是正當合理的，有利于對于經常表現為“一對一”形態的行賄受賄罪的查處，筆者贊同此觀點。其次，持廢除說的學者主要分為三種不同立場，第一種認為:“從統一立法的角度而言，其存在有畫蛇添足之嫌……完全可以按照《刑法》總則的規定予以從輕、減輕或者免除處罰，《刑法》第三百九十條第二款的規定可以徹底取消。”［13］這是基于簡化法律條文、避免重復的立場，認為對于行賄罪的處罰，在符合自首、立功、坦白等情形下適用總則的相關規定即可，沒有必要在刑法分則中對于行賄罪的處罰作出這一特殊的規定;第二種認為特殊處罰的規定是形成“重受賄輕行賄”的重要原因，這一條款對于分化瓦解行賄受賄利益共同體的作用有限，反而可能鼓勵行賄行為，所以主張應當取消行賄犯罪的特別自首制度，對其適用刑法總則中的一般性自首、立功規定［14］;第三種是建立在取消行賄罪立場上的廢除說，其未明確表示廢除《刑法》第三百九十條第二款，但是其既主張行賄非罪化，皮之不存，毛將焉附?所以筆者認為這也是一種廢除說，當然不僅僅是廢除這一處罰條款，還包括整個行賄罪。①具體內容參見姜濤著《廢除行賄之思考》，載《法商研究》2015年第3期。再次，持修改說的學者，主張對于《刑法》第三百九十條第二款的規定進行修改，但是根據修改的內容以及基本立場的不同，又可以分為兩種情形。第一種情形主張從嚴修改，對于行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的從寬幅度，可以比照刑法關于自首和立功的原則修正，即在一般情況下，可以從輕或者減輕處罰;特殊情況下可以免除處罰［15］;第二種情形主張從寬修改，有的主張“只能在立法層面規定:凡主動交代自己行賄犯罪事實的，應當免除處罰”［16］，有的主張“宜將‘可以減輕或免除刑事處罰’改為‘(應當)減輕或免除刑事處罰’”［17］。

(二)各觀點梳理

1.對于廢除說，筆者認為其觀點值得商榷。首先，對廢除說中第一種主張“立法統一論”，筆者認為其立論是站不住腳的，因為其對于《刑法》第三百九十條第二款的法律地位沒有明確的認識，②關于《刑法》三百九十條第二款法律地位分析參見本文第二部分。從而將其與總則中的自首、立功、坦白等制度劃等號，故此不足取。其次，第二種主張否認《刑法》第三百九十條第二款對于實務中處理行賄案件的積極作用，筆者認為這種觀點沒有具體的調查結果的支撐，只是闡述了一種猜測與可能性，也沒有考慮到職務犯罪的特殊形態問題，“在我國司法實際中，賄賂案件中‘一對一’的問題長期以來在立法上一直沒有得到解決，絕大多數的司法人員在此問題上感到困惑……賄賂行為越來越隱蔽，相比之下，我們的追訴偵查者卻對之束手無策”［18］。再次，第三種主張其立場在于行賄的非罪化，筆者認為這個觀點太過激進，“中國的經濟改革和法治建設都因此必然顯示出一種漸進的模式”［19］，主張非罪化將行賄與受賄的關系完全割裂開來，忽視了行賄行為的社會危害性，因而也是片面的。

2.對于修改說，筆者認為其主張也不太恰當。張明楷教授指出:“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象……信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律。”［20］主張從嚴修改的學者首先對于“執法困局”進行闡述，主要體現在三個方面，第一，司法機關對于行賄犯罪懲治不力，比如大量行賄人未被追究刑事責任、緩刑適用率過高。第二，行賄懲處刑事政策不明確。第三，面臨著法律技術難題。其次將執法困局造成的不良后果歸納為引起群眾不滿，行賄人有增無減，甚至蔓延，破壞了社會正義。再次，分析“執法困局”的原因包括社會心理、政策、法律三個方面。最后，提出對策，在法律方面主張修改行賄罪的法定刑與特殊處罰條款［5］5-24。該學者的總體邏輯值得商榷，從執法的困局推導出立法存在問題，是否有本末倒置之嫌?不可否認我國現行執法存在著各種困局，但是是否為了滿足執法的需要就得修改立法，這個值得研究。正如有的學者指出“司法實踐中確實存在著對于行賄行為過于輕縱的現象，特別是在對受賄罪取證較為困難的現實面前，過多地依賴行賄人，放棄對其追究刑事責任，但是這些現象的存在只表明我們在適用刑法、刑事訴訟法上存在問題，并不能說明是行賄罪的刑法規定本身出了問題或者說立法設置的刑罰過低。恰恰相反，從我國現行行賄罪立法看，根據《刑法》第三百九十條規定，對犯行賄罪的，最高可處無期徒刑，已是相當嚴厲的刑罰了”［21］。主張從嚴修改的學者對于其部分觀點的論證也沒有太強說服力，僅僅以個別的案例來說明群眾不滿、行賄人再次行賄，行賄案件蔓延的趨勢，有以偏概全之嫌。當然筆者并不否認“行賄罪的量刑實踐存在著趨輕的取向，也并沒有遏制住行賄行為和受賄行為。實踐中，行賄行為越來越隱蔽、行賄數額居高不下”［22］，但是把受賄的果歸于行賄這個因，把行賄這個果歸咎于立法這個因，是否恰當，值得進一步探討。筆者以為《刑法》第三百九十條第二款在行賄罪適用中的問題，③參見本文第二部分。可能是這些現象出現的原因，與其將問題歸結于立法，不如將工夫花在規制量刑適用上。對于從寬修改的主張，筆者認為本文第一部分的論述已經比較清晰地反映了《刑法》第三百九十條第二款足以達到從寬處罰的效果，在此不贅述。

(三)筆者的觀點

《刑法修正案(九)》第四十五條中，將《刑法》第三百九十條第二款“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”修改為:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”。筆者認為此條款的修改的妥當性與必要性值得商榷。

首先，“立法因果關系論”是否正確?修改說中從嚴修改論者的立論之一就是“沒有行賄就沒有受賄”的“立法因果關系論”，但是正如有學者指出的“立法因果論在邏輯上存在重大的瑕疵，目前我國對行賄行為與受賄行為實行雙罰制，尚不能杜絕賄賂犯罪的發生，且有愈演愈烈之勢，僅靠加大處罰行賄行為的力度難道就能從根本上徹底解決上述問題?再說立足于立法因果論而加大處罰行賄行為的力度所帶來的眾多副作用也無法消除”［23］。犯罪不是從來就有的，“犯罪是行為人的人類學因素以及自然和社會環境同時起作用的結果”［24］，賄賂罪當然也不例外，將一個罪行歸結于另一個罪行的“立法因果論”具有片面性，不能以此作為加重處罰行賄罪、從嚴修改行賄罪特殊處罰條款的依據。

其次，依靠加重處罰行賄罪完成反腐重任有無合理性?對于懲治腐敗，我們往往采取重刑措施。現存的不一定是合理的，正如該學者最終總結到的“我國刑事法治猶如剛剛破土而出的一枝嫩芽，尚十分脆弱需精心呵護，經不起任何折騰。反腐敗過程，既是清除國家有機體內‘毒瘤’、推進法治建設的過程也是檢驗和構建法治的實踐過程，任何國家的法治都不可能在破壞中建立”［25］。因此，我國的反腐應當是嚴格執法(廣義的執行法律包括司法)的過程，而不是動輒適用刑罰嚴懲，頻繁地動用刑罰嚴懲違反了刑法應有的謙抑精神。

再次，《刑法》第三百九十條第二款盡管在適用中存在著問題，但屬于量刑科學化與規范化要解決的問題，與刑法本身規定的科學性無關。《刑法》第三百九十條第二款由于其自身的規定性，奠定了其在行賄罪處罰中的特殊地位。通過本文定量分析以及對其法律地位的學理思考可以看出在刑罰適用中該條款的特殊影響力以及其與自首、坦白、立功等情節的區別。按照《刑法修正案(九)》的修改，其自身獨立性地位必然喪失，與其如此，何不廢除，直接適用刑法總則的規定?

最后，《刑法》第三百九十條第二款的特殊規定與我國行賄罪法定刑密切相關。我國的行賄罪法定刑較高，根據日本刑法的規定，行賄罪的法定刑為“三年以下懲役或者二百五十萬元以下罰金”［26］，這一法定刑明顯輕于中國刑法關于行賄罪法定刑的規定，同時在日本“白領犯罪的起訴率是百分之百，從科刑的情況來看八成被判處徒刑，但是與嚴格判決相反的是緩刑執行率高達90%”［27］。因此，筆者認為，我國《刑法》第三百九十條第二款原有的特殊處罰規定有利于對于我國行賄罪法定刑進行調節。

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(責任編輯:付傳軍)

On the Legal Status of Article 390，Paragraph 2 of Criminal Law——A Review of“The Criminal Law Amendment(9)”

YE Xiao-qin，LV Da-ling
(Law School，Wuhan University，Wuhan Hubei 430072，China)

The Article 390，paragraph 2 of Criminal law has significant effect on bribery sentencing，which is special punishment regulation with an independent legal status.Under the thought of severe punishment for corruption，Criminal Law 1997 is believed to get in the way of punishing corruption.In Criminal Law Amendment(9)，penalties for briber have been strengthened in spite of some problems in application，however，this change has not only confused its due legal status but also shifted the sentencing standardization problem to the level of legislation.

article 390 paragraph 2 of Criminal Law;bribery;sentencing;Criminal Law Amendment(9)

D924.3

:A

:1008-2433(2016)02-0068-10

2016-01-20

葉小琴(1978—)，女，湖北鄂州人，武漢大學法學院副教授，法學博士;呂大亮(1994—)，男，安徽六安人，武漢大學法學院2014級刑法學專業碩士研究生。