論查禁賣淫嫖娼的執法困境與對策

張紅曉

(河南警察學院，河南鄭州450046)

論查禁賣淫嫖娼的執法困境與對策

張紅曉

(河南警察學院，河南鄭州450046)

當前賣淫嫖娼活動高發且屢禁不止，執法部門面臨的困境源于以下幾個方面的原因:對賣淫嫖娼活動的危害后果缺乏正確認識和估量，其隱蔽性加大了查處難度和警力資源投入，法律責任設定失當等。應對策略應立足于改變人們對賣淫嫖娼危害性的認識、尋求常態化的政府管理模式、規制和完善收容教育制度等方面來展開。

賣淫嫖娼;常態化管理;收容教育

一、賣淫嫖娼活動的現狀

賣淫嫖娼現象由來已久，新中國成立后，該現象曾被禁絕，不過那個時代只是消滅了公開的娼妓，并沒有完全消滅地下的賣淫。改革開放后，經濟的快速發展帶來了人口的高度流動，人口流動對賣淫嫖娼活動的死灰復燃有著不可忽視的影響:男性生理層面的釋放需求加劇，原本熟人社會內在的道德控制力量的削弱，遠離家庭帶來的精神層面的需求，社會對色情的寬容度等成為賣淫嫖娼活動日益泛濫的推手。當這種由需要而引發的性交易越來越普遍時，法律的懲治是心有余而力不足的。從世界范圍看，面對日益猖獗的性交易市場，無論是采取限制主義還是禁止主義的國家，在禁娼方面都沒有取得突破性的成績。

在我國，多年來全國各地公安機關都把打擊賣淫嫖娼活動作為工作重點，堅持不懈地采取各種手段查禁取締賣淫嫖娼活動，但是形勢并未得到有效遏制。在1992年之前，我國公安部門幾乎每年都會發布全國查處的賣淫嫖娼人數，1992年之后官方罕有發布相關數據。其實賣淫嫖娼的官方統計數字反映的不過是公安機關當年的戰績而已，因為這個數字只是賣淫嫖娼的查獲數，而非實際發生數。抓獲人數不過是巨大冰山浮出水面的一角，潛藏在水下的體積難以估算。社會學家潘綏銘教授曾在調查后作出估計:2005年全國嫖娼人員為2400萬左右。①參見潘綏銘等:《呈現與標定:中國“小姐”深研究》，萬有出版社2005年版，第295頁。賣淫嫖娼越打越多已成為眾所周知的極具諷刺意味的社會問題，學界就其能否合法化而爭論不休，公眾也在推波助瀾。本文力圖深入探究此種現象的根源，找出困擾執法的癥結所在，從公共政策層面尋求查禁賣淫嫖娼的有效對策。

二、賣淫嫖娼現象打擊不力的原因剖析

(一)對賣淫嫖娼的危害后果缺乏正確認識和估量

從法理角度來講，賣淫嫖娼行為是自愿進行的，沒有法律意義上的受害人，雙方都是違反治安管理行為人。賣淫嫖娼行為在我國并未入罪，屬于違反治安管理行為。妓院在中國有很長的合法化歷史，青樓文化流傳較久，都影響著人們對該現象危害性的認識。有很多人認為:賣淫者獲得一定財物，嫖娼者得到相應服務，雙方各有所得，各取所需，無礙他人，無礙社會。2014年5月黃海波嫖娼事件出現后，輿論對此持寬容態度，黃海波竟獲較多網民的同情諒解。各大網站的調查顯示，近8成網民對此事表示理解，很多網民為其叫屈鳴不平，有人認為其未婚可以原諒，有人認為比起婚外情、“潛規則”等“大惡”行為，嫖娼只是“次惡”。輿論的這種寬容折射出社會對賣淫嫖娼現象社會危害性的忽視。

(二)賣淫嫖娼活動的隱蔽性加大了查處難度和警力資源投入

1．賣淫嫖娼行為的認定缺乏直接證據。構成賣淫嫖娼行為需要同時具備兩個條件:一是發生性行為，二是有金錢財物交易。此類行為無直接被害人，亦無第三人在現場，實施行為的場所又具有很大的隱蔽性，這些特征導致此類行為缺乏人證物證視聽資料等直接證據，能夠直接證明賣淫嫖娼行為的只有違法嫌疑人的陳述這一種證據。我國治安管理處罰法明確規定:查處治安案件時，只有嫌疑人本人陳述，沒有其他證據的，不能作出治安管理處罰決定。①《中華人民共和國治安管理處罰法》第九十三條規定:“公安機關查處治安案件，對沒有本人陳述，但其他證據能夠證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。但是，只有本人陳述，沒有其他證據證明的，不能作出治安管理處罰決定。”根據該規定，在查處賣淫、嫖娼案件中，僅有賣淫、嫖娼人員的陳述，而無其他證據的，不能認定為賣淫、嫖娼行為。如果違法嫌疑人不愿“坦白交代”，不愿自證其“罪”，或有任何一方不認賬，賣淫嫖娼行為就無從認定。

2．賣淫嫖娼活動的交易方式改變。一些隱藏在洗浴、按摩店，夜總會、洗腳屋等復雜場所的賣淫嫖娼活動為了逃避打擊，手法也變得越來越隱蔽，一些賣淫女、嫖客往往以上述場所為媒介，進行前期的勾引和談價，然后到出租屋、酒店賓館等私密性更強的場所發生性行為。隨著微信等聊天軟件和社交網站的迅速普及，賣淫嫖娼活動轉為更隱秘的方式，很多賣淫女不再依托任何場所，而是利用QQ、微信等發照片和信息，誘惑心術不正的男子到私人住所嫖娼，這些都直接降低了在相對開放環境中查獲賣淫嫖娼的可能性。勾搭、談價這些行為和發生性行為經常在時間和空間上是分離的，為了證明他們不是“男女朋友”那種關系，而是非法活動，就需要采取“蹲點”、“跟蹤”等通常在重大刑事案件中才用得到的措施。②粗放式抓嫖:釣魚、陷害并非沒有［EB/OL］．http://www．laoren．com/lrbxw/2015/456280_2．shtml。潘綏銘教授曾經用參與觀察的方法估算出“為了證據確鑿地抓獲一個賣淫嫖娼者，平均需要一個公安人員有效地工作7．5個小時”。③參見潘綏銘:《存在與荒謬》，群言出版社1999年版，第19頁

正因為賣嫖娼活動查處難度大，所以導致實踐中非法取證現象增多，忽視了對違法行為人的權益保護。賣淫嫖娼案件通常靠警察自己發現或者是“群眾舉報”，因此實際工作中抓嫖總是和釣魚執法糾纏不清。曾出現由民警假扮嫖客抓獲賣淫女的情況，公安機關還將此作為辦案經驗進行正面宣傳;還出現部分民警和治安巡防人員與賣淫女幾方勾結，釣魚抓嫖的現象。④粗放式抓嫖:釣魚、陷害并非沒有http://www．laoren．com/lrbxw/2015/456280_2．shtml。2013年12月，漢中市一位公民和懷孕的妻子到洗浴中心洗澡，過程中被一名警察直接闖入并進行拍照，雖然被拍者一直強調兩人是夫妻，但還是被拍了兩次。⑤夫妻洗澡突遭“抓嫖民警”破門強行拍照［EB/OL］．http://news．ifeng．com/gundong/detail_2014_01/04/32726757_0．shtml。2015年9月份網絡上流傳了一段視頻，警方在賣淫場所抓獲嫌疑人時強行拍攝，片中顯示多名警察在一所疑似用作性交易的房間內，拍攝嫌疑人和案件現場，過程中禁止嫌疑人穿回衣服，涉嫌賣淫女子全裸入鏡，惹來大批網民的非議和憤怒。這些都折射出民警在執法過程中對違法嫌疑人人格尊嚴和隱私權保護的漠視。

(三)賣淫嫖娼活動的治理方式——運動式執法的局限性

運動式執法是指有關部門在短期內通過集中優勢人力物力財力，對某些管理頑癥形成“拳頭”攻勢，進行集中清理整頓的行為。這種運動式執法在行動上講統一，在聲勢上求浩蕩，在方向上求一致，在效果上看數字。⑥參見羅許生:《從運動式執法到制度性執法》，載《重慶社會科學》2005年第7期。這種執法可以體現我國人民民主專政的強大威力，可以提升公眾的社會安全感，在短期內取得的成績是巨大的，社會效果也是顯著的。

每年我國各地會開展數次大大小小的掃黃戰役，在無數次掃黃嚴打之后，色情業依然在我國不斷發展，賣淫嫖娼活動會在查處后有所發展，再次查處后又會再次有所發展，運動式掃黃陷入無休止的惡性循環，無法達到全面凈化徹底根除的效果。其原因何在?

筆者認為一是運動式掃黃無法起到防范的效果。運動式掃黃具有突出的臨時性應急性的特點，看起來轟轟烈烈，卻是典型的“頭痛醫頭腳痛醫腳”。在不斷的循環往復中，色情從業者已經掌握了運動式掃黃的動作規律，其充分利用執法漏洞，在掃黃期間暫避風頭，之后又重操舊業，與執法者玩起了“貓捉耗子”的游戲，而且屢屢得逞，無形中助長了違法者的投機心理，降低了政府信用。二是運動式掃黃耗費了極大的執法成本，難有持續性。每一次掃黃戰役都需要事先經過嚴密部署，臨時抽調大量人員，為了防止通風報信，越來越多地方使用異地用警方式進行暗訪互查，這就需要大量的人員調動、交通食宿、聯絡通訊等方面的警力和財力的投入，給基層政府帶來巨大的財政壓力。各地的掃黃運動無一例外經過一段時間后就告一段落，注定它只能治標而不能治本，只是改變某個特定時期的環境，無法徹底改變色情行業的滋生環境。

(四)法律責任的設定失當

根據相關法律規定，我國對賣淫嫖娼的處理方式有以下三種類型:一是治安管理處罰，二是收容教育，三是勞動教養。治安管理處罰的法律依據是《治安管理處罰法》，對賣淫嫖娼行為可以給予行政拘留或罰款，①《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條規定:賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。法律依據明確，條款清晰具體，倒是無可爭議。勞動教養制度廢除，擋在收容教育前面的這塊靶子倒地，它只能直面公眾露出其廬山真面目了。

依據《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的規定，收容教育是一種行政強制教育措施，對象是賣淫嫖娼人員，方式是集中進行法律教育和道德教育，組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療。②《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第二條規定:“本辦法所稱收容教育，是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制教育措施。”黃海波事件發生后，收容教育制度被推到了風口浪尖，給公眾一個認識和詰問該制度的機會。很多公眾并不知道勞教和收教的區別:勞教不是取消了嗎，怎么又冒出來個收容教育?確實，收容教育制度和勞動教養制度有異曲同工之妙，都是公安機關所擁有的期限較長的行政性強制羈押措施。有一點不同的是:收容教育的法律依據是1991年全國人大常委會通過的《嚴禁賣淫嫖娼的決定》，它直接規定了收容教育制度的對象、措施、期限、實施機關和目的，使收容教育并不違反法律保留的原則，避免了勞動教養那樣的合法性瑕疵。但是收容教育制度的性質模糊，適用條件和對象寬泛，教育和治療的功能嚴重弱化，適用程序缺損等等，這些問題使它和勞動教養一樣淪落為中國人權和法治的一個“黑洞”，其正當性和合理性都在遭遇著嚴重的質疑。

三、應對當前賣淫嫖娼治理困境的路徑分析

(一)賣淫合法化的觀點不合時宜

賣淫嫖娼活動無法根除是不爭的事實，因此國內一些學者提出“賣淫嫖娼合法化”的倡議，其核心觀點是將賣淫列入服務性行業，由政府進行常態化的規范管理。③人大代表遲夙生連續9年呼吁賣淫合法化，http://view．news．qq．com/a/20120312/000001．htmrenda。合法化觀點認為這樣做有諸多益處，一是可以控制艾滋病等性病傳播，二是可以合理為經濟建設服務，三是順應了性觀念發展趨勢，四是可以減少性犯罪發生。這種意見確實為治理賣淫嫖娼提出了另一種思路，但根據目前我國社會發展的情況，這種思路是行不通的，主要原因如下:

1．賣淫嫖娼在任何一個社會和文明體中都是不光彩的行為，這一共識是社會道德底線。一些采取限制主義的資本主義國家采取各種措施限制出現在公眾場合的色情行為，如瑞典1999年實施的“嫖娼有罪賣淫非罪”的法案，美國舊金山開展的“首次犯有賣淫行為者計劃”活動等等，其目的都是在遏制性交易市場。作為社會主義國家，賣淫嫖娼行為與我國社會主義精神文明的內涵是背道而馳的，與社會主義道德觀價值觀格格不入。

2．我國公民總體衛生意識較為薄弱，性衛生意識更為欠缺;城市人口密集程度較高，但城市管理水平有限，還有很多管理漏洞和死角存在。因此一旦實現“賣淫嫖娼合法化”，很難保證不會造成艾滋病等性病的傳播，造成難以控制的嚴重后果。

因此，“賣淫合法化”在我國還不具備實施的土壤條件，我國立法機關基于我國的文化傳承、道德倫理和法治體系，將賣淫嫖娼作為違反治安管理行為處理，具有很大的合理性。

(二)查禁賣淫嫖娼行為時要注重證據的收集和固定

如前所述，賣淫嫖娼活動的特點必然帶來取證難的問題，但是取證難不能成為公權力機構不依法執法文明嚴格執法的理由，當前執法活動的規范化和公眾法律意識的提升對警察抓嫖取證提出了更高的要求。認定賣淫嫖娼行為，除了嫌疑人的陳述外，公安民警一定要注重其他輔助證據的調查，如:民警當場抓獲時的證言;現場勘查的筆錄、照片、視頻等;現場遺留的有關物證，如避孕套、沾有體液的紙巾等;手機中的通訊內容;介紹或容留人的證言;其他人證、物證等。這些間接證據若能形成一個完整的閉合證據鏈，將成為賣淫嫖娼案件定性的重要依據。

賣淫嫖娼行為隱蔽性強、證據缺乏，警察在查處時有很大難度。但是不管難度再大，也要嚴格守法，要充分尊重和保障行為人的人格尊嚴和個人隱私，不能采用拍照錄像等侵犯人權的方式獲取和固定證據。民警應認真地思考一個問題:自己所謂的“明明知道他們是在賣淫嫖娼”，不過是民警自己主觀上的判斷，并不必然就是事實，要避免先入為主和有罪推定。現代社會的情感狀態越來越復雜，不是基于金錢交易的婚外或婚前性行為通常屬于道德譴責的范疇，公安機關必須有充分證據證明性行為不是基于單純的情感或欲望，而是基于金錢交易，才能認定為賣淫嫖娼行為。

(三)摒棄運動式治理模式

政府在治理社會的過程中面臨著很多困境。社會和大眾對政府解決公共問題寄予了厚望，但對業已存在的頗為復雜的公共問題，政府卻面臨著資源不足、一些社會成員對政府立場的不認同等多方面的問題，政府面對執法困境采取消極規避的態度，然后輔之以運動式的執法策略，以重申規則的權威，具有選擇性特點的運動式執法反而成為化解執法困境的策略。所以說運動式執法并非一無是處，關鍵是政府要從不得已的、重復性的“權宜之計”中汲取經驗，增進政府間的合作，注重各方治理主體之間的協商、溝通和相互學習，逐漸形成一種常態化的政府管理模式。我們既要重視運動式執法彰顯的事后救濟功能，更應追求常態社會中法律所具有的前瞻性價值和預防性功能。

我們可以從美國舊金山治理賣淫嫖娼的舉措中有所啟發和借鑒。舊金山市曾經實施一個叫做“首次犯有賣淫行為者計劃”的活動，其目的就是為了打破賣淫活動循環往復的怪圈。“這次計劃的指導原則是:賣淫者需要幫助而不是折磨。因此，他們給這個城市被逮捕的賣淫女性提供健康的放映物、健康咨詢活動、戒毒服務以及生活技能培訓。同時，這項計劃還給初次的嫖客提供兩種選擇，一是被起訴，二是接受一個8小時關于賣淫嫖娼危害的學習班，內容包括賣淫對婦女和女孩造成的傷害，以及嫖娼所造成的法律后果及對健康的威脅。”①凌寧，熊燁:《“運動式掃黃”困局與出路》，載《中共浙江省委黨校學報》2014年第6期。這項計劃在勸阻嫖娼者不重犯方面取得了明顯的成功，目前為止，在已經完成了學習班的1961人中，只有14人又被第二次逮捕。②凌寧，熊燁:《“運動式掃黃”困局與出路》，載《中共浙江省委黨校學報》2014年第6期。如果要走出“打不勝打防不勝防”的怪圈，就不能只注重打擊和懲罰，對賣淫嫖娼人員的關懷和救助比單純通過法律體系來解決要有效得多。美國舊金山市救助賣淫行為者行動是一種更有前景的可以成為常態化管理的措施。

(四)規制和完善收容教育制度

收容教育設立的最初目的是為賣淫嫖娼人員提供一個學習、生活與治療的環境，增強其自主擇業、正當生存的能力，減少社會的負擔及其對社會的危害。新中國成立初期收容教育在取締賣淫嫖娼活動中起了舉足輕重的作用，但是在二十世紀八十年代后，收容教育逐漸演變為一種對賣淫嫖娼行為人極為嚴厲的處罰措施，嚴厲程度僅次于勞動教養，其懲罰功能遠遠大于救助功能，弊端和局限性也愈發凸顯，對其進行規制和完善迫在眉睫。

1．明確收容教育的性質。目前收容教育的性質模糊。首先它不是一種行政處罰，《行政處罰法》中設定的六種行政處罰中并無收容教育的位置;其次它不是一種行政強制措施，行政強制措施是暫時性的限制人身權或財產權的手段和方法，而收容教育期限為6個月至2年，說其是一種暫時性人身控制很牽強。正在審議的《違法行為矯治法》，將收容教育演變為一種社區矯治措施。現在在北京上海等大城市，已經有違法行為矯治中心作為試點。隨著發展和完善，會有越來越多的社區矯治點出現，替代收容教育制度。

2．嚴格控制收容教育對象。按照《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的規定，不夠勞動教養的賣淫嫖娼人員均可適用收容教育措施，①《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第七條規定:“對賣淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條的規定處罰外，對尚不夠實行勞動教養的，可以由公安機關決定收容教育。”對象過于寬泛，這種寬泛導致了不同時期不同地方執法標準寬嚴不一。對于初次或偶然性進行賣淫嫖娼的人員來說，適用收容教育會激發其強烈的逆反心理，認為對自己懲罰過重，不利于違法行為人的教育。在勞動教養廢止之后，收容教育對象應該嚴格控制，使其更有針對性。筆者認為收容教育的對象應僅限于患有性病和艾滋病的賣淫嫖娼人員，對這些人員一律要進行收容教育，進行強制性的檢查和治療。對于被查獲的其他賣淫嫖娼人員適用治安管理法規進行罰款、行政拘留等治安管理處罰。

3．強化教育和治療的功能。1988年公安部在印發《進一步打擊取締賣淫嫖娼活動和做好收容教育工作座談會紀要》中強調:“要把收容教育所真正辦成對賣淫嫖娼人員進行法制、道德、理想、前途教育和參加生產勞動、治療性病的場所，而不要辦成單純的關押、收容場所。”②公安部印發《進一步打擊取締賣淫嫖娼活動和做好收容教育工作座談會紀要》，公治字47號，1988年6月2日。但從目前情況來看，各地收容教育場所都是全封閉式的，嚴厲程度大于管制和拘役刑罰。收容教育的對象是違反治安管理行為人，不是刑事犯罪人員，收容教育場所應與犯罪監管場所的強制程度有較大區別。應保證被收教人員與外界溝通的權利，與親友會見的權利，保障教育和治療環境與社會環境的一致性，充分調動被收教人員進行自我管理的積極性。收容教育場所也迫切需要加大投入，切實提高醫療技術和改善治療條件，確保治療效果。如果醫療條件確實達不到，要聯合地方衛生部門，積極推進對患有性病人員的檢查和治療。總而言之要弱化收容教育的懲罰性，強化其救助性。

4．嚴格收容教育的程序。收容教育的程序極其簡單，由縣級公安機關填寫收容教育決定書，副本交給被收容教育人員本人即可。整個收容教育決定作出的過程保持了書面的、間接的、不透明的方式，當事人無聽證、告知、陳述申辯等最基本的權利;雖有事后救濟的權利，但是由于程序繁瑣、前期證據缺乏等原因使復議和訴訟流于形式，當事人勝訴的可能性微乎其微。綜上，收容教育制度的實施缺乏最基本的程序保障，不具備最低限度的公正性。收容教育這樣一種可以長達兩年限制人身自由的措施，由公安機關進行自偵自裁，違反了現代程序法治原則，也不符合我國憲法規定的人權保障要求。最終的出路應是司法化，即公安機關提出收容教育，由法院來作出裁決，避免收容教育在實際運用中的擅斷現象。

(責任編輯:付傳軍)

Law Enforcement Dilemma and Countermeasure of Prohibiting Prostitution

ZHANG Hong－xiao
(Henan Police College，Zhengzhou Henan 450046，China)

At present，prostitution occurs frequently and can not be prohibited easily．The law enforcement confronts the dilemma as follows:lacking correct understanding and evaluating about its harm，its concealment enlarging difficulty in investigating and inputting of police resources and improper legal responsibility，etc．The countermeasures to get out of the dilemma should be based on the following aspects:improving people’s cognition on its harm，seeking for the normalized government management and regulating and perfecting the custody and education system．

prostitution;normalized management;the custody and education system

D631

A

1008－2433(2016)04－0111－05

2016－05－11

河南警察學院2014年度調研課題“我國收容教育制度研究”(HNJY－2014－04)的階段性成果。

張紅曉(1973—)，女，河南鞏義人，河南警察學院科研處副處長，副教授，碩士。