反擔保若干問題研究
——以學理謬誤與判例分析為視角

趙丹(中南財經政法大學法學院，武漢430073)

反擔保若干問題研究
——以學理謬誤與判例分析為視角

趙丹
(中南財經政法大學法學院，武漢430073)

反擔保制度乃我國特有制度，從成型到成熟有待時日。現有反擔保立法過于簡陋，學界亦在債務人以外的第三人是否可以充當反擔保人、定金留置應適用反擔保與否、反擔保復設問題、反擔保責任期間等問題上有所誤讀，應有定論。對于反擔保制度在擔保方式、主合同之認定等問題上，立法應予明文確定;對于反擔保易被惡意利用問題，必須要對主體之主觀要件進行考量，比對其主觀惡意程度，探究以當事人內心真意作為裁判依據，否則極易造成利益失衡。

反擔保;學理謬誤;判例分析

一、問題之提出

反擔保，是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或者質押等擔保方式，由債務人或第三人向該擔保人新設擔保，以擔保該擔保人承擔了擔保責任后易于實現其追償權的制度。反擔保乃中國、瑞士、埃塞俄比亞、臺灣等少數幾個國家或地區特有之概念①《中華人民共和國擔保法》第4條:第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。此條乃我國首次明確在立法中提出反擔保。《瑞士債法》第498條:求償保證人對于為支付之保證人，就其對于主債務人之求償，負擔保責任。。我國反擔保制度因其保護擔保人之功效，自其產生之始，在彌補擔保制度缺陷、激活擔保市場、促進經濟發展等方面，起到無可替代之作用。然近年，反擔保卻屢遭質疑②國務院曾于《關于做好促進就業工作的通知(國發［2008］5號)》中明確指出:“推動信用社區與經辦銀行加強合作，鼓勵擔保機構降低反擔保門檻或取消反擔保”。《國務院辦公廳關于做好2014年全國普通高等學校畢業生就業創業工作的通知》中亦提及:“多途徑為高校畢業生解決反擔保難問題，切實落實銀行貸款和財政貼息”。。

立法上，《擔保法》頒布明確了反擔保，簡單以一個條文規定反擔保這一重要制度，導致學界對于反擔保之方式、反擔保人之范圍等問題分歧較大③觀點詳見董開軍主編:《擔保法原理與條文釋義》，中國計劃出版社1995年版，第14頁;陳小君、樊芃:《論反擔保——〈擔保法〉第四條質疑》，《法商研究》1997年第1期;李霞:《反擔保制度芻議》，《中央政法管理干部學院學報》1998年第四期;劉保玉:《反擔保初探》，《法律科學》1997年第1期。。隨后，《擔保法司法解釋》明確了反擔保人之范圍、反擔保之方式、本擔保合同無效后責任之分擔。再后，《物權法》出臺，卻亦然簡略規定反擔保④《物權法》第171條:第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。。縱觀現有法條可知，反擔保之規定十分簡略，連最基本之反擔保概念、反擔保人之抗辯權、反擔保之主合同均未有規定，原則性較強而不具有實用性。隨著反擔保在我國運用范圍逐漸廣泛，現行立法已不足以應對反擔保于實務中發生之各種復雜情形，惡意利用反擔保逃避債務者不在少數，立法急需完善。

實務上，筆者選取了22個典型案例進行分析⑤典型案例可參見如下四案:(1)“售車人聯拓公司為購車人的汽車消費信貸擔保并履行部分擔保義務后訴李玉蘭承擔為購車人的分期付款購車合同及汽車消費信貸合同向其提供的反擔保責任案”，法寶印證碼:CLI.C.23944;(2)“新疆鑫鵬設計裝飾裝修有限公司訴新疆紡織工業(集團)公司拒絕承擔反擔保債務案”，(1999)烏中經終字第106號民事判決書;(3)“中外合資經營企業廈新電子有限公司訴外商獨資企業廈門佳利企業有限公司反擔保合同案”，(2001)廈經初字第13號民事判決書;(4)“山東省東西結合信用擔保有限公司訴山東匯康食品有限公司等追償權及反擔保合同糾紛案”，(2014)濟商初字第71號民事判決書。。法院判決雖絕然一致，然，法院亦對一些案件存有疑問，尚需斟酌。實務上案件頗多，理論界卻鮮有回應，反擔保乃促進資金融通、經濟發展之重要利器，如不能良好適用，必將對經濟社會不利，故探究現行法律規定是否完備，現今對于反擔保制度有哪些誤解，反擔保制度之問題及解決措施，以其拋磚引玉，就教于方家，乃本文之意旨。

二、反擔保制度理論研究之謬誤

《擔保法》頒行之初，其第4條關于反擔保之規定十分簡單，僅僅一句話一個條文為我們描摹了反擔保這一重要制度，連最基本之反擔保之概念、反擔保之方式、反擔保人之范圍均未有提及。隨著《擔保法》司法解釋以及《物權法》之出臺，漏洞多已補充。但有一些問題至今仍在討論，如關于主債務人之外的第三人能否充當求償擔保人;留置、定金是否能夠成為反擔保之方式等問題，在《擔保法司法解釋》以及《物權法》出臺之后，應已有定論，學界應統一認識，著重關注司法實踐中存在之問題，不應頻現耳食之言。

(一)主債務人外之第三人能否充當求償擔保人

關于主債務人之外的第三人能否充當求償擔保人這一問題，高圣平教授認為“依據《擔保法》第4條和《物權法》第171條第二款的規定，擔保合同為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。這里，提供求償擔保的僅僅只是主債務人，還是包括主債務人委托的第三人在內，不無疑問”［1］。“實踐中，有些擔保登記機構僅接受借款人作為主債務人以其自身財產為擔保公司設定求償擔保的登記，對借款人之外的第三人為擔保公司提供求償擔保的，不予登記。這一情況即反映了上述現行法解釋上的分歧”。崔建遠教授亦認為“《物權法》171條第二款僅僅規定了債務人為反擔保的提供者，忽視了債務人委托第三人向原擔保人提供反擔保之情形”，“法條文義涵蓋的反擔保提供者的范圍過狹，不足以貫徹其立法目的，構成以法律漏洞”［2］。首先，筆者不敢茍同高圣平教授之觀點。高老師忽略了《擔保法》司法解釋第2條“反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人”這一規定。司法解釋已明確反擔保人可是債務人，亦可是債務人之外的第三人，此問題在法解釋學上不存分歧。其次，崔建遠教授認為較《擔保法》司法解釋后出臺的《物權法》171條第二款忽視了債務人委托第三人向原擔保人提供反擔保之情形，必會造成《物權法》對《擔保法司法解釋》一種修改。然，筆者認為《物權法》171條第二款規定“第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保”。根據文義解釋這里的反擔保，并不是僅僅局限于債務人親自提供之反擔保，債務人委托第三人提供之反擔保，亦屬于債務人為擔保人提供的反擔保，崔老師可能在這一觀點上考慮不甚周延。其實，關于主債務人之外的第三人能否充當求償擔保人之問題應是在2000年司法解釋頒布之后，就不應存在于學界討論范圍，應已蓋棺定論。《物權法》雖條文存有模糊，但依據文義解釋，便可輕易得出此項結論，此類問題不應再作為反擔保研究之重點。

(二)定金、留置、保證等方式能否適用反擔保

定金、留置能否成為反擔保方式，在債務人作為反擔保人時，能否采用保證這一方式，《擔保法》司法解釋出臺后，已無異議。然，有學者仍在探討此類問題。例如，崔建遠教授在《物權:規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》一書中認為“反擔保的形式，我國現行法尚未言明，需要學說和判決整理”［2］。鄭顯華在《合同法、擔保法理論與實務》中肯定了定金在理論上作為一種反擔保方式的可行性［3］。然，《擔保法司法解釋》規定，反擔保方式包括債務人提供的抵押或者質押，其他人提供的保證、抵押或者質押。此法條雖用“可以”列舉反擔保之方式，然根據文義解釋與體系解釋之方法，我們不難看出，立法者在債務人提供反擔保時故意漏掉保證、定金、留置，且此條并未出現立法者經常之兜底用語“等”字，此中意味，不難捉摸。我們稍加論證亦可得出此種結論。故再把這些擔保方式是否適用反擔保已不應作為學界討論焦點，應把更多精力著眼于真正之問題，才對制度之完善有所裨益。

(三)應否禁止反擔保的無限復設

有學者認為以反擔保法律的規定和內在邏輯，除去就本擔保而言的反擔保，完全可能在經濟生活中出現針對反擔保的反擔保，且斷定，“反反擔保甚至是反擔保的無限復設，將會出現一個無限延伸的反擔保債務鏈，這一鏈條越長，反擔保債權實現的可能就越小，其結果就是產生一個‘多米諾推倒’效應，不但使債權人或者靠后的擔保人的利益受損的可能性加大，而且增加各方當事人的訴累，使本應承擔債義務的債務人得到實質上的豁免”。并據此認為，此乃立法之明顯漏洞，立法應明文禁止反擔保之無限復設［4，5］。筆者不甚贊同。

從理論上講，首先，反反擔保之出現，正是基于現今之立法，為何前一個反擔保人可以要求債務人提供反擔保，后一個反擔保人就不能主張此項權利，這顯然是有悖于公平正義之價值理念的;其次，反擔保鏈越長，亦不會使債權人或者靠后的擔保人的利益受損的可能性加大。債務人之債務是一恒定數額，如若債務人無償還能力，債權人直接請求擔保人償還債務即可，后擔保人即反擔保人其實承擔之損失是恒定的，均為債務人無法清償之部分。如果不設立反反擔保，承擔這一責任的是第一個反擔保人，這又與其他反擔保人承擔有何不同，僅僅是承擔的對象不一罷了!再次，這也不會造成訴訟訴累，一旦有關反擔保之案件訴諸法院，案件將環環相扣，法院可一并審理，且最有可能的應該是在有反擔保人無法承擔擔保責任時，或最后一個反擔保人向債務人行使求償權時才會訴至法院，理論上講，應只存在一個案件，并不會增加訴訟訴累。

由實踐觀之，更能力證。首先，在筆者閱讀過之典型案件中，沒有一例是設立了反反擔保的。他文中指出的反反擔保之案例僅有一例，亦未標明出處，僅言明是由一起仲裁案件改編出來。可見反反擔保發生概率之低。其次，反擔保鏈不會復設太多，如果債務人可以提供那么多反擔保，為何不由各擔保人一起向債務人承擔擔保責任，如此不更能分擔反擔保人之風險，且是債權人樂于看到的，萬不會去設立反反擔保的。再次，有多少債務人可以找到如此之多的反擔保人為其做擔保呢?鳳毛麟角而已。故實踐上，反擔保之無限復設也是一個偽命題。

(四)反擔保的責任期間的規定

反擔保之責任期間，學界亦眾說紛紜。有學者認為反擔保不存在責任期間，本擔保人只要在訴訟時效內起訴，反擔保人就應該承擔反擔保責任，筆者不敢茍同。反擔保責任期間之存在，乃反擔保人一項基本之抗辯權，又能催促反擔保人及時行使權利。況且，擔保中，擔保人亦享有責任期間之權利，反擔保亦有這樣的期限權利。然大多數論述中亦認為反擔保之責任期間規定不明確，是反擔保制度一大漏洞［6，7］，實乃誤讀。其實反擔保的責任期間并不存在問題，即在擔保人履行了擔保責任取得求償權之后，反擔保之責任期間才開始起算。有“甲公司訴乙公司拒絕承擔反擔保債務案”佐證①參見“新疆鑫鵬設計裝飾裝修有限公司訴新疆紡織工業(集團)公司拒絕承擔反擔保債務案”，(1999)烏中經終字第106號民事判決書。:被告乙公司向恒豐支行借款80萬元，到期未償，雙方協商變更借款使用期為1997年8月20日至1998年2月20日，變更借款金額為60萬元。乙公司請求原告甲公司繼續為其擔保，甲公司要求乙公司提供反擔保。被告向原告出具了擔保書。后，甲公司向恒豐支行提供保證擔保，約定承擔連帶責任，保證期限為兩年。1998年4月20日，因乙公司僅向恒豐支行歸還借款25.8萬元。恒豐支行訴至法院。甲公司于向恒豐支行償還本息。后甲訴至法院，要求乙公司承擔反擔保責任。被告根據《擔保法》的有關規定，認為擔保期限應從1998年4月20日期開始起算，故擔保期限已超過6個月，應免其擔保責任。

關鍵問題是反擔保責任應如何起算?兩級法院均認為應從擔保人按照約定承擔保證責任后，反擔保之責任期間才開始起算。法院判斷誠值贊同。筆者認為，性質上反擔保與擔保并無二致，自有保證期間的限制，保證期間屆滿，擔保人未向反擔保人主張權利的，反擔保人產生免責抗辯權。當事人如就求償保證期間另有約定的，從其約定;沒有約定的，自主債務人清償擔保人代償債務的履行期屆滿之日起6個月。無論反擔保方式，只要遵從《物權法》《擔保法》等有關擔保之規定，擔保人承擔擔保責任后起算反擔保之責任期間。故此問題亦不屬于反擔保制度之缺漏，不應再做過多討論。

三、我國反擔保制度存在問題及對策

(一)本、反擔保均為保證時，反擔保為一般保證毫無意義

《擔保法》規定了一般保證和連帶保證兩種形式，筆者將用案例分析法，論證為何此時反擔保為一般保證毫無意義。

首先，如若本擔保是一般保證，反擔保為一般保證。假設債務人為甲，債權人乙，擔保人丙，反擔保人丁，此時丙為甲提供的是一般保證。當丙代替甲償還債權后，取得對甲追償權和對丁的反擔保債務求償權。此時，根據擔保人的先訴抗辯權理論，丙應先向甲起訴或仲裁，至甲財產執行完畢后，仍然無法清償債權，則由丁承擔保證擔保責任。然，本擔保為一般保證，及證明，乙之前已經起訴過債務人甲，而未得清償，才向丙追償，故此時，甲已無財產可執行。此時丙只能向丁進行求償。如若丁此時行使先訴抗辯權，是沒有任何意義的。因為債務人已沒有財產，此時行使先訴抗辯權無疑又要經過一輪起訴和執行環節，只能浪費訴訟資源或為惡意之反擔保人丁爭取轉移財產的機會。故，如果本擔保是一般保證，反擔保為一般保證沒有任何益處，與反擔保為連帶保證效果相同。其次，如若本擔保是連帶保證，反擔保為一般保證。仍舊如上文假設，此時丙為甲提供的是連帶保證，如若甲沒有財產或者財產不足以清償，如同上文之證明，不管乙先向甲提出清償，或者直接向丙清償，丁如果是一般保證責任，亦與上文所論證相同，只能浪費訴訟資源或為惡意之反擔保人丁爭取轉移財產的機會。

由上觀之，本、反擔保如均為保證時，反擔保為一般保證毫無意義，只會浪費訴訟資源或為惡意之反擔保人丁爭取轉移財產的機會。筆者認為，應當明確對擔保方式進行限定，當本、反擔保均為保證時，反擔保必須為連帶保證方式。

(二)反擔保主合同認識混亂，直接導致抵押反擔保無法運行

學理上，對于反擔保之主合同判定認識如下:(1)將債務人與債權人之間的主合同作為反擔保合同的主合同;(2)將擔保人與債權人之間的本擔保合同作為反擔保合同的主合同;(3)將債務人與擔保人之間的委托合同作為反擔保合同的主合同。基于立法目的分析如下:在主債權合同項下，權利人是主債權人，如果反擔保合同保護的是此合同下的權利，則意味著反擔保所保障的是主債權人的利益，這顯然背離了反擔保的原理，因為反擔保的權利人應該是擔保人。且這是一種將反擔保和擔保混同之觀點，將會掩蓋使反擔保之獨立價值。第二種觀點，可類比否定之。

學理混亂認識延至實踐混亂，尤其影響到抵押反擔保的運行。縱閱有關案例，很多業已設立反擔保合同，擔保人才同意擔保，隨之是借款合同和擔保合同。然，在反擔保登記的實際操作中，國土部門長期認為反擔保的主合同就是本擔保的主合同，所以要求提供貸款合同、保證合同、委托合同和抵押反擔保合同等整套合同文件，而此時，并未見此整套文件。且有的擔保登記機構對登記所需材料“嚴防死守”，很多反擔保登記不被接受。這直接導致了實踐中很多抵押反擔保不去登記。例如在“原告新鄉市匯豐銅業有限公司訴被告新鄉市豫興紙業有限公司、被告河南興泰紙業有限公司、被告新鄉縣翟坡鎮興寧村村民委員會、被告李中森反擔保合同糾紛案”②參見“原告新鄉市某公司訴新鄉市某某有限公司、被告河南興泰紙業有限公司、被告新鄉縣翟坡鎮興寧村村民委員會、被告李中森反擔保合同糾紛案”，(2012)新民二初字第26號民事判決書。可見，反擔保人雖未進行抵押，法院仍是判決反擔保人承擔責任。故會有人認為，抵押與否，不會對擔保人之權利造成影響。其實不然，首先本案中，事先約定了責任分擔，將登記之事宜交于一方當事人，并在合同中明文提及違約責任，才有后來法院如下判決。其次，抵押求償乃為物權，現今違約責任乃為債權，如未進行抵押，依據物權由于債權之原理，如若反擔保人資不抵債，債權人眾多，反擔保人很有可能借此逃避債務，債務人也可惡意逃避，擔保人權利更受不到良好保護。故登記與不登記仍有很大之差別。

故筆者認為，應在立法中明文規定反擔保主合同為債務人與擔保人之間的委托合同，并明文規定抵押質押反擔保之特有登記流程，采用更為便捷的登記方法和簡單的登記形式，以促進反擔保之發展完善。

(三)反擔保易被惡意利用，逃避債務

反擔保為保障擔保人對債務人的追償權而設立，其在交易實踐中往往成為本擔保設立的前提，只要有人提供反擔保，便會為債務人提供擔保。但反擔保亦起到了“遮蓋”作用，有些反擔保背后其實隱藏著惡意之嫌，一旦反擔保被人惡意利用，便會有損債權人、本擔保人等主體之利益。例如在“上海豫園(集團)有限公司訴上海順安物資貿易有限公司等反擔保合同糾紛案”中，“辦事處”向原告出具的函，其意思表示實質是為被告“順安公司”向銀行借款而對原告所作的在人民幣600萬元范圍內的最高額反擔保。“辦事處”作為國家機關，違反了擔保法中關于國家機關不得為保證人的規定，故其所作的反擔保應為無效。對此，原告及兩被告均負有過錯。原告已承擔了被告“順安公司”所負的債務，有權對被告“順安公司”進行追償;被告“辦事處”應根據其過錯承擔相應的賠償責任。原告在2000年度中實際為被告“順安公司”對外借款所作的擔保并未超出被告“辦事處”所承諾的范圍，故被告“辦事處”認為被告“順安公司”400萬元借款不在其反擔保范圍之內的辯稱，本院不予采信①參見“上海豫園(集團)有限公司訴上海順安物資貿易有限公司等反擔保合同糾紛案”，(2002)滬二中民三(商)初字第52號民事判決書。。法院判決忽略對于當事人間主觀心態之考量。筆者認為，這是一起典型的債務人與反擔保人惡意串通，損害本擔保人利益之案件。辦事處應是明知自己沒有提供擔保之資質，才以具有行政命令色彩之保函要求擔保人上海豫園有限公司為其提供擔保，此時，辦事處提供保證反擔保為“誘餌”，使得本擔保人上海豫園(集團)有限公司在信任有辦事處之“信譽”為其追償權提供反擔保的情況下，放松或者放棄對主債務人資信狀況的考量、對反擔保人資質之考量。顯然如此對比，本案中，本擔保人僅僅是有過失，債務人與反擔保人應有過錯。故應適用擔保法司法解釋第7條第一款，擔保人與債務人因其惡意，應承擔債權人之經濟損失，而不應該讓本擔保中擔保人承擔不利后果。

筆者認為，司法實踐中案件繁多，此種惡意利用反擔保之行為亦花樣百出，法條規定力有不逮，只能類型化案件抽離出指導意義的操作理念。拙見以為，在對待惡意利用反擔保問題，必須要對各主體之主觀要件進行考量，比對其主觀惡意程度，探究以當事人真實意思作為裁判依據，如涉及詐騙等嚴重犯罪，應轉交給公安機關，進入刑事范圍，才能更好的對民事責任之分配給予指導。

四、結語

反擔保制度從成型到成熟必然需要時間。筆者從現有立法入手，認真研究已有文獻，提出現階段反擔保研究誤區，并比照實踐案例，提出建議，得出以下結論:

其一，我國反擔保制度現行規定簡單滯后。由此帶來學界認識混論、實踐中做法不一之現狀，皆因立法之疏漏，未來修訂擔保法時，應著重增加反擔保之內容。

其二，債務人以外的第三人可充當反擔保人、定金留置不能應用于反擔保之中、反擔保復設問題、反擔保責任期間之問題，隨著司法實踐深入，司法解釋之出臺，已不成問題，無須再討論。

其三，對于本、反擔保均為保證時，反擔保為一般保證無意義;應在立法時給予明文確定;反擔保主合同認識混亂，亦應在立法上有所回應;化解抵押反擔保難需簡化制度，完善流程，方有成果;對于反擔保易被惡意利用之問題，須對各主體之主觀要件進行考量，比對惡意程度，探究當事人真意為裁判依據，否則便會造成實質不公。

［1］高圣平.融資性擔保公司求償擔保若干爭議問題研究［J］.暨南學報(哲學社會科學版)，2012，(11).

［2］崔建遠.物權:規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心(下冊)［M］.北京:清華大學出版社，2011: 745－746.

［3］鄭顯華.合同法、擔保法理論實務［M］.北京:人民法院出版社，2006:314.

［4］馬海峰.反擔保制度研究［D］.濟南:山東大學，2013.

［5］張淑雋，潘皞宇.論法擔保制度的形成原理及其立法、司法層面的操作理念［J］.法學評論，2010，(2).

［6］吳玉鵬.我國反擔保制度完善研究［D］.湘潭:湘潭大學，2014.

［7］苗鑫.反擔保法律制度研究適用［D］.呼和浩特:內蒙古大學，2012.

［責任編輯:劉 慶］

趙丹(1992－)，男，河南濟源人，2014級民商法學專業碩士研究生，中南財經政法大學民商法典研究所研究人員，《中南財經政法大學研究生學報》副主編。

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2016－04－29