論民事執行和解擔保

林志杰(華僑大學法學院，福建泉州362021)

論民事執行和解擔保

林志杰
(華僑大學法學院，福建泉州362021)

為解決司法實踐中“執行難”，執行和解擔保經由執行和解制度派生而出，并在實踐中被廣泛應用，備受實務界青睞。然而，由于現行法律及司法解釋未對其性質及其效力作明文規定，以致學理上存在頗多爭議，各地法院的處理方式也迥然不同甚至自相矛盾，有損司法公信力。檢討執行和解擔保的正當性，厘清其性質及效力，并以原執行依據與執行和解擔保協議的關系為視角進行類型化分析，或可確保其適用上的統一性及實效性，助力于“執行難”之化解。

執行和解擔保;正當性;執行難;效力

執行和解擔保是當事人間博弈的結果，可有效化解司法實踐中所遭遇的“執行難”，備受實務部門青睞。然而，由于現行法及相關司法解釋的疏漏，執行和解擔保的性質及效力歷來在學理上爭議較大，實務上的處理方式也大相徑庭甚至自相矛盾。尤其是在當事人違反執行和解擔保協議時，有地方法院依申請恢復對原執行依據的執行①參見:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=48cc1b84－5673－4827－92fc－91c97a5a3595.最后訪問時間:2016年3月5日。;亦有地方法院適用執行擔保的規定②參見:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=39b92b4b－43d7－463d－893d－c219256bf5e0.最后訪問時間:2016年3月5日。;另有地方法院認為執行和解協議中的擔保問題不應在執行程序中直接予以確認，而應當另行起訴③參見:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0d117d1c－9a48－49f3－b06a－17d5811f4ef8.最后訪問時間:2016年3月5日。。鑒于此，檢討執行和解擔保的正當性，厘清其性質和法律效力，并在此基礎上審慎地對執行和解擔保協議進行類型化分析，或可提升執行和解擔保的實效性，維護法律規范適用的統一性，進而有助于化解“執行難”。

一、執行和解擔保的正當性

執行和解擔保經由執行和解制度派生而出，即由案外人對被執行人或者由被執行人對自身進行擔保的活動。民事執行和解擔保制度為我國所獨創，對其設定與完善只能是“摸著石頭過河”，因此探尋支撐該制度的正當性基礎，殊為必要。

(一)處分原則

處分原則是民事訴訟法的一項特有原則，主要基于民事權利原則上具有可處分性。由于民事訴訟的目的在于確定和保護當事人私法上的權利義務，依據私法自治原則，權利人行使或拋棄其權利，均交由他自由決定?！八椒ㄉ蠙嗬x務既得由當事人自主解決，其欲借訴訟程序以解決之者，自亦當本此原則行之?！保?］我國《民事訴訟法》第13條第二款就規定，當事人依法享有處分權，實質上就是當事人可自由地支配和處置自己享有的權利。

當事人在民事審判程序中享有處分權當無疑義，但在執行程序中是否仍享有則存在爭鋒相對之見解。否定論者認為，當事人的民事糾紛業經審判程序并且被生效法律文書確定后，法院以及當事人不僅應當受到判決既判力的約束，還應當致力于實現生效法律文書所確定的內容?？隙ㄕ撜邉t認為，縱然當事人的權利內容已被生效法律文書所確認，但它本質上仍屬于私權，法律并不禁止當事人處分已被確認的權利，所以只要不違背法律的強制性規定，即便在強制執行程序中，無論是實體權利抑或程序權利，當事人均可以自由處分。執行和解與執行擔保均是當事人行使處分權的產物，是處分原則在執行程序中的體現。具體到執行和解擔保制度中，申請執行人放棄全部或部分債權、變更履行方式、延長履行期限、允許第三人代為履行或提供擔保等都是其充分行使處分權的表現。

(二)誠實信用原則

民事訴訟中的誠實信用原則，不僅要求法院公正而迅速地實施審判行為，也要求當事人及其他訴訟參與人誠實善意地實施訴訟行為［2］。我國《民事訴訟法》在總則第13條中確立了其作為我國民事訴訟法基本原則的地位;在分則中亦相應增加了禁止虛假訴訟與規避執行等規定。相關規定總體雖比較抽象或寬泛，但邏輯上要求各方當事人所采用的攻擊防御手段抑或尋求和解均應當遵循誠實信用原則，如有違反，就應當承擔不利的法律后果。

執行和解擔保協議是在雙方當事人相互協商與諒解下所達成的結果，協議的妥當履行對于法院以及當事人而言意義重大，不僅可減少當事人的訟累，而且可有效化解“二次沖突”①僅有糾紛的判定還不足以化解糾紛，尚需通過一種機制將這種內容轉化為現實，否則糾紛終究還不能謂之曰“解決”。參見湯維建、許尚豪:《論民事執行程序的契約化——以執行和解為分析中心》，《政治與法律》，2006年第1期。。具體而言，執行和解擔保協議達成后，各方當事人自應依約誠信履行，不允許任何一方假借和解之名而故意拖延，抑或轉移財產等損害對方當事人或第三人的合法權益。

(三)無悖于生效法律文書的既判力

有部分學者覺得執行和解擔保協議變更了生效法律文書的內容，顯然侵犯了生效法律文書的既判力，必然會動搖判決的穩定性，既浪費司法資源又有損司法權威，據此質疑其實效性。然而，筆者認為，執行和解擔保協議恰恰是當事人在尊重與承認判決既判力的基礎上所達成的契約，并不是對判決前的權利義務糾紛再起爭執，也沒有請求裁判機關對案件重新審理，自身并不具有既判力，僅是當事人為了更和諧地實現生效法律文書所確定的內容而相互諒解所作出的安排，兩者之間是目的與手段的關系，并不構成對判決既判力的違背。

就執行和解擔保而言，權利人往往是通過放棄部分債權抑或放寬義務人的履行期限等方式以換取義務人或案外人對和解協議的履行進行擔保，盡管形式上看似變更了生效法律文書所確定的內容，但該變通卻是為了更好地實現生效法律文書確定的權利義務，這種處分權的合法性恰恰是建基在原生效法律文書的既判力之上。

二、執行和解擔保的性質與效力

(一)執行和解擔保的性質

在學理上及司法實踐中，有部分人士將執行和解擔保等同于執行擔保，對此筆者不敢茍同，因為執行擔保是一種程序性措施，其目的在于換取暫緩執行期限，這種擔保是被執行人或保證人向法院作出的，暫緩執行的決定權歸屬于法院，因此執行擔保體現更多的是法院的意志，而執行和解擔保體現的更多的是當事人的意思自治。另有學者認為執行和解協議是主合同，而執行和解擔保協議是從合同抑或屬于執行和解協議中的擔保條款，亦即是對和解協議的內容進行擔保，因而其性質自應與執行和解一致。筆者亦持該觀點，為此實有必要厘清執行和解的性質，當下學界主要存在純民事法律行為說、純訴訟行為說以及兩行為并存說三種觀點。

1.純民事法律行為說

作為時下的主流觀點，持該說論者認為，根據我國《民事訴訟法》第230條的規定，和解協議的達成取決于雙方當事人的意思自治，屬于私法上的和解契約，法院應“置身事外”，僅對和解協議進行記錄與備案。至于和解協議為何能夠終結執行程序，其解釋是因為關于訴訟標的的紛爭已然化解，所以執行和解理應定位為純民事法律行為。具體理由如下:一是執行和解協議是當事人行使處分權的表現，本質上屬于一般民事合同;二是執行和解協議與原生效法律文書之間并不是完全對立的，執行和解協議并沒有替代原生效法律文書［3］。臺灣地區的主流學說及立法均采該見解，即“債權人因債務人對于判決確定后成立之和解契約，延不履行，聲請按照確定判決執行時，執行法院自應準予執行。即使債務人主張其和解為消滅或妨礙債權人請求之事由，亦只能依法提起異議之訴，要不得謂其和解有阻止確定判決之效力。”［4］

2.純訴訟行為說

持該說論者主張遵循訴訟法規范來評價執行和解行為，實體法中關于和解無效、取消的原因等規定，都不對訴訟和解產生影響［5］。具體體現在和解協議達成后可向法院申請中止執行程序，若被執行人按協議規定履行完畢或者申請執行人撤回強制執行申請則可終結執行程序，執行機構應當承認和尊重當事人的意愿，如有違反，當事人可據此而提起異議之訴。此說認為，應以和解協議代替原生效法律文書，并賦予其強制執行力。若一方當事人未依約妥當履行，則另一方當事人可向法院申請強制執行和解協議之內容;若依約妥當履行完畢，則可終結執行程序。

3.兩行為并存說

持該說論者主張執行和解兼具公私法屬性，亦即是終結訴訟合意的訴訟行為與私法上的和解協議兩者并存［6］。其實質是既要尊重雙方當事人的契約自由，又要努力追求和解協議的程序價值。此說認為，純民事法律行為說一味地強調執行和解協議的契約屬性，忽略了其對執行程序的影響;純訴訟行為說則片面地考量了和解協議如何影響執行程序，而刻意忽視了它的契約屬性。因此，執行和解就性質而言具有兩重性:其一是當事人為實現原生效法律文書的內容而行使處分權的民事行為;其二是當事人為消滅與法院間的訴訟關系，從而結束執行程序的訴訟行為［7］。

(二)執行和解擔保的效力

執行和解擔保的性質直接影響其效力問題，性質不清則效力不明。簡言之，關于執行和解擔保協議的探討關鍵在于其有無強制執行力的問題。如果將執行和解擔保視為純訴訟行為，那么它具有執行力;如果解讀為純民事法律行為，那么它就不具有執行力，除非被執行人依約妥當履行完畢，方才具有終結執行程序的效力。

持無效力論者認為執行和解擔保協議不屬于司法機關所出具的法律文書，僅僅是民事合同，所以僅具有實體法上的拘束力，并不具備與生效法律文書同等的效力。如果承認其替代了原生效法律文書，那么就模糊了審執分立的界限。此外，從新民訴法第230條第二款的規定來看，和解協議本身就不具有執行力，且執行和解擔保是以和解協議為擔保對象的，而不擔保原執行依據的履行。一旦被執行人不履行和解協議，申請執行人申請恢復執行原執行依據，即意味著和解協議已然歸于無效，從屬的擔保協議或條款自然亦無效，法院不能夠據此判令擔保人承擔擔保責任。仍應值得注意的是，該條款中的措詞是“可以”而不是“應當”，但并沒有規定當事人有權申請繼續執行和解協議的內容，因為立法者在執行程序中均站在權利人的立場上為其考慮并設計相關制度，因此容易忽略權利人不配合被執行人履行債務或者其本身反悔不履行和解協議的情況(例如發現被執行人的經濟狀況恢復良好而后悔與其簽訂以勞務抵債協議等)，此時和解協議是因為申請執行人的過錯而導致被執行人履行不能，但由被執行人申請恢復原生效法律文書通常又不具備期待可能性，畢竟和解協議通常是經過權利人作了讓步后而對義務人有利的結果，此時若反悔的申請執行人再向法院申請恢復原生效法律文書則明顯對被執行人和擔保人不利，也有違誠實信用原則。

持有效力論者認為當事人達成和解協議，經法院確認系合法有效的，就應理解為該協議已經替代了原生效法律文書并取得與之同等的效力，還可依當事人申請作出終結執行程序的裁定。值得一提的是，從《強制執行法草案》(第六稿) 第59條和第60條①《強制執行法草案》(第六稿)第59條:執行當事人達成執行和解協議后，執行債權人請求中止執行的，執行法院應當裁定中止執行。中止執行的請求以一次為限，期限最長不超過三個月。執行債權人申請撤回執行申請的，執行法院應當裁定終結執行。執行債權人撤回執行申請后，又申請執行原生效法律文書的，執行債務人可以提出異議之訴。第60條:雙方當事人明確約定以和解協議代替原生效法律文書的，經執行法院審查認可后，裁定終結執行。一方當事人不履行和解協議的，對方當事人可以申請執行認可和解協議的裁定。的規定可窺探出我國將來之立法設計傾向于賦予執行和解協議具有執行力。當前司法實踐中大量的執行和解擔保協議的簽訂均取決于法院的積極作為，名義上雖是當事人之間的契約，但公權力的積極參與往往才是協議達成的關鍵因素，因此在當事人不履行協議內容時，法院不能推卸一切責任，應賦予和解擔保協議強制執行力。若機械地遵循《民事訴訟法》第230條第二款的規定，擔保人就游離于申請執行人與被執行人之外，并不需要承擔擔保責任，執行和解擔保制度就形同虛設，其完全取決于當事人的信用和履行能力，甚至會促使更多被執行人利用這一法律漏洞假借與申請執行人簽訂執行和解擔保協議來故意拖延和轉移財產，導致“和而不解”的現象層出不窮，執行和解擔保制度就失去存在價值，大大浪費了有限的司法資源，嚴重損害誠信一方當事人的合法權益。

三、執行和解擔保的類型化分析

在執行過程中，當事人達成執行和解擔保協議，它便與原執行依據存在替代、抗辯或平行三種定位模式之選擇②關于三種模式之探討，可參見江偉:《民事訴訟法》，中國人民大學出版社，2013年版，第426－427頁。。其中，完全的替代模式賦予執行機關極大的權力，容易忽視了當事人的處分權。從新民訴法第230條、民訴法司法解釋的相關規定(即恢復對原生效法律文書的執行)可知我國采取的是附例外條件(即和解協議未被恰當履行)的替代模式。但從《強制執行法草案》(第六稿)第59條和第60條可以窺見，立法者更傾向于采用平行模式，即尊重和允許當事人在二者間作出合意安排，從而將合法有效的執行和解擔保協議類型化為一般的和特殊的協議。篇幅所限，本文對瑕疵或無效的執行和解擔保協議不展開詳細探討，有學者認為對于該種類型協議的救濟途徑應該是確立司法審查制度［8］。

(一)一般執行和解擔保協議

為普通群眾亮嗎？理論上是對的，但現實中真這么做的話，會被一些人認為不是傻子就是瘋子。因為，群眾的眼睛既是“雪亮的”又是“不亮的”。在一個單位，大家一起學習，一起工作，低頭不見抬頭見，誰工作勤奮，作風正派，群眾的眼睛看得很準?？梢坏搅岁P鍵事情上，在一些單位比如提拔重用，調職調級，評選先進等，群眾的眼睛又“不亮”了，只有局長的眼睛是“雪亮的”。局長說誰行誰就行不行也行，群眾大多不知情，等到知情時，已下發紅頭文件。到這時，不管群眾心中如何想，都必須在政治上思想上組織上行動上與局長保持高度一致，不得妄議。

該類型協議指的是當事人間未對執行和解擔保協議與原執行依據的關系作出合意安排，若當事人未依約妥當履行，法院可依申請恢復對原執行依據的執行。通說認為，將執行和解擔保定位為純民事法律行為較為恰當，但具體為何種民事法律行為，則又莫衷一是。以下對當下幾種代表性學說作簡要評析。

1.實踐合同說

實踐合同或稱要物合同(如使用借貸、保管合同等)，是相對于諾成合同而言的。契約于意思表示外，尚需其他現實成分(尤其是物之交付)始能成立的，為要物契約［9］。該說論者認為如果一方當事人不履行和解擔保協議，那么合同就未成立生效，因而也不存在違約責任，這是對另一方當事人申請恢復原生效法律文書的合理解釋。但問題在于:其一，將它定位為實踐合同缺乏法律的支撐;其二，即便不需要承擔違約責任，但回避不了締約過失責任;其三，要物合同的“物”一般僅指實物和金錢，一般不包括勞務等行為，即使將其作擴大解釋，但仍然涵蓋不了當事人消極不作為的情形。

2.附條件合同說

附條件說具體又可分為附生效條件或附解除條件合同說，二者所謂的“附條件”指的是由法律規定的“被執行人應完全、適當地履行和解擔保協議所確定的內容”。首先，附條件合同說能夠解釋違反和解擔保協議不需要承擔違約責任的問題，但也都回避不了當事人承擔締約過失責任的問題。其次，附條件合同中所附之條件是意定的，而執行和解擔保協議中的“條件”是法定的。再次，所附條件不能排除合同主義務的履行，否則就本末倒置了。最后，附條件合同說對當事人的約束力和威懾力明顯不足。

新債清償指的是因清償債務而為異于原定給付之給付，因債權人就新給付之實行受滿足，而使舊債務消滅［10］。我國臺灣地區在其民法第320條③因清償債務而對于債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。中進行了規定，具體而言，原執行依據便是舊債務，執行和解擔保協議為新債務，二者同時存在，但卻有履行的先后之分，先履行新債務，若新債務未得到妥當履行，則恢復對舊債務的履行。

筆者認為，新債清償學說較之實踐合同說、附條件合同說更具有說服力，且可以較為穩妥地解決若協議無效或一方當事人違約時是否需承擔締約過失責任或違約責任的問題。

(二)特殊執行和解擔保協議

該類型協議的特殊之處就在于當事人對原執行依據與和解協議的關系進行了明確安排，具體可劃分為替代型和選擇型執行和解擔保協議。需要注意的是，特殊執行和解擔保協議應當受到嚴格限制，避免形成以新執行依據取代原執行依據的無限循環［11］。

1.替代型和解擔保協議

該類型協議指的是當事人明確約定以和解擔保協議替代原執行依據，即當事人間僅存在一個債權債務關系，原生效法律文書所確定的內容被新債務所取代，構成債務更新。但這一做法以民事執行和解擔保協議消滅具有強制執行力的生效法律文書必然有損司法權威，無疑招致諸多質疑;但也有學者認為這種合意屬于執行限制契約，有利于債務人，只要不違反公序良俗就應當有效［12］。

替代型和解擔保協議又可細分為:一是具有強制執行力的協議，因當事人對協議無爭議，故而法院可裁定將其轉化為執行依據;二是可另行起訴的協議①即當事人約定一方不履行協議，另一方可以以執行和解擔保協議為訴因另行起訴，因為執行和解擔保協議所約定的內容異于原生效法律文書所確定的權利義務關系，故而不違背既判力理論。，即通過另行起訴以獲得一個新的執行依據;三是賦予該協議具有強制執行力或者可另行起訴的選擇權。

2.選擇型和解擔保協議

該類型協議賦予當事人享有執行原執行依據抑或和解擔保協議的選擇權，不構成債務更新，行使選擇權的前提要件是和解擔保協議未獲適當履行。它與上述替代型協議的第三種子類型的區別在于能否選擇恢復對原生效法律文書的執行。若一方當事人未依約履行，則對方當事人便享有選擇權，可能的選項包括恢復執行原生效法律文書、繼續履行和解擔保協議抑或另行起訴，交由當事人自主約定，充分體現了處分權原則。

問題是，若當事人選擇恢復執行原生效法律文書，此時和解擔保協議的效力如何?若是債務人不履行協議，擔保人是否需要承擔擔保責任?筆者認為，該種情形下擔保人無須承擔擔保責任，但不可避免地需與債務人共同承擔違約抑或締約過失責任，因為和解擔保協議已然無效，而擔保人并不是對原執行依據的履行進行擔保，若是對原執行依據進行擔保，并且符合執行擔保的構成條件，方可適用執行擔保的相關規定。

四、結語

雖然執行和解擔保協議可影響執行程序，但其本質上仍屬于私法性質上的協議，是否要求擔保以及如何提供擔保等，均交由當事人自主斟酌。一般來說，執行和解擔?？煞譃楸救藫：偷谌藫＃罢邞抻谝员救素敭a進行擔保，后者既可以是人保也可以是物保。執行和解中并沒有留置與定金等擔保方式的生存土壤，只有保證、質押和抵押等擔保方式契合該命題。擔保人的責任形式應當是連帶責任保證，否則其制度價值將大打折扣。執行和解擔保的期間及其實現程序也必須受到《擔保法》、《物權法》等法律的約束。

我國現行法律及司法解釋②主要指的是《民事訴訟法》第230條及231條，《民訴法司法解釋》第466－471條以及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》等規定。不能夠支撐起當下的實務運作，立法工作亟須跟進，或者基于對當前司法現狀之考慮，最高院應頒布指導性案例，以解決執行實踐中的無序狀態。為此，實有必要對執行和解擔保制度進行改造，基本思路是:第一，應當將民事執行和解擔保定性為私法行為較為合適。第二，執行和解擔保協議達成后，法院僅能依當事人申請中止或終結執行程序，但應對申請次數及期限作出限定。第三，明確執行和解擔保協議的效力，并賦予被執行人實體意義上的抗辯權。第四，對執行和解擔保協議進行類型化分析，可劃分為一般和特殊之類別，后者還有替代型抑或選擇型和解擔保協議的道路可供選擇。

［1］楊建華.民事訴訟法要論［M］.北京:北京大學出版社，2012:14.

［2］李浩.民事訴訟法學［M］.北京:法律出版社，2014:29.

［3］肖建國，趙晉山.民事執行若干疑難問題探討［J］.法律適用，2005，(6).

［4］楊與齡.強制執行法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2002:197.

［5］湯維建.民事訴訟法學原理與案例教程［M］.北京:中國人民大學出版社，2010:479.

［6］江必新.民事執行新制度理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010:224.

［7］金俊銀.對執行和解若干問題的探討［J］.法律適用，2005，(9).

［8］韓紅俊.執行和解制度研究［J］.理論月刊，2010，(3).

［9］王澤鑒.債法原理［M］.北京:北京大學出版社，2013:149.

［10］肖建國，黃忠順.執行和解協議的類型化分析［J］.法律適用，2014，(5).

［11］江必新.新民事訴訟法執行程序講座［M］.北京:法律出版社，2012:66.

［12］賴來焜.強制執行法總論［M］.臺北:元照出版公司，2007:277.

［責任編輯:王澤宇］

林志杰(1991－)，男，福建漳州人，2014級法律碩士研究生。

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