論被害人承諾在故意傷害罪中的出罪基準

駱群

(上海政法學院，上海201701)

論被害人承諾在故意傷害罪中的出罪基準

駱群

(上海政法學院，上海201701)

對于被害人承諾在故意傷害罪中的出罪基準，學界出現過完全處罰論、完全出罪論、善良風俗論、重大傷害論等幾種觀點。其中，建立在行為無價值基礎之上的善良風俗論和建立在結果無價值基礎之上的重大傷害論具有一定的影響，也是學者們爭議的焦點。但是，它們都不能作為得承諾的行為出罪的唯一基準，而應當建構包含善良風俗論和重大傷害論中合理內核的新的出罪基準，即社會效益論。社會效益具體體現在規范效益、心理效益、經濟效益等幾個方面。當得承諾的行為導致社會效益的減損超出一般公眾的容忍限度時，被害人的承諾無效，構成故意傷害罪。

被害人承諾;傷害罪;出罪基準

一、引論

被害人承諾①“被害人承諾”由德文“Einwilligung des Verletzten”翻譯而來，但德國學者將被害人的承諾分為“合意”和“同意”，前者阻卻構成要件該當性，后者阻卻違法性(［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第450頁;［日］川端博:《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第203－204頁)。我國有學者認為，在法益主體對他人侵害自己可以支配的法益的行為表示允許的情況下，該法益主體就很難說是被害人，因此，用“權利人的同意”來表述所謂“被害人的承諾”的情形或許更準確(馮軍:《被害人承諾的刑法涵義》，載趙秉志主編:《刑法評論》第1卷，法律出版社2002年版，第108頁)。不過，我國也有學者認為，德日刑法理論中“被害人承諾”排除的是行為的違法性，僅限于身體傷害和故意毀壞財物，亦即“被害人同意”分為阻卻構成要件該當性的“合意”與阻卻違法性的“承諾”，故而建議用“被害人同意”來代替我們以往使用的“被害人承諾”，將承諾看作一種狹義的同意，專指阻卻違法性(車浩:《“被害人承諾”還是“被害人同意”?——從犯罪論體系語境差異看刑法概念的移植與翻譯》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期)。但是，我國傳統的用法對以上并不予以區分，“被害人的承諾，或稱權利人承諾、被害人的同意”(馬克昌:《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第372頁)。筆者將在傳統用法的基礎上運用“被害人承諾”的概念對故意傷害罪進行探討。具有出罪的功能，最早可以追溯至羅馬法時代的“得到承諾的行為不違法”的法律格言。現如今被害人承諾的出罪功能已得到國內外學者的普遍認可，甚至有些國家或地區在立法中予以明確規定。但是，對于被害人承諾出罪的理由、出罪的犯罪類型、出罪的條件等，無論是立法上還是學者的論述中都并非一致。在我國，被害人承諾并沒有規定于刑法之中，只是于刑法理論上將其作為正當防衛、緊急避險以外的其他排除社會危害性的行為予以探討。

英美法系實行的是本體要件和辯護理由二元互動的犯罪構成，被害人承諾屬于辯護理由中探討的問題。比如，在英美刑法中，被害人承諾一般情況下不能作為犯罪人進行合法辯護的理由，因為犯罪行為不僅是對被害人的傷害，同時也直接或者間接地侵犯了公眾的利益，因而不能進行私下和解。但是，在具備一定的條件下，被害人承諾也可以成為一般辯護事由而免除行為人的刑事責任。其根據在于自由社會中個人的自治權，亦即在民主的社會中，行為人可以根據自己的自由意志來決定自己的命運，這種決定當然包括自己成為被害人的決定。不過，一般情況下政府都不提倡任何人同意他人的侵害行為［1］。

大陸法系實行的是三階層的犯罪構成，即犯罪是符合構成要件該當性、違法性、有責性的行為。而在大陸法系的國家或地區中，尤其是德國和日本，對被害人承諾的研究相對比較豐富。有些國家和地區對被害人承諾在立法上進行了明確的規定，比如德國、意大利、韓國、我國的澳門，于是，被害人承諾屬于法定的違法性阻卻事由。不過，大多數國家和地區并未于刑法中規定被害人承諾，于是，理論上將其作為超法規的違法性阻卻事由。但是，由于犯罪分為對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對個人法益的犯罪等三大類型，而被害人承諾具有出罪的功能只能體現于對個人法益的犯罪，因為對國家法益和社會法益而言，個人不能夠承諾放棄。正如西田典之所言:“在受賄罪或妨害執行公務罪等以國家作為法益主體的場合，或者在放火罪或偽造文書罪等以社會(不特定多數人)作為法益主體的場合，難以想象會存在作為法益主體的國家或者不特定多數人的同意。”［2］157但是，“在社會法益或者國家法益包含個人法益的場合，在個人法益的限度內，承認違法性的阻卻或者減少”［3］。即使是在個人法益中，由于生命法益是最重要的法益，世界各國(除荷蘭外)都將得承諾而殺害他人的行為視為犯罪，甚至將此作為相應犯罪的構成要件，比如有些國家刑法中規定的承諾殺人罪。而在個人法益中的自由、財產、性的自主權等法益，除了出于對一些未成年人性的保護和健康成長的保護規定他們的承諾歸于無效之外，一般情況下若被害人承諾，則侵害該種利益的行為就不具有構成要件的該當性，當然也就不會構成犯罪。那么，在個人法益中的身體法益，雖經被害人承諾，對其侵害仍然具有構成要件的該當性，但是否可以阻卻違法性?易言之，被害人承諾是否可以作為傷害罪的出罪事由?若可以作為出罪事由，其出罪的基準又為何?對此，長期以來都是刑法理論界和司法實踐中的難題。

二、被害人承諾在故意傷害罪中出罪基準之辨析

被害人承諾作為出罪事由必須具有一定的條件限制，雖然學者之間的論述有所差異，但是，一般來說必須具備這樣幾個條件:第一，承諾的主體必須具有承諾能力。不過，“在法益主體由于年少或者精神障礙而不能準確地表達自己的思想，缺乏承諾能力的時候，可以由其代理人(如親權人)代為表示承諾”［4］391。第二，如前文所說的，被害人只能在其權限范圍內處分個人法益。這里的權限范圍有兩層含義，一是根據法益的性質能夠由被害人處分的個人法益，二是若法益具有包含關系時還必須是在不影響國家法益、社會法益的前提下屬于被包含于其中的個人法益部分。第三，承諾人所作的承諾是其真實的意志，戲言性的承諾以及受到強制、脅迫或欺騙所作的承諾，不能阻卻違法性。而且，承諾人對承諾的事項的意義、范圍、結果具有理解能力。第四，承諾必須以語言、行動等外部方式表現出來。因為“表現承諾的法益主體的自己決定不止于純粹個人的、內部的標準問題，作為社會的、法的標準問題，必須具備作為社會的存在的實體與輪廓”。①參見馬克昌:《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第377頁。不過，此處的觀點是意思表示說，也是我國大部分學者的觀點，日本學者西原春夫、野村稔、福田等持此觀點。與之相對的還有意思方向說，即被害人的承諾無須表現于外部，只要作為被害人的內心意思而存在就是有效的承諾。日本學者大谷實、平野龍一、中山研一、曾根威彥等持此觀點，我國張明楷教授持此觀點(張明楷:《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第193－194頁)。第五，行為人必須認識到被害人的承諾。②這是認識必要說的觀點，也是主張意思表示說的學者的相應看法。與此相對的是認識不要說，即行為人對被害人的承諾不要求有認識，這也是意思方向說的學者的相應看法。若根據認識必要說，在行為人沒有認識到被害人承諾的場合，此時成立犯罪既遂;若根據認識不要說，此種場合下不成立犯罪，最多只成立犯罪未遂，不可能成立犯罪既遂(黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第394－395頁)。第六，承諾必須存在于結果發生時。③至于事后的承諾不能夠阻卻違法性，是得到學者們的一致認可的。但是，有學者將“在行為前或者行為時做出的承諾”與“承諾必須在結果發生時”作為兩種相反的觀點(黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第393頁)，筆者認為不妥。因為即使認可行為前作出的承諾可以阻卻違法性，同時也認可在結果發生前可以撤銷之前的承諾，那么，若撤銷了之前的承諾，結果發生時也就沒有承諾，也就不存在阻卻違法性的要件，與“承諾必須在結果發生時”一致;若沒有撤銷之前的承諾，其承諾也會延續至結果發生時，也與“承諾必須在結果發生時”一致。所以，所謂的兩種觀點其實只是表述不同，本質上是一致的。第七，行為人實施的行為不能超出被害人承諾的范圍。比如，被害人承諾的財產數額為1萬元，而行為人取走的財產是2萬元，那么，在承諾的數額內阻卻違法性，超過承諾數額的部分仍然成立盜竊罪或者侵占罪、搶奪罪等相關財產犯罪。

另外，被害人承諾在不具備這些條件亦即不能阻卻違法性的情況下，也會有減少違法性的功用。比如，立法上規定承諾殺人罪的國家，對行為人的處罰就輕于普通的殺人罪，即使沒有在立法上規定承諾殺人罪的國家，司法中也會因有“可宥的原因”而從輕處罰。

被害人承諾在具備上述條件時才能夠發揮出罪的功能，但是，對于侵害的是身體法益的傷害罪而言，被害人承諾是否阻卻傷害罪的違法性，或者說，被害人承諾在傷害罪中的出罪基準到底是什么，卻是一個棘手的問題。至于建立在家長主義①家長主義有硬家長主義和軟家長主義之分，軟家長主義認為國家干涉僅限于非自愿的行為，因此，針對被害人承諾問題，軟家長主義實質上并非家長主義。之上而完全否認被害人承諾的效力的觀點現如今已逐步淡出話語權。除此之外，該問題學界主要存在以下幾種觀點:

(一)完全出罪論

日本學者淺田和茂以法益侵害說為前提，認為同其他針對個人法益的犯罪一樣，即便是傷害罪，只要法益主體表示了同意，法益便不復存在或者喪失了要保護性，故而主張同意傷害行為全部不具有可罰性［5］。有日本學者根據自殘(自己傷害)行為不可罰推導出參與自殘也不具有可罰性，進而推導出與此相對應的同意傷害也不應具有可罰性［2］158。日本學者前田雅英認為，既然刑法只規定了得承諾的殺人罪，而沒有規定基于承諾的傷害罪，就表明基于被害人承諾的傷害一概不成立犯罪。德國學者斯密特認為，生命、被害人自己的法益，被害人對生命、身體傷害的承諾應當毫無例外地排除可罰性［6］195。我國學者王政勛也認為，承諾傷害行為的社會危害性遠較故意殺人罪為小，加之其是在被害人作出承諾的情況下實施的，因此，對這種行為不宜以犯罪論處［7］。黎宏教授認為“原則上，應當認可”。當然，對于這些理論觀點在現實的司法中并沒有得以印證，②比如，在日本的暴力團成員斷指謝罪案中，暴力團成員甲為了對不義氣的行為表示謝罪，請求被告人把其手指弄斷，被告人用偶然找到的釣魚線把甲的左手小指根部扎緊，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的臺上，用菜刀對準，用鎯頭從上面砸下，把甲的小指切斷。后法院認定被告構成傷害罪(［日］大塚仁:《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第412頁)。在美國的Inre J．A．P案中，幾個學生分成兩組玩擊打對抗游戲，首先摔倒對方者獲勝。被告人根據游戲規則，用胳膊夾住對方的脖頸，使其窒息，然后，將其摔倒在地，致被害人牙齒破碎、面部受傷。庭審時，被害人傷勢痊愈，但法院仍然認為被告人構成犯罪(楊春然:《論被傷害權對同意效力范圍的限制——兼論被害人同意在三階層犯罪論體系中的位置》，載《清華法學》2013年第3期)。像這樣的典型案例舉不勝舉。學界也對此進行了反駁。比如，法國學者卡斯東·斯特法尼認為，“現代刑法已經完全不是以保護私人利益為目的，至少不過是通過維護社會秩序來保護私人利益。受害人的同意并不能阻止犯罪對社會的擾亂，所以，雖有受害人的同意，仍不能阻止社會對違法行為實行制裁。”［8］

筆者對反駁者的論述予以贊同，并認為，自己傷害與同意他人對自己的傷害并不完全相同，自己傷害不僅是自己的意志而且也是自己的行為，同意傷害雖是自己的意志，卻是他人的行為，這樣有他人的意志和行為介入以后，將使社會關系變得復雜化也使得對預期結果的性質具有難以控制性。正因為此，類似的情形是國家一般不處罰自殺行為而處罰同意他人殺害自己的行為。所以，不能通過自傷不可罰而推導出同意傷害的不可罰。另外，認可被害人對自我身體的健康和完整性具有絕對的處分權，是對人的社會屬性的忽視，這不利于社會整體利益的發展和均衡。人不僅是自然的人，也是社會的人，是處于社會的關系之中的，一個人的生存和狀態有時并不僅僅是個人的“私事”，在“關系”中會影響甚至侵犯到他人、社會、國家的利益，從而對社會秩序產生破壞，而“自由只有通過社會秩序或在社會秩序中才能存在，而且只有當社會秩序得到健康的發展，自由才可能增長”［9］。對社會秩序的維護進而保障自由也是法律得以存在的根源。于是，國家對個人自治權中的身體處分權在必要時必須進行干預，不允許個人的自我放棄，比如，我國《刑法》第四百三十四條設立的戰時自傷罪以及國家對人體器官買賣的禁止等。當然，有人可能會認為這些罪不是對個人法益的侵害。但是，國家將自己處分自己身體的行為不是作為對個人法益的侵害，不是恰恰證明了國家的干預性嗎?因此，上述將被害人承諾對傷害罪具有絕對的出罪功能的看法是片面的，應當不被認可。

(二)善良風俗論

善良風俗論是建立在行為無價值的基本立場上，認為傷害行為雖然得到了被害人的承諾，但行為如果違反了善良風俗，那就不問傷害本身的輕重程度，以傷害罪論處;如果行為沒有違反善良風俗，即使達到重傷的程度，被害人的承諾有效，不能認定為傷害罪。《德國刑法》第228條規定:“在被害人同意的情況下所為之傷害行為，僅在該行為盡管被害人同意也違背善良風俗時，才是違法行為。”①德國學者克勞斯·羅克辛認為，根據《德國刑法》第11條第1款第5項，一個“違法的”構成行為，“僅僅是一種實現了一部法律中的行為構成的那種”。因此，人們必須這樣來讀第228條:借助被損害人同意的身體傷害，只有在盡管有同意但仍然違反了善良風俗的時候，才是符合行為構成和具有違法性的(［德］克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第363頁)。奧地利刑法也有類似的規定，即一個關于破壞身體完整性、承諾對自己進行傷害的行為在不違背善良風俗的情形下才是合法的。日本刑法中并沒有對身體傷害的承諾作出規定，但行為無價值論的學者們認為，在得到承諾的傷害行為只有不違反公共秩序、善良風俗時，才是合法的，如大塚仁、牧野英一、阿部純二等。意大利刑法中也沒有類似的規定，但學者杜里奧·帕多瓦尼認為，承諾人處分自己的健康，必須受民法典第5條規定的限制，因為那些處分自己身體時，可能引起身體永久性殘損或者違背法律、公共秩序或善良風尚的行為，是被該條所禁止的行為［10］。在行為是否違背善良風俗的判斷標準上，德國刑法理論存在兩種不同的觀點:一種觀點認為，是否違背善良風俗，應從行為是否違反法秩序特別是根據行為人的動機進行判斷;另一種觀點則認為，是否違背善良風俗，應根據攻擊的強度、傷害的程度以及行為的持續性進行判斷。②參見張明楷:《刑法格言的展開》，法律出版社2003年第2版，第249頁。德國聯邦法院刑事判決中認為，只有當行為“根據禮貌觀念，所有客觀公正的思考者均認為是有應當受處罰的不法”時，始可認為是違反風俗(［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第458－459頁)。我國有學者雖然沒有直接用“善良風俗”等詞語來表述，但類似的觀點認為，被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會的目的，比如為了科學試驗的目的。如果被害人承諾損害是為了達到不可告人的非法目的，比如為保險詐騙的目的，則不能免除行為的社會危害性。并且，根據承諾所作出的損害行為本身，其方法和程度必須符合社會公德和國家法律的規定［11］。

善良風俗論在日本由于受到行為無價值論的大力支持，很有影響。但是，也有學者認為用社會倫理規范來作為排除傷害罪的違法性的基準不妥［12］235，因為刑法的目的不在于保護社會倫理與公序良俗本身［2］159，所以，建立在規范違反說基礎之上的行為無價值論在傷害罪的出罪事由中以雖有被害人承諾但有違公序良俗從而使承諾無效的觀點不妥。我國有學者也認為，這實際上是將善良風俗作為故意傷害罪的保護法益，使故意傷害罪成為對社會法益的犯罪，明顯不符合刑法將故意傷害罪規定為對個人法益的犯罪的立法事實［13］。還有學者認為，以是否違反公序良俗作為判斷承諾傷害行為是否違法的標準，實質上會淹沒或者掩蓋被害人承諾的意義和作用。因為這樣不僅要考慮被害人承諾的主觀動機是不是合法和合乎道德，還要考慮加害人的損害行為是否合乎社會公德和國家法律的規定，實質上是將故意傷害罪的保護法益變相地轉變為了被害人身體健康法益之外的倫理秩序，偏離了刑法中的故意傷害罪的主旨［4］398。筆者認為以上觀點有可商榷之處，而贊同復數法益提法下的優勢法益說。對于傷害罪而言，雖然其保護的主要是個人法益，但并不排除也是對善良風俗等社會法益的保護，將二者截然分開而孤立地看待錯綜復雜又相互交織的社會現象的做法既不現實也不可能。同樣的道理，有些傷害行為雖然立法上是置于保護社會法益的范疇，但是作為身體受到傷害的事實所體現的個人法益就不予以保護?顯然不是，這只是國家根據社會形勢的需要而通過刑法來明示相應犯罪中所保護的法益的側重點不同而已，也就是哪一個法益處于優勢地位。比如偽證罪，我國過去的刑法典中是將其置于侵犯公民人身權利、民主權利罪這一類罪之下，而現行刑法典是將其置于妨害司法罪這一類罪之下。因此，排斥善良風俗等超個人法益的社會法益作為傷害罪的出罪基準是不符合現實的。于是，被害人承諾的傷害行為出罪時不僅需要有對具有處分權的個人法益的承諾，還需要不違背沒有處分權的善良風俗等社會法益。

雖然筆者贊同善良風俗論的觀點，但同時認為善良風俗論也有難以解決的問題，亦即為什么在司法實踐中違背善良風俗而造成輕傷害時一般情況下被害人承諾能夠成為違法性阻卻事由?而沒有違背善良風俗造成重傷害時被害人承諾又不能夠成為違法性阻卻事由?對此，重大傷害論具有一定的解釋功能。

(三)重大傷害論

重大傷害論是建立在結果無價值的基本立場上，認為被害人承諾的傷害行為，如果導致的傷害結果較輕，不構成傷害罪;如果導致的傷害結果較重，就構成傷害罪。有日本學者認為，從《日本刑法》第202條處罰同意殺人，以及保護生命法益的重要性來看，在有危及生命程度或形式的重大傷害時，不許自由處分法益，即被害人的承諾無效［12］235。另外，平野龍一、西田典之、山口厚也持此類似觀點。德國學者羅克信認為，對生命有危險的傷害的承諾，以及雖然對生命沒有危險但不能恢復的重大傷害的承諾，是無效的。一方面，對生命的承諾是無效的，所以，對生命有危險的傷害的承諾也是無效的。另一方面，刑法要保護法益主體人格發展的可能性，不能恢復的重大傷害妨礙了法益主體的人格發展，對于這種承諾應當予以限制［6］196。我國也有學者認為，在被害人承諾造成重傷的情況下，認定為故意傷害罪比較合適。①因為“從與得承諾殺人的關聯來考慮，造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為，而經被害者承諾的殺人沒有例外地構成故意殺人罪，故對造成重傷的同意傷害認定為故意傷害罪比較合適”。參見張明楷:《刑法學》(第二版)，法律出版社2003年版，第683頁。據以上觀之，對重傷的判斷標準有二:一是對生命是否有危險，這是絕大多數人的看法;二是傷害是否能恢復。

重大傷害論的理念在我國具有立法上的依據。比如，我國《刑法》第二百三十四條第二款規定，“致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑”，這相對于前款“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的規定來說，立法上設置了較高的法定刑。也就是說，立法者對傷害結果的輕重的否定性評價是有差異的。對于被害人承諾的傷害行為運用重大傷害論的觀點予以出罪也為我國大多數學者所認可。即使是主張行為無價值和結果無價值的二元論者也不排除在被害人承諾造成重傷結果的情況下，將其認定為成立故意傷害罪［14］。不過，我國有學者對重大傷害論也進行了批判，至于有論者對國家為什么要在傷害罪中對個人自治權進行限制的質疑，其理由前文已有闡釋，在此不再贅述。完全出罪論者黎宏教授認為，被害人承諾可能引起生命危險的傷害行為，若引起了死亡結果，應成立故意殺人罪，若沒有發生死亡結果，應當構成故意殺人罪未遂。另外，根據國外立法例，由于沒有規定“承諾傷害罪”，而將被害人承諾實施的危及生命安全的重大傷害行為認定為構成傷害罪的見解不妥。②具體論證參見黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第399頁。不過，據此也可看出黎宏教授并非徹底的“完全出罪論”者，其只是將被害人承諾的危及生命的傷害行為所侵害的身體法益轉化為生命法益，從而應當構成犯罪。筆者認為，這樣將承諾可能引起生命危險的傷害看成是對生命權的承諾，從而入罪于法定刑較高的故意殺人罪，是難以進行合理解釋的。因為，任何傷害行為都有可能引起生命的危險，即使是不嚴重的輕傷也有可能因為感染而威脅到生命，如此一來，從邏輯上許多承諾輕傷害行為都可以認定為故意殺人罪(未遂)，這種不合理性顯而易見(同時也說明以被害人承諾的行為是否對生命有危險作為判斷重傷的標準的不合理性)。所以，承諾傷害即使是重大傷害也不能認定為是對生命的承諾。另外，雖然各國刑法沒有規定“承諾傷害罪”，但得到承諾的傷害行為完全符合故意傷害罪的構成要件，被害人承諾的傷害行為構成故意傷害罪并沒有理論上的障礙。只是為了法定刑設置上的協調和便于司法實踐的需要，刑法中增設“承諾傷害罪”的必要性值得探討。對于以是否引起生命的危險作為判斷重傷的標準的不合理性，有學者從我國現有“重傷”的規定來進行分析，亦即參照最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部1990年頒布的《人體重傷鑒定標準》，其中所列重傷的情形“無論是就普通人的理解，還是從醫學上的標準，距離‘引起生命危險’恐怕還有相當的距離”，從而使論證邏輯與法律規定之間存在偏差［15］。筆者對此表示認可，若將嚴重的傷害行為且可能引起生命危險作為認定重傷的標準，顯然比我國現行規定要狹窄得多。以上是對“重大傷害論”中以是否引起生命危險作為判斷重傷標準的批判，筆者認為，以傷害是否能夠恢復作為重傷的判斷標準，同樣存在著商榷余地。因為有些不能夠恢復的輕傷，比如砍掉一截小指，無論是司法實踐還是現有的規定都沒有將此界定為重傷。所以，若以傷害是否能夠恢復作為重傷的判斷標準，將使重傷的認定范圍又過于寬泛。

筆者雖然對現今重傷的判斷標準不予以完全認可，但是對于重大傷害論中的合理性因素還是持肯定態度。即被害人承諾造成輕傷害的可以阻卻違法性，因為此時輕傷害與個人自決權進行利益衡量，可以視為在同一人格主體即被害人內部進行，應當尊重被害人的自決權。當被害人承諾造成重傷害時，承諾無效，不可以阻卻違法性，因為“自己決定權雖然應當受到尊重，但是，當自己決定權的行使會給法益主體造成重大的不利時，如果其承諾傷害的行為并沒有保護更為優越的利益，那么，法益主體所作出的放棄保護的判斷，就不具有合理性”［6］197。同樣，重大傷害論也會遇到難以解決的問題，即在違背善良風俗造成輕傷害時，一般情況下被害人承諾可以阻卻違法性，而有時為什么又不可以阻卻違法性?因此，重大傷害論也不能作為被害人承諾而出罪的唯一基準。

三、被害人承諾在故意傷害罪中出罪基準之建構

由上可知，雖然善良風俗論和重大傷害論都可以成為傷害罪的出罪事由，但是都不能作為被害人承諾在傷害罪中出罪的唯一基準。因此，必須要建構包含善良風俗論和重大傷害論的合理內核的新的出罪基準，筆者暫且將其稱為“社會效益論”。社會效益具體可以分為規范效益、心理效益和經濟效益，不過它們之間并非涇渭分明，各自獨立，而是相互融合、相互交織的關系。

秩序不僅是自然界得以運行的基本保障，也是人類社會最基本的需求，是人類得以生存和發展的前提和基礎。博登海默認為，秩序“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”。但是，“人類對秩序的追求，時常會為偶然情形所阻礙，有時還會被普遍的混亂狀況所挫敗。這種規律層面上的混亂與失調的情形似乎在人類生活中要比在非有機的自然界中發生得更為頻繁”［16］。于是，對社會秩序的維護成為人類生活中主要的也是最重要的組成部分。然而，在復雜的社會運行過程中，由于時常存在著個人利益與個人利益、個人利益與社會利益或國家利益的矛盾和沖突，導致對社會秩序維護的客觀效果與理想類型往往并不相契合，這就通過社會效益的形式表現出來。社會秩序維護的客觀效果與理想類型的契合程度越高，社會效益就越大;反之，就越小。而對社會效益的衡量，可以說涵蓋社會中的各種因素。不過，從總體上來看，可以將社會效益劃分為規范效益、心理效益和經濟效益。規范效益主要體現為法律、道德、習慣等各種約束人們行為的成文或不成文的規范的運行情況。無論出于什么樣的心理甚至是違背自己的心愿而被迫遵守規范，規范的約束力就得到了發揮，規范效益也就相對較高。心理效益主要體現為在維護社會秩序的過程中，人們產生的心理反應與社會正常的心理狀態的契合程度，若偏離社會正常的心理狀態越大，心理效益就越小。經濟效益主要體現為維護社會秩序中投入與產出之間的關系，投入包括人、財、物甚至時間、場地等各個方面，產出就是指社會效果。當投入是一個定數時，產生的社會效果越好，經濟效益就越大，當達到相同的社會效果時，投入越少，經濟效益就越大。規范效益、心理效益、經濟效益它們之間是相互融合、相互交織的關系。在經濟效益中對社會效果的評價離不開規范效益和心理效益。規范效益越大，不僅有利于維護社會秩序，也培養人們的規范意識，使人們更愿意自覺地遵守規范，對社會規范具有認同感，從而提高了心理效益，進而有利于減少維護秩序的投入，增大了經濟效益。同樣的道理，當心理效益越高時，也會增大規范效益，社會效果也會越好，經濟效益得到增大。

建基于行為無價值的善良風俗論和建基于結果無價值的重大傷害論其本質也是社會效益的一種體現。雖經被害人承諾但違背善良風俗的行為就是對人們普遍認可的社會規范的違反，從而減損了規范效益，這不僅對他人遵守社會規范的心理起到了負面的示范效應，也是對人們賴以生存的認同心理的破壞，這樣又減損了心理效益，于是使維護社會秩序的成本增加，進而減損了經濟效益。概而言之，違背善良風俗的行為雖然是在被害人承諾下所為，但其減損了社會效益，亦即減低了維護社會秩序的客觀效果與理想類型之間的契合程度，故被害人承諾無效，其不能夠阻卻違法性。在被害人承諾導致重傷的情況下，主要是減損了經濟效益，這類似于喬爾·范伯格對自我損害情形的推理。“社會必須為受害者提供服務，需要直接支付諸如整理、搶救、修理等社會成本。如果每年有五萬人出于自愿或因為不小心而自毀其命，那么，數百萬的納稅人的錢不是花在福利上，而是花在社會安全上，花在警察部隊、救護車和醫院上。甚至環衛工人也得多花力氣在馬路上清理尸體、打掃血跡，這些都要花費公帑。”［17］23易言之，被害人承諾的傷害可能導致不僅被害人本人不會給社會創造財富，而且還可能需要過多地消耗社會財富。“如果占這個社會全部人口百分之十的人都這樣生活，他們就是寄生蟲，情況就會嚴重到造成公共損害的程度。若有百分之五十的人這樣生活，那么剩下的人再怎樣努力也不足以維持這個社會。”［17］24因此，雖經被害人承諾的傷害尤其是重大傷害減損了社會效益，被害人承諾無效，也即不能夠阻卻行為的違法性。

不過，減損社會效益的行為未必都會進入法律的視野，尤其是刑法的視野。那么，社會效益減損到何種程度其行為才構成犯罪，亦即入罪的標準問題，是既重要又難以把握的問題，也是社會效益論的核心所在。對于被害人承諾的傷害行為，在社會效益減損的判斷上，也應當對規范效益的減損、心理效益的減損、經濟效益的減損分別進行判斷，然后再綜合進行判斷。其中，首先是對規范效益減損的判斷。在這里第一步又是對是否違反相關的法律規范進行判斷，比如，行為是否屬于《刑法》第二百三十四條規定的“殘忍”以及是否造成《人體重傷鑒定標準》中的“重傷”，若符合法律的規定，嚴格按照法律的規定來認定。在違反刑事法之外的法律或道德、習慣等社會規范時，導致社會規范失去規范人們正常行為的效力，破壞了原有的社會秩序。雖然這些可能不作為入罪所需的社會效益減損程度，但可以和心理效益、經濟效益等減損的情況結合起來評判。其次是對經濟效益減損的判斷。在這里先對直接經濟效益的減損進行判斷，比如因傷害導致警察機關、醫療衛生等相關直接的公共資源支出，然后再對間接經濟效益的減損進行判斷，比如因傷害導致自己服務社會的能力降低，給家庭帶來生活困難，甚至受到政府的救濟等。如果這些經濟效益的減損較大，亦即給社會帶來了較大的危害，不利于社會秩序的維護，可直接作為入罪的依據。如果這些經濟效益的減損不大，雖然不作為入罪的直接依據，但同樣也可以和規范效益、心理效益等減損的情況結合起來評判。最后是對心理效益減損的判斷。在這里主要考慮的是傷害行為對人們遵守規范的負面心理效應，以及對社會公眾產生的不良心理刺激，比如由于傷害行為導致人們對社會規范的認同度降低，使社會規范在調整社會關系中的效力受到心理阻礙，或者傷害行為有悖人性，感官上給人一種不愉悅、反感甚至厭惡的心理效應。當這些心理效益的減損超過一般公眾所能容忍的限度時，可將其作為入罪的基準。同樣的道理，即使沒有超過一般公眾所能容忍的限度，雖不可以直接作為入罪的基準，但仍然可以和規范效益、經濟效益等減損的情況結合起來評價。

總之，無論是規范效益還是經濟效益、心理效益的減損都導致社會效益的減損，從而導致維護社會秩序的客觀效果與理想類型之間發生偏差。對于被害人承諾的傷害行為給社會效益減損中的規范效益、經濟效益、心理效益等任一減損達到入罪標準時，被害人的承諾無效，得承諾的行為構成故意傷害罪。當規范效益、經濟效益、心理效益的減損都沒有達到入罪的標準時，就對它們進行綜合評價，若總體導致社會效益的減損超過一般公眾的容忍限度，被害人的承諾也無效，得承諾的行為仍然構成故意傷害罪。據此，可以解釋善良風俗論和重大傷害論都難以解釋的問題:當違背善良風俗造成輕傷害時，一般情況下被害人承諾可以阻卻違法性，而有時為什么又不可以阻卻違法性?就是因為此時導致的社會效益的減損已經超出了一般公眾的容忍限度。

四、小結

奧古斯丁曾說過:“無論天國還是地上之國，也無論社會還是個人，一個共同的目標是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧，法律正是維護和平和秩序的必要工具。”［18］因此，在被害人承諾的傷害行為出罪的基準判斷上，最根本的目標依據是社會秩序遭受破壞和恢復的程度。換而言之，就是在維護社會秩序的過程中，得承諾的行為對社會效益造成的減損程度。而作為出罪的社會效益減損程度的標桿就是社會上一般公眾對其容忍的限度。所以說，社會效益論相對于善良風俗論和重大傷害論而言，不僅使作出判斷的依據更加全面，而且也是更加本源的判斷基準。

［1］張旭．英美刑法論要［M］．北京:清華大學出版社，2006: 78－79．

［2］［日］西田典之．日本刑法總論(第2版)［M］．王昭武，劉明祥，譯．北京:法律出版社，2013．

［3］［日］松宮孝明．刑法總論講義(第4版補正版)［M］．錢葉六，譯．北京:中國人民大學出版社，2013:92．

［4］黎宏．刑法總論問題思考［M］．中國人民大學出版社，2007．

［5］［日］松原芳博．刑法總論重要問題［M］．王昭武，譯．北京:中國政法大學出版社，2014:101．

［6］張明楷．行為無價值論與結果無價值論［M］．北京:北京大學出版社，2012．

［7］王政勛．正當行為論［M］．北京:法律出版社，2000:458．

［8］［法］卡斯東·斯特法尼．法國刑法總論精義［M］．羅結珍，譯．北京:中國政法大學出版社，1998:371．

［9］［美］查爾斯·霍頓·庫利．人類本性和社會秩序［M］．包凡一，王源，譯．北京:華夏出版社，1989:278．

［10］［意］杜里奧·帕多瓦尼．意大利刑法學原理［M］．陳忠林，譯．北京:法律出版社，1998:151．

［11］馬克昌．犯罪通論［M］．武漢:武漢大學出版社，1999: 828－829．

［12］［日］大谷實．刑法講義總論(新版第2版)［M］．黎宏，譯．北京:中國人民大學出版社，2008．

［13］張明楷．故意傷害罪司法現狀的刑法學分析［J］．清華法學，2013(1)．

［14］陳興良，周光權．刑法學的現代展開［M］．北京:中國人民大學出版社，2006:529．

［15］車浩．論被害人同意在故意傷害罪中的界限:以我國刑法第234條第2款中段為中心［J］．中外法學，2008(5)．

［16］［美］E·博登海默．法理學:法律哲學與法律方法［M］．鄧正來，譯．北京:中國政法大學出版社，1999:219，224．

［17］［美］喬爾·范伯格．刑法的道德界限(第三卷)［M］．方泉，譯．北京:商務印書館，2015．

［18］王哲．西方政治法律學說史［M］．北京:北京大學出版社，1988:66．

(責任編輯:芮 強)

On the Standard of Decriminalization of the Victim’s Commitment in Intentional Injury Crime

LUO Qun
(Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China)

As for the victim’s commitment in intentional injury crime，it has different standard of decriminalization in academia，such as complete punitory theory，complete theory of decriminalization，theory of good custom，theory of momentous injury and so on．The theory of good custom based on the theory of valueless behavior and the theory of momentous injury based on the theory of the valueless result，which have a considerable influence in academia，are the main disputes among scholars．However，they can not be the only standard of decriminalization，even if the criminals have the victim’s commitment．Instead，we should construct new standard of decriminalization，including the reasonable core from the theory of good custom and the theory of momentous injury，or we could call it the theory of social results．The theory of social results can be reflected on the aspect of normative benefits，psychological benefits，and economic performance and so on．When the depletion of social results caused by committed behavior goes beyond the general public’s tolerance，victim’s commitment will be invalid，which should constitute intentional injury crime．

the victim’s commitment;intentional injury crime;decriminalization standard

D925

A

1008－2433(2016)04－0079－08

2016－05－13

本文受上海政法學院刑法解釋協同創新研究團隊資助。

駱 群(1969—)，男，安徽銅陵人，法學博士，博士后，上海政法學院刑事司法學院副教授，上海市虹口區人民檢察院副檢察長，主要研究方向為刑法學、犯罪學、刑事執行法學。