論共犯脫離的處罰

何鑫(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

論共犯脫離的處罰

何鑫
(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

共犯脫離理論最早由日本學者大塚仁提出，提出后引發學界對共犯脫離情形的廣泛探討。我國雖然在立法上并未明文規定共犯脫離，但是在司法實務中對共犯脫離卻作為酌定量刑情節處理。由于共犯組織形式的多樣性，對共犯關系中不同成員的脫離情形不應以同一酌定量刑方式處理。有必要在比較各國共犯脫離的處罰規定的經驗基礎上，結合我國刑法理論，對我國共犯脫離者的處罰進行深入研究。

共犯脫離;犯罪中止;犯罪預備;犯罪未遂

共犯脫離是指共犯關系形成后，在共同犯罪實施過程中，部分共犯人切斷了與其他共犯的關系而從該關系中解脫出來，但其他共犯仍繼續實施犯罪并達到未遂或既遂的一種犯罪形態［1］263。目前，學界對此問題的研究集中在共犯關系脫離的認定、脫離者在“脫離后”承擔的刑事責任范圍等。本文從共犯脫離的處罰這一角度，分析比較各國的處罰規定，致力于為我國共犯脫離的處罰提出規制建議。

一、各國對共犯脫離處罰的規定

(一)按共犯中止處罰

(二)按共犯未遂處罰

共犯脫離理論最早是由日本學者大塚仁提出，日本學者對此進行廣泛研究。但是至今共犯脫離并未納入日本刑法典中。日本刑法理論認為，行為人作出努力而未阻止犯罪結果的發生屬于“障礙未遂”，處罰介于犯罪中止與犯罪未遂之間。除了日本刑法對共犯脫離按未遂處理外，《西班牙刑法典》中對未遂犯的規定:部分共犯人主觀上放棄犯罪，客觀上明確實施阻止犯罪結果發生的措施，這部分人免除其刑事責任。但是對于其已經實施的構成犯罪的行為，仍然應當承擔刑事責任。《丹麥刑法典》第24條:在本法第22條規定的條件下，如果共犯人阻止了犯罪的完成，或者已采取了可以阻止犯罪完成的措施，但是由于行為人意志以外的緣由而沒有避免結果的發生，則共犯人不處罰。對共犯脫離按共犯未遂處，相對于傳統共犯處罰原則，對共犯者作輕緩處罰，使罪刑不相適應的情形得到一定程度的緩解。

(三)按酌定情節處罰

英國刑法理論中沒有共犯中止的理論，只有與共犯脫離相類似的“共犯退出”概念，這與共犯脫離相類似。共犯有效的退出，是指向其他共犯人作出的退出意思表示必須明確地說明:如果對方堅持實施犯罪行為，那么該犯罪行為將不再與自己提供過的幫助有任何關系。如果是提供犯罪方法的情形，退出方需使其提供的幫助歸于無效或者至少采取了使其無效的合理措施，且退出需是自愿的［1］257。美國《模范刑法典》中將共犯脫離中的“脫離”視為“放棄”，“行為人為了促進或便利犯罪的實施而為另一個人提供幫助，但是行為人卻放棄了犯罪努力，則他可以避免對主犯接下來的犯罪行為負責”［2］。綜上，行為人在共犯關系中的“退出”或“放棄”作為脫離共犯關系的抗辯理由，鼓勵和幫助共犯消除在共犯中的影響，在犯罪完成之前從共犯中脫離出來，此時對脫離者可能會免除或減輕處罰。我國刑法并沒有對共犯脫離做出規定，學界對于共犯脫離的研究也尚處于起步階段，因此，實務中仍將共犯脫離的情形在量刑時作為酌定情節予以考慮。

二、對各國刑法中共犯脫離者的處罰評析

對共犯關系中脫離者應承擔何種刑罰處罰，上述各國給出了不同的處罰情形，從我國刑法借鑒的角度分析，雖然德國、俄羅斯、土耳其等國將共犯脫離按犯罪中止處理，但是我國刑法理論通說認為構成犯罪中止必須具有“有效性”，即必須是有效地防止犯罪結果的發生，簡言之未發生犯罪既遂的結果。這也是共犯中止與共犯脫離的區別之所在。

日本、西班牙、丹麥等國將共犯脫離作犯罪未遂處罰，在日本將犯罪未遂分為障礙未遂與中止未遂兩類，前者是基于行為人意志以外的原因，后者則出于行為人的自愿。日本刑法理論界將共犯脫離認定為“障礙未遂”。但是，根據我國刑法理論認為，犯罪未遂是行為人主觀上想實施犯罪，由于客觀原因而不能實施犯罪。而共犯脫離是指共犯人主動放棄實施犯罪，為阻止犯罪的發生付出真摯努力，但是仍然發生了危害結果。很顯然共犯脫離的主觀惡性比犯罪未遂的主觀惡性弱，不宜適用相同的處罰。

我國以及英國美國將共犯脫離以酌定情節減輕或免除處罰。這樣規定，有其合理性，行為人在脫離犯罪的過程中，主觀惡性減少，客觀上停止自己的犯罪行為，減少共犯行為的社會危害性。有減輕或免除處罰的主客觀基礎。但是，把共犯脫離作為酌定情節，讓脫離者承擔犯罪既遂的罪責，有違刑法基本的主客觀相一致和罪責刑相適應原則，而且打擊共犯行為人脫離的積極性，不利于打擊組織犯罪。

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三、我國共犯脫離法律規制建議

共犯脫離與犯罪中止和犯罪未遂均不同，是獨立的理論。但是在對共犯脫離的處罰上，共犯脫離與共犯中止和共犯未遂又有一定的交叉。本文將從我國刑法上共犯的分類、共犯者在共犯中的地位和作用，以及共犯脫離者的主觀意識等，對如何認定各種具體共犯脫離的處罰進行探討。

(一)組織犯的脫離

我國刑法沒有明文規定組織犯，但一般認為，刑法第97條規定的在犯罪集團或聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，即相當于組織犯。刑法第26條將組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的人列為主犯，可見組織犯是主犯的一種。共同犯罪中的組織行為并非獨立的實行行為，是從屬于實行犯的實行行為，在共同犯罪中起組織、領導、指揮他人犯罪的作用，與其他共犯者的行為存在制約關系，支配其他共犯人實施犯罪活動，并控制掌握整個犯罪活動的進程。

在不同的犯罪階段組織犯成立脫離的條件是不一樣的，須分階段說明:犯罪預備階段，犯罪集團或犯罪組織尚未成立前，行為人基于自己的意志放棄或停止組建犯罪集團或犯罪組織(不包括刑法分則規定的組織犯單獨成立犯罪的情形)，解消了行為人與其他共犯人之間的因果關系，對其余共犯人的行為及其造成的結果不負刑事責任。但是組織犯仍然需要對其組建犯罪集團的行為負犯罪預備或者預備階段的中止的刑事責任。犯罪集團或犯罪組織成立后，還未著手實行具體犯罪之前，組織犯要成立脫離必須主動退出犯罪集團組織，解消共謀關系，即組織者積極勸說其他共犯人放棄犯罪意圖，使其他共犯人一致同意放棄原計劃犯罪的，組織犯才構成脫離;如果其他共犯人不聽勸阻，仍然繼續實施犯罪的，組織犯若積極采取措施阻止其他人的實行行為，或者及時向權力機關舉報，才能構成脫離。這一階段，組織犯脫離后不承擔其余共犯人接下來的犯罪行為及結果的刑事責任，但是對脫離前的行為承擔犯罪預備階段的犯罪中止責任。犯罪集團或犯罪組織成立后，已經著手實施具體犯罪時，由于組織犯在犯罪集團或犯罪組織中處于首要分子或主犯的地位，必須要有效地阻止犯罪結果的發生，同時解消與其他共犯的因果聯系才能成立脫離。若組織犯主動脫離共犯關系，停止實施犯罪行為，積極勸阻其余共犯放棄實施犯罪行為，積極阻止犯罪結果的發生，使犯罪處于未完成形態則成立犯罪中止。

(二)實行犯的脫離

實行犯是整個犯罪活動的直接實行人。我國刑法雖未明文規定實行犯，但是將在共同犯罪中積極參與實行、起主要作用的實行犯歸屬于主犯，將雖參與實行但僅起次要作用的實行犯歸屬于從犯。根據實施犯罪進程的不同，將實行犯的脫離分為著手之前的脫離和著手之后的脫離。

1.著手實行前實行犯的脫離。對共同實行犯著手前的脫離，行為人須以明示或默示的方法向其余共犯人表示自己脫離的意思表示，并消除對其余共犯的心理影響，或消除物理上的如取回犯罪工具等的影響，就能認定為實行犯的脫離。對于直接正犯的，只要表明脫離意思，有積極的脫離行為即可成立脫離;對于間接正犯，其實行犯罪行為是利用無責任能力人犯罪或利用他人過失或不知情的行為犯罪，如:甲乙教唆15歲的丙盜竊，甲要脫離共犯關系，必須向乙明示其放棄犯罪的主觀意思，客觀上停止教唆行為勸說丙，勸說乙停止教唆行為、通知被害人或通知警方等才能成立脫離。在實行犯脫離的場合，若脫離者主動實施脫離行為的，則構成預備階段的犯罪中止;被動脫離的構成犯罪預備。

2.著手實行后實行犯的脫離。著手實行后實行犯的脫離，是指在共同犯罪開始著手實行犯罪之后、犯罪既遂之前，一部分實行犯解消與其他實行犯之間的相互利用、相互補充的關系，退出該共同實行行為關系的情形。這是指部分實行行為人脫離后，剩下的其他實行行為者繼續實行犯罪達到既遂的情況，此時，脫離者須對脫離之前的共同實行行為承擔未遂罪責或中止罪責，而對其后的由其他實行犯所實行的行為及結果不承擔罪責［3］。

著手實行犯罪后，行為人主動停止犯罪，中止個人實行行為，為阻止犯罪結果的發生付出真摯努力，然而并未能阻止其他行為人實施后續的犯罪行為，最后犯罪達到既遂情形，筆者認為這種情形應當以犯罪中止論處。如甲乙丙三人預謀搶劫，遇到并控制了一名懷孕的婦女，甲心生憐憫勸說乙丙放棄犯罪，乙丙不顧甲的勸說，執意搶劫，甲上前極力阻難，被乙丙制伏，乙上前實施了搶劫行為，那么對于甲而言，甲放棄犯意并積極勸說乙丙放棄犯罪，為組織犯罪的發生付出了真摯的努力。其后乙丙的搶劫行為是基于二人新的犯意實施的，即排除甲的妨礙，實施搶劫。因此甲對其脫離之后乙丙的犯罪行為及其犯罪結果不承擔責任。對于消極地脫離共犯關系的情形，如上例中，甲由于出車禍或被乙丙拋棄而未能實施犯罪的，筆者認為甲構成犯罪未遂。

(三)教唆犯的脫離

通說認為，教唆犯是教唆沒有犯罪故意的人產生犯罪故意，進而實施犯罪行為。教唆犯與被教唆者之間存在著心理上的因果聯系。對應實行犯所處的犯罪階段，教唆者作為中止、未遂或既遂之教唆而承擔責任。

1.被教唆人著手實行前教唆犯的脫離。被教唆人著手實行前是否存在教唆犯的脫離存在爭議。刑法理論上將狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)作為與正犯相對的概念。共犯的性質有“共犯從屬性”與“共犯獨立性”之分，因而教唆犯也有“教唆從屬性”與“教唆獨立性”之說。據教唆從屬性的立場，由于教唆行為也是法益侵害的表現，故也屬于實行行為，教唆行為的著手就是實行行為的著手。因此被教唆人未著手實行犯罪之前不成立教唆犯的脫離;教唆獨立性認為教唆的可罰性在于共犯的行為本身，教唆犯成立犯罪不一定要求被教唆人著手實行犯罪。因此，只要教唆人實施了教唆行為就構成犯罪，即存在教唆犯在被教唆人著手之前的脫離。

由于我國刑法處罰“預備犯”，只要被教唆人接受教唆人的教唆，那么教唆人就已經構成教唆犯罪的預備形態，因此筆者認為，在被教唆人接受教唆，著手前就存在教唆犯的脫離。如果在被教唆人著手實行犯罪之前，教唆人主動向被教唆人表示放棄犯罪，并極力勸阻其停止犯罪的，被教唆犯當時接受勸說的，教唆犯構成犯罪預備階段的犯罪中止。此后被教唆人基于新的想法再次實施之前的犯罪行為，教唆犯對被教唆人之后的犯罪行為及后果不負刑事責任。若被教唆人未接受教唆人的勸阻，仍實施教唆的犯罪，此時教唆犯成立脫離必須進行物理上的阻止，如制止被教唆人，通知被害人或向公安舉報等手段，則教唆人成立犯罪中止。

2.被教唆人著手實行后的脫離。被教唆人著手實行犯罪后，其對法益侵害的緊迫性已經極高了，此時教唆犯要成立脫離必須阻止被教唆者實施犯罪，不僅得切斷教唆人與被教唆人心理上的因果聯系，還得進行物理上的阻止才能成立脫離。一般來說，在司法實踐中，一旦被教唆人接受教唆人的教唆著手實施犯罪行為起，要想徹底消除被教唆人心理上的影響是不實際的。筆者認為，教唆人不能完全消除這種心理上的影響，但是可以相對的遏制或減輕這種心理影響，只要能使被教唆人消極對待就算是消除了心理影響。

在被教唆人實行犯罪時，極力勸阻被教唆人放棄犯罪，進行物理性的阻止，如阻止、制造阻礙或向被害人或警察通報等，在被教唆人實行終了之后，必須采取措施防止犯罪結果發生，如及時送被害人去醫院、及時撲滅火焰等，此時才能成立脫離。若教唆人自動地脫離，并且阻止犯罪結果的發生的，構成犯罪中止。若是由于教唆犯意志以外的因素而導致犯罪結果不發生的(如教唆他人放火，在阻止被教唆人放火時，下雨了致使放火的犯罪結果不發生)構成犯罪未遂。

(四)幫助犯的脫離

幫助犯是向共同犯罪實行行為人提供幫助的人。幫助行為，包括“物質幫助”與“精神幫助”兩種。幫助犯要成立脫離必須消除這種提供便利的“物質幫助”和提供心理支持的“精神幫助”。

1.提供物質幫助的脫離。在實行犯著手實行犯罪之前，僅提供物理性幫助的幫助者只需撤銷幫助即可成立脫離。如，停止資金支持、取回提供的作案工具、取回提供的被害人的住址、電話、作息規律等重要個人信息等，使實行犯實施犯罪行為時另尋犯罪工具或另外制定新的犯罪計劃，按照新的途徑實施犯罪時幫助犯成立脫離。在實踐中出現的案例，如甲將單位保險柜的鑰匙交給準備實施盜竊的乙，在乙尚未實施盜竊之前甲放棄犯罪，向乙要回鑰匙，此時乙已經知道甲放棄幫助自己，若乙通過其他方式實施了犯罪，甲構成脫離，屬于犯罪預備階段的中止，對乙之后的犯罪行為及結果不承擔刑事責任。若乙只是把復制好的鑰匙交給知情的甲，那么甲不能構成脫離，甲必須要完全消除自己的幫助行為對乙犯罪的加工的影響才能成立脫離。

在實行犯著手實行后，如果實行犯使用幫助犯提供的物質幫助實施犯罪，此時幫助犯要成立脫離，必須立即撤回其提供的物質幫助，且阻止實行犯利用這種物質幫助繼續實施犯罪。如上例中，甲不僅得取回鑰匙還得取回甲知道的乙復制的鑰匙，必要時通知警方，才能成立脫離構成犯罪中止。若乙并未使用甲提供的鑰匙實施盜竊而是用炸藥直接炸開保險箱盜竊的，那么甲構成犯罪未遂。

2.提供心理幫助的脫離。在實行犯著手之前，幫助者只是言語刺激引起犯意、在犯罪地點望風等具有心理性幫助的犯罪時，其只是起到了強化實行犯犯意的作用，只要向實行犯明示撤回幫助行為，消除犯意即可，在這里只有明示才能構成脫離，默示的方式較為掩蔽，不易消除實行犯的犯意。此時脫離的幫助犯，成立犯罪預備階段的犯罪中止。

實行犯著手之后，幫助犯對實行犯的鼓勵、建議、幫助等心理上的幫助已經穩定了，所以要成立脫離，必須消除這種心理影響。如前所述，要徹底消除這種心理上的幫助較為困難，由于幫助犯在共犯中的輔助地位，其對整個犯罪組織的影響較小。所以，對于幫助犯的脫離，只要在著手實行后向實行犯表示了脫離意思，并勸說其放棄犯罪，就可以成立脫離。若其他行為人繼續犯罪行為，造成犯罪結果的發生，使整個犯罪處于既遂狀態，此時脫離的幫助犯對脫離后其他人后續的犯罪行為及結果不承擔刑事責任。幫助犯在著手實行階段脫離的，自動脫離的構成犯罪中止，消極脫離的構成犯罪未遂。

［1］劉雪梅.共犯中止研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2011.

［2］［美］德雷斯勒.美國刑法精解［M］.王秀梅，等，譯.北京:北京大學出版社，2009:453.

［3］劉雪梅.英日刑法理論中共犯關系脫離的要件之比較［J］.時代法學，2009，(2).

［責任編輯:范禹寧］

何鑫(1989－)，女，貴州銅仁人，2014級刑法學專業博士研究生。

D924.11

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1008－7966(2016)04－0125－03

2016－05－01