論我國民用航天發射許可制度

謝武(深圳大學法學院，廣東深圳518060)

論我國民用航天發射許可制度

謝武
(深圳大學法學院，廣東深圳518060)

行政許可是行政法律制度里一項重要的制度，而基于“天基思維”而形成的民用航天發射許可制度則是行政許可中的特殊種類，通過從行政許可的淵源、實施主體、實施客體、條件、程序、監督和責任的角度來分析我國民用航天發射許可，在我國民用航天發射許可“失范”的前提下找出“回歸”之道，對于健全民用航天發射許可制度，具有非常重大的現實意義和實際價值。

行政許可;民用航天發射許可;外層空間

現代行政許可是行政法律制度里的一項重要制度，是政府權力與公民權利長期相互博弈的產物，而“天基思維”是悄然在人類的思維中形成的，航天發射活動帶來的遙感、手機、衛星電視等技術無不給我們的生活帶來了巨大的沖擊，進而產生了民用航天發射許可的一系列法律制度，也正是由于“天基思維”的前沿性和特殊性，加上外層空間復雜的國際問題，我們有必要以新的態度去看待行政許可和民用航天發射許可。

一、從行政許可到民用航天發射許可

行政許可，是指在法律一般禁止的前提下，行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，通過頒發許可證或執照等形式，準予其從事特定活動的行為［1］。行政許可法直接規定了直接關系國家安全、經濟安全、公共利益以及人身健康、生命財產安全的事項屬于行政許可的主要事項，同時，行政許可又可以分別從廣義上和狹義上定義，廣義上包括行政許可的設定、實施和監督，既有立法層面的內容也有執法層面的內容，而狹義上只包括行政許可的實施和監督，本文因為討論對象的特殊性，將從廣義的行政許可的角度進行全文的論述。

我國于2003年已經由第十屆全國人民代表大會通過了《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱“行政許可法”)，根據《行政許可法》的第12條規定了可以設定行政許可的事項，第13條從另一面規定了可以不設定行政許可的事項。此法規范了我國有關行政許可的一系列事項。但正所謂有區分就應當有政策，行政許可作為一項包含政策考量的法律手段，在涵蓋諸多領域的行政許可中，不同領域的行政許可規定在符合行政許可基本理論的同時，相互之間的具體要求應當有合理的差異，本文將以其中的民用航天發射許可為視角來展開本文的論述。

首先，何謂民用航天發射?自航天活動誕生起，我國的航天發射活動就置身于計劃經濟的體制下，隨著空間商業活動的進步和拓展，以及對國家航天活動成本等因素的考量，國家允許部分航天發射活動(如衛星，遙感等)可以由非政府團體來承擔，民用航天發射不僅包括在外空發生的行為，還包括在地面上實施的一系列準備或試驗行為。那么，民用航天發射許可又是什么呢?根據聯合國《外空條約》第6條表明了兩層意思，其一，航天發射活動作為一項基本的外空活動，與其他外空活動一樣，對由其產生的后果締約國需要承擔賠償;其二，無論是航天發射活動是由政府機構進行還是由非政府機構進行的，締約國都需要承擔國際責任。目前由民用航天發射活動導致一系列的國內和國際糾紛不在少數，根據國際法基本理論，國家責任的首要成立條件應當是存在國際不法行為，并且因果聯系是責任成立的基礎，民用航天發射行為本身顯然不能構成國際不法行為，但是根據《外空條約》第6條中的“非政府團體在外層空間，包括月球與其他天體在內的活動，應經本條約有關締約國批準并受其不斷的監督”所述，締約國有義務對非政府團體航天發射行為進行批準和監督，這也為國家為何要對民用航天發射行為承擔國際責任提供了依據。世界上大部分的國家都通過國內立法的方式來設立民用航天發射許可，以此來履行國家對民用航天活動的批準和監督。因為，國家的民用航天發射許可制度是將民用航天發射行為與國家不法行為連接在一起的合理方式，也因此可見，國家對民用航天發射活動的許可作為國家行為是非政府團體外空行為由國家承擔責任的提供了合理的邏輯。早在《行政許可法》出臺前的2002年，我國國務院原國防科工委(現國防工業與信息局)依據我國2000年出臺的《中華人民共和國立法法》制定了有關民用航天發射許可的部門規章，即《民用航天發射許可證管理暫行辦法》(以下簡稱“許可證管理暫行辦法”)和《民用航天發射項目許可證審批辦理程序》(以下簡稱“許可證審批辦理程序”)，前者是以實質條件為基礎制定的，而后者是以程序條件為基礎制定的。《許可證管理暫行辦法》第3條也明確了我國民用航天發射活動需經過行政許可的法律依據。

二、民用航天發射許可制度的“失范”與“回歸”

當然，有關行政許可的理論源遠流長，但作為法律的《行政許可法》尚“初出茅廬”，并且，我國目前有關民用航天發射許可的部門規章卻又是在《行政許可法》出臺前制定的，這不禁讓我們想到我國民用航天發射許可從行政許可基本理論出發，以《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“立法法”)和有關國際公約為依據，到現在已經歷時數載，究竟我國的民用航天發射許可離行政許可基本理論走了多遠?離《行政許可法》走了多遠?離新修訂的《立法法》走了多遠?離目前國內外實況走了多遠?其本身是否已經“失范”，是否需要“回歸”，更重要的是，該如何“回歸”?下文筆者將通過行政許可的淵源、實施主體、實施客體、條件、程序、監督和責任這幾個方面來分析我國民用航天許可制度的“失范”和“回歸”問題。

(一)從行政許可淵源的角度來分析我國民用航天發射許可制度

通過行政許可的淵源上來區分類型，行政許可分為法律性行政許可和行政性行政許可，民用航天發射許可屬于行政性行政許可，因為《許可證管理暫行辦法》屬于部門規章，不同于由全國人大及其常委會制定的一般法的法律規范形式的法律性行政許可。《許可證管理暫行辦法》是由中華人民共和國國防科學技術工業委員會令(第12號)發布可見，民用航天發射許可的立法活動和執法活動都由政府承擔，也就是說中國民用航天發射許可的決定權由政府行政系統掌握，顧名思義，民用航天發射許可實質上是行政權運行的結果。眾所周知，我國行政立法與立法機關制定的行政法律文件的比例高達4∶1，可見，我國的行政許可大多數都為行政性行政許可，民用航天發射許可作為行政性行政許可的類型屬于我國實行的普遍的形式之一。

筆者認為，行政許可應當是一種法律行為，因為它能夠對行政主體和行政相對人都產生法律效果，根據《立法法》第71條規定，規章和行政法規設立行政許可事項時必須從上位法律規范中找到依據，《許可證管理暫行辦法》為部門規章，其制定部門為國防科工委，符合了主體上的要求，且規定的事項滿足了對制定對象上的要求，且根據《立法法》第9條的規定:“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”可見，《許可證管理暫行辦法》規定的對象并沒有與上位法造成沖突，因為我國并沒有制定有關民用航天發射許可的相關法律。《外空條約》第6條中有關締約國的批準和監督的規定并沒有明確規定締約國應當采取何種形式進行規制，故《許可證管理暫行辦法》的施行也并沒有違背國際義務。

但是，以下幾個問題值得我們注意:第一，《立法法》第8條規定的“下列事項只能制定法律”里的第1條“國家主權事項”是否包括民用航天發射活動呢?根據上文中《外空條約》第6條規定的締約國對非政府實體外空活動需承擔國際責任的規定，民用航天發射活動會導致國際責任的，既然是國際責任，我們無法不將民用航天發射活動與國家主權聯系起來，可見，民用航天發射許可列入我國航天立法的日程上是必要的，來解決目前我國民用航天發射許可的位階低的問題。第二，目前原國防科工委也因為國家機制改革，其職能已經歸于現在的工業和信息化部下的國防科技工業局，當前的國防科技工業局已經失去了立法權限，因此立法權限和《許可證管理暫行辦法》的沖突會導致立法的滯后和空白，這違背了行政立法有利于克服法律滯后性的優勢。第三，《許可證管理暫行辦法》的制定作為行政立法并沒有能夠體現民主立法原則。列寧指出:“民主意味著形式上承認公民一律平等，承認大家都有決定國家制度和管理國家的平等權利。”［1］行政立法應當保持它的開放性，讓公眾的討論權和聽證權能夠在立法中得以實現。目前隨著商業資本的社會化和國際化，民用航天發射活動的開展已經不僅僅只是局限于少數“寡頭”，更多公民可以通過持有股票的方式與由法人實體承擔的航天發射活動產生利益關系，因此，民用航天發射活動從這個角度上來說與公眾利益是相關的，這也為民用航天發射許可的民主立法的必要性提供了現實基礎，顯然，2002年出臺《許可證管理暫行辦法》并沒有很好地實現公眾對立法的參與，當然，《立法法》和《行政許可法》中也并沒有部門規章“應當”聽取公眾意見的具體規定。

為了解決以上問題，筆者認為我國民用航天發射許可制度的完善需要從以下三個方面著手:第一，加快中國航天立法，從必要性的角度上來說，這不僅可以解決目前民用航天發射許可法律位階低的問題，還可以規范我國商業航天活動，促進航天國際合作，完善社會主義法制體系，全面履行我國國際義公約務，另外從可能性的角度上來說，中國航天立法具有夯實的國內外基礎，中國作為航天大國目前已經依次加入了《外空條約》(1983年)、《營救協定》(1988)、《責任公約》(1988)和《登記公約》(1988)，并且與20多個國家簽訂了40多項雙邊空間合作協定，國外也有很多國家的航天立法為中國的立法方向提供了經驗，如美國的《商業空間發射法》、俄羅斯聯邦的《航天發射活動法》、澳大利亞的《航天發射活動法》等。第二，通過法律確認有關民用航天發射立法權限，發揮航天主管機關的能動性，能夠適時地順應國內外實況和趨勢，做出相適應的行政立法決定，做到程序具有正當性，規范具有權威性。第三，在民用航天發射許可制度立法中堅持民主立法原則，民主立法作為一項基本原則，應當貫徹行政法的始終，在民用航天許可立法中應采取聽證等法定方式，鑒于民用航天發射活動的特殊性和專業性，可讓航天領域專家參與到民主立法當中，與公眾產生互動，讓航天活動的“高大上”回歸法律本身的“平凡”。

(二)從行政許可的實施主體的角度來分析我國的民用航天發射許可制度

通過《許可證管理暫行辦法》第4條可以得知，民用航天發射活動的許可實施機關是國防科工委，也就是現在的工業和信息化部下的國防科技工業局(以下簡稱“國防科工局”)，按照職能分配，民用航天發射活動歸國防科工局管理，而軍用航空航天發射活動則由解放軍總裝備部管理，但是現在出現了一些軍民兩用的項目(如長征十一火箭)，無法明確其管理權限的歸屬。

《許可證管理暫行辦法》第2條明確指出了“非軍事用途”，但是并沒有直接排除半軍事用途，這為權限爭議埋下了伏筆。根據《行政許可法》第26條第二款規定:“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理，或者組織有關部門聯合辦理、集中辦理。”似乎給出了解決不同部門產生爭議的解決辦法，但是解放軍裝備部并不是行政主體，故不能直接適用《行政許可法》的相關規定，但此法條也為我們解決問題提供了思路價值:是否可以由國防科工局的所屬的國務院與解放軍總裝備部所屬的中央軍委的共同上級全國人大常委會來裁決，由全國人大常委會再設立航天發射活動議事協調工作組來處理具體事項?或許這是一條符合中國自上而下的行政體制的解決之道，如果從體制本身來考慮問題的解決又當如何呢?

通過借鑒國外實踐，根據美國《商業空間發射法》的明確規定，商業發射許可的主管機關是美國國家運輸部(Department of Transportaion，簡稱“DOT”)，它負責鼓勵、便利和促進由私人實體實施的商業空間發射;并與其他政府機構協商，發展有關的許可制度。而就整個國家而言，美國航天管理體制可分為三層次，即總統與國會為代表的決策層，國防部與國家航空航天局(NASA，簡稱宇航局)為代表的計劃層和承包商(工業界)、科研部門、大學等為代表的實施層，這是一個相互制約、集中管理和具有層次性綜合體系，其中在政府行政部門之上，設立了以副總統任主席的國家航天委員會，其成員包括國務卿、國防部長、財政部長、商業部長、運輸部長、能源部長、中央情報局長、白宮辦公廳主任、國家安全委員會主任、科學技術政策委員會主任和國家航空航天局長，它有著協調國防部、NASA、商業航天部門的航天政策及活動，解決出現的重大政策問題并且促進軍、民航天合作和技術、信息的交流的職能，這種多方參與，設立常設委員會的方式在符合美國自下而上的行政體制之外，也是我國航天活動領域可以嘗試的體制改革的路徑之一，這也有利于填補《行政許可法》有關行政主體與行政主體以外的組織產生許可權限爭議的解決的空白。

(3)從行政許可的實施客體的角度來分析民用航天發射許可制度

根據《許可證管理暫行辦法》第2條，《許可證管理暫行辦法》不僅規定了航天器的境內發射還規定了國內自然人、法人或其他組織擁有產權的航天器的境外發射，還體現了《許可證管理暫行辦法》屬地管轄和屬人管轄的結合。《許可證管理暫行辦法》第9條也體現了我國當局對涉外發射項目的規制，根據《空間物體所造成損害的國際責任公約》第5條第一款和第三款可以看出，締約國對于由國際合作下空間活動所造成的損害也要承擔國際責任，因此，《許可證管理暫行辦法》的相關條款的設立更是為了保障國際義務的履行。

但是《許可證管理辦法》只規定了衛星等航天器的發射行為的許可，從對民用航天發射許可的定義可得知，其內容還包括空間物體的設計、生產和制造等相關許可、空間基礎設施的經營許可、空間物體的在軌運營許可和空間物體的返回許可，這都是《許可證管理辦法》并沒有涉及的地方，這是由于這些產業在中國目前還屬于壟斷行業，可見，民用航天發射活動對私人實體的開放程度遠遠不夠，行政許可在政治學上是一種政府管制行為，在其存在基礎上可以分為兩個方面:第一個方面，政府確立了某種禁止狀態，只有行政相對人通過請求才能解除這種禁止狀態;第二個方面，如國家法律尚未允許某種事項可由一般社會成員經營，則必須取得行政機關的許可［2］。顯然，第二種是法制尚未民主化的體現，也是管制型政府的體現，我國目前民用航天發射許可只是明確規定了單純的空間物體發射活動，而對于沒有明確規定的其他民用航天發射活動是禁止非政府團體從事的，這也說明了在民用航天發射許可上，我國政府在民用航天發射學科上體現的更多是行政許可存在基礎的第二個方面，即我國政府對民用航天活動采取的是管制的態度。從大背景上說，行政許可的數量即對公眾權利范圍的限制在現代國家由管制型政府向非管制型政府過渡的大趨勢下，應當是不斷減少的，目前我國國務院在2015年發布的《國務院關于取消非行政許可審批事項的決定》取消49項非行政許可審批事項，將84項非行政許可審批事項調整為政府內部審批事項正體現了這一大趨勢在我國的體現，另外按照我國加入WTO所作出的承諾，我國的航天市場也會逐步開放;從小背景上來說，我國民用航天發射活動的全面開放具備了主客觀基礎，伴隨著外空商業化的進一步發展，私營企業逐漸參與外空活動的各個領域，另外作為跨國公司逐漸成為發展空間技術一支不可忽視的隊伍。由此可見，我國政府應當在逐步放寬非政府團體參與民用航天發射活動的同時，逐漸完善民用航天發射許可中有關其他活動的規范，并且把將規范的重點放在許可條件上而非限制本身之上。

(四)從行政許可的條件的角度來分析我國民用航天發射許可制度

《行政許可法》第2條已表明行政許可是一種“資格審”，即對許可申請人是否具備從事某種行為的資格進行審查并且確認，因此行政許可條件是行政許可制度發生作用的關鍵因素［3］。《許可證管理暫行辦法》第5條說明了取得民用航天發射許可所需的條件，主要是關于安全，賠償能力，環境等問題，但是，這些條件只做了原則性的規定，太過簡單抽象，操作性不強，例如，何為危害國家安全或國家利益，從法律上和技術上的標準都沒有詳細涉及［4］。當然，圖盡一切可能來詳細規定許可條件也是不現實的，在實踐中出現的情況是千差萬別，在行政許可的實施中不可能一一對應，這里就應當承認有關機關一定的自由裁量權，具體來說，就是應當在制定相對明確的民用航天發射許可條件的前提下，許可實施機關在嚴格遵守行政許可的法定程序(關于行政許可程序問題將在后文中展開論述)的前提下，正當地運用自由裁量權，做出既合法又合理的決定。

在民用航天發射許可條件中，筆者認為值得我們注意的是賠償責任問題，《許可證管理暫行辦法》第5條中并沒有規定有關許可申請人賠償能力的判斷具體的標準和制度，國內外很多專家學者都支持將航天商業保險甚至將其強制化作為申請人賠償能力的判斷標準，這不僅是保證申請者具有相應賠償能力，又可以減輕國家的財政負擔。

(五)從行政許可的程序來分析我國的民用航天發射許可制度

有關行政許可的實施程序在《行政許可法》中有專章規定，可見行政許可在《行政許可法》中有著舉足輕重的作用，在《許可證管理暫行辦法》中的第二章的“申請和審批程序”和《民用航天發射項目許可證審批辦理程序》中都有對民用航天發射許可程序的專門規定，但這些規定和許可條件一樣都有著不明確、太過于簡單的缺陷，并且在許可事項的公告，許可證的撤銷、終止和變更等重要階段，都沒有統一的程序性規定，但是許可程序不能和許可條件一并而論，許可條件可以允許一定的自由裁量權存在，而許可程序是應當杜絕任何主觀裁量的，應當嚴格依照規定進行。而且，現行《行政許可法》建立的聽證和說明理由等制度基于種種現實原因還是很難在民用航天發射許可制度上順利實行起來，因為航天事業大多涉及國家秘密，在行政事物公開和國家安全之間產生的矛盾更加激烈。

程序是法律的生命，實體法離不開程序法，大至許可程序法本身，小至具體的信息公開和聽證制度，首先要做到的就是程序合法，我國民用航天發射許可程序是我國航天立法的一個重要的突破口。

(六)從行政許可的監督和責任來分析我國的民用航天發射許可制度

行政許可的監督分為對許可機關的監督和對申請人的監督，并且行政機關對于申請人的管理并不局限于許可本身，其中對許可活動的監督是行政權在許可上的延伸。《行政許可法》第60條所表述的行政機關上級對下級行政機關的監督體現了對許可機關的監督，然而，《行政許可法》第61 －70條表述的都是對申請人的監督，可以看出申請人和許可機關雙方的地位并不是那么平等。同樣，通過《許可證管理暫行辦法》第23條只規定了許可機關對經過許可的民用航天發射活動監督的權力，但卻沒有對許可機關監督的相關監督。不僅如此，就監督本身而言，我國制度向來有著“重許可、輕監督”的詬病，許可機關往往不密切關注被許可行為，使得事后監督流于形式。

責任和監督往往是如影隨行的，在《行政許可法》與《許可證管理暫行辦法》中都有有關責任的相關規定，并且都獨立成節。同樣，責任也可以分為許可機關的責任和申請人的責任，承擔責任的方式包括行政責任和刑事責任，但是，值得我們深思的是，民用航天發射活動背后涉及由《賠償責任公約》等國際公約產生的國際責任，如果說國際公約為處理受害人與國家之間的權利義務關系提供了法律基礎，那么政府與私人實體之間責任分配的法律關系交由國內法來規定是責無旁貸的，而《許可證管理暫行辦法》中并沒有相關的規定，這也導致了政府與私人實體間的責任分擔不明確，國家履行代為賠償之后的追償機制在我國航天立法中也屬于空白狀態。

監督離不開責任，責任也離不開監督，只有明確規定責任的監督才能做到真正的有效監督，其中不僅要明確規定監督行為對象(包括行政機關及其工作人員與行政相對人)的責任，還要明確規定監督行為本身的責任，同時，也只有進行有效的監督才能更好地落實責任的承擔。我國需要加快航天立法的進程，將民用航天發射許可的監督和責任問題“回歸”到最樸素的行政許可問題上來，即做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。

三、結語

如前文所述，我國民用航天發射許可的淵源、實施主體、實施客體、條件、程序、監督和責任形成了我國民用航天發射許可制度的一個“生態系統”，如果對這個“生態系統”進行分崩離析的話，剩下的是“赤裸裸”但并非完整的行政許可，筆者并非單純的認為行政許可只是民用航天發射許可的前提和基礎，相反，筆者認為行政許可和民用航天發射許可之間是共生的關系，兩者都處于不斷成長的過程，互相借鑒，相互填補，也形成了“生態系統”，與其說民用航天發射許可制度是對行政許可的“失范”和“回歸”，不如說是二者在和而不同的同時，互相見證了對方的“失范”，最終將完成對現代民主法制的共同“回歸”。

［1］石佑啟.行政法與行政訴訟法［M］.北京:中國人民大學出版社，2015:109.

［2］關保英.行政許可法教程［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:18.

［3］王太高.行政許可條件研究［M］.北京:北京法律出版社，2014:6.

［4］尹玉海.航天發射活動若干法律問題研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2008:117.

［責任編輯:鄭 男］

謝武(1991－)，男，湖南湘潭人，2014級國際法學專業碩士研究生。

D912.112

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1008－7966(2016)04－0011－04

2015－05－12