死刑和解新證成

馬榮春，季欣蔚

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死刑和解新證成

馬榮春，季欣蔚

摘 要：由于觀念是制度建構和運作的主觀前提，故死刑和解在當下仍然面臨著理論澄清以達成共識問題。死刑和解不應被輕易地予以徹底否定。權力有限性觀念、刑訴關系的當事人性、刑法基本原則和刑法的寬容性能夠為死刑和解提供新的證成。在觀念上予以證成之后，死刑和解所剩下的問題便是如何制度化和規范化。

關鍵詞：死刑和解；權力有限性；當事人性；刑法基本原則；刑法寬容性

引言

死刑和解已有觀念支撐并被付諸實踐嘗試，這是不爭的事實。但如學者指出，刑事和解的適用范圍從輕傷害案件向公訴案件的擴展，對傳統的刑事訴訟理論提出了重大挑戰①陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期，第16頁。。實際上，刑事和解向公訴案件擴展不僅挑戰著傳統的刑事訴訟理論，也挑戰著刑事實體理論即刑法理論。而當刑事和解拓展到死刑案件即發展為死刑和解時，則對刑事和解的理論異議也達到了頂峰。而在先后有人對死刑和解提出這樣或那樣的質疑后②陳羅蘭：《死刑案件刑事和解弊端及限制使用》，載《東方法學》2009年第3期，第70～71頁；孫萬懷：《死刑案件可以并需要和解嗎？》，載《中國法學》2010年第1期，第185頁。，梁根林教授又作出了具有概括性和補充性的“十大證偽”，即其從法理邏輯根據、法治語境、國家刑罰權等十個方面否定了死刑和解③梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第3～21頁。。

由于死刑和解的論戰因過多的價值涉入而可能使得問題的實質被遮蔽，故有學者從技術層面論證了死刑和解是否可行與如何可行的問題④梅傳強、周建達：《刑事和解能否承受死刑司法控制之重？ ——基于案件社會學的分析》，載《法制與社會發展》2012年第2期，第67～76頁。。在本文看來，死刑和解的技術層面問題包括其規范化運作是一個能夠逐步完善并最終得以解決或根本解決的問題，而觀念問題則始終是死刑和解的前提性和關鍵性的問題，亦即死刑和解問題在當下仍然要“先務虛，后務實”，即死刑和解問題仍然需要予以觀念上的更加全面和更加徹底的澄清。同時，本文覺得對死刑和解問題的討論乃至爭辯沒有必要“兵來將擋水來土掩”，而應“擇其要者”和“補其漏者”。若此，則梁根林教授的“十大證偽”中的第三、第五、第六、第九和第十這“五大證偽”可以“點到即止”：對于所謂死刑和解“庸俗化”地理解了

構建和諧社會的治國方略，并不能得出構建和諧社會就“必然”排斥死刑和解的結論；對于所謂死刑和解“教條主義”地理解了寬嚴相濟的刑事司法政策，并不能得出寬嚴相濟的刑事司法政策就“必然”排斥死刑和解的結論；對于所謂死刑和解超越了能動司法允許的“合理限度”，并不能得出能動司法就“必然”不允許死刑和解的結論；對于所謂刑事和解不是控制死刑適用的至要乃至唯一因素，其已經肯定了死刑和解可以為控制死刑所用，更不能得出死刑和解為控制死刑適用所“必然”排斥的結論；對于所謂死刑和解“潛藏”著司法腐敗的巨大危險，則司法腐敗何處“不藏”？之所以對前述“五大證偽”予以“點到即止”，歸總到一點：任何事物都有正反兩面，而“凡事過則謬”。死刑和解這項事物也有正反兩面，死刑和解也是“過則謬”。因此，死刑和解不能在只取“反”而不取“正”和只取“過”而不取“不過”之中被“合圍致死”。而本文在此要指出的是，在構建和諧社會的治國方略面前、在寬嚴相濟的刑事司法政策面前、在司法能動面前、在控制死刑適用面前和在所謂的司法腐敗的巨大危險面前，死刑和解的觀念認識和制度設計也可以順次力求“不庸俗”、“不教條主義地理解”、“合理有度”、不將死刑和解作為死刑控制適用的“唯一因素”和在規范化與制度化之中最大限度地防范“司法腐敗的巨大危險”。為何非要通過徹底否定死刑和解來避免問題的出現呢？“因噎廢食”地對待死刑和解問題，或許并不明智或穩妥。那么，對于梁根林教授剩下的“五大證偽”，或可直接予以深入辨析，或可“為我所用”。

由于夾雜著 “死刑”和“刑事和解”雙重爭議的死刑和解可能關乎轉型期中國刑事法治的具體走向，從而是轉型期中國刑事法治必須直面的一個“真問題”①梅傳強、周建達：《刑事和解能否承受死刑司法控制之重？ ——基于案件社會學的分析》，載《法制與社會發展》2012年第2期，第64頁。，故死刑和解問題應再起討論，而其觀念問題仍然是前提性和關鍵性的問題。于是，針對死刑和解的“證偽”，便有了本文的新“證成”。

一、死刑和解證成之一：死刑和解回響著權力有限性觀念

梁根林教授“證偽”死刑和解的內容包括：死刑和解侵蝕了核心國家刑罰權，即如果允許罪該處死并須立即執行的案件通過達成和解協議而決定被告人的生死，便意味著國家核心刑罰權被讓渡給國民個人。這無疑是將刑法私法化推向了徹底侵蝕國家刑罰權的極端②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第15～16頁。。首先，在本文看來，在沒有達成死刑和解的時候，我們說死罪案件最多重到令犯罪人“應被立即執行”的程度。而在達成死刑和解的時候，同一個死罪案件之“重”只能降到“應被立即執行”之下。因此，那種可能有的“即使達成死刑和解，也不足以不殺”的認識或說法，是存在明顯的邏輯錯誤的。況且，死刑和解只是對是否判處“立即執行”發生影響，而不是對是否判刑發生影響。因此，將死刑和解視為“將國家核心刑罰權拱手讓渡給了作為國民的個人”，從而“徹底侵蝕國家刑罰權”，實質上或“骨子里”似有將“核心國家刑罰權”推向“無限國家刑罰權”或“絕對國家刑罰權”之嫌。這便不得不引起我們的重視和討論。

學者指出，在“國家”成為刑事解紛的“壓倒性”力量的體制結構中，被害人的地位顯得無足輕重。但在經濟體制改革和對外開放所促成的“經濟人”與“權利人”的語境中，與犯罪的較量不再是“階級斗爭”而是“維穩邏輯”，故被害人一方被公共權力重新納入考慮范圍③陳洪杰：《死刑和解的“義利之辨”》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第110頁。，從而國家開始重新審視自身的刑罰權。于是，只要不是特別有害于社會控制，國家便愿意適度放棄刑罰權以有利于社區關系的恢復，從而死刑案件便有了和解的可能①陳洪杰：《死刑和解的“義利之辨”》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第111～112頁。。可見，在刑罰權力膨脹乃至刑罰權力無限性或絕對性的觀念之下以及其所對應的時代，犯罪被害人的訴求是不足為慮的，因為這樣一種刑罰權力觀自信著社會秩序的一種超高壓和超穩定。又可見，在此種背景之下，犯罪人的訴求更不足為慮，因為犯罪人幾乎完全成為刑罰權力的絕對施虐對象或刑罰權力的絕對受體。但是，超高壓和超穩定又意味著超過極限的遲早崩盤，而被國家所代表的社會又不能不要真正持久的社會穩定。于是，對真正持久的社會穩定的渴求使得刑罰權力不得不反省自身的膨脹性與恣意性，從而形成有限性或相對性的自我認識。而只有在權力有限性或相對性的自我認識之下，刑罰權力才會允許犯罪被害人的訴求有所發聲，而此讓步遲早也會對犯罪人一方作出，盡管在讓步的程度和自愿的程度上有別于對犯罪被害人。當刑罰權力有限性或相對性的自我醒思在刑事領域體現為刑事和解，則死刑和解才有可能置身于一種“背景”或“語境”之中。可以這么說，刑罰權力有限性或相對性的自我醒思不必然催生死刑和解，但若沒有刑罰權力的自我醒思，則死刑和解便根本沒有可能。但是，我們應該清醒地認識到一點：沒有市民社會的成長和成熟，則刑罰權力有限性或相對性的自我醒思便沒有社會背景。因此，死刑和解問題的考察最終不能脫離市民社會這一宏大背景。

以前文論述為基礎，這里要指出的是：如果死守死刑不可以和解，便是死守刑罰權力即刑事權力的無限性或決定性。然而，刑罰權力即刑事權力的無限性或決定性是以什么作為假設性前提的呢？那就是難以立足的人的理性的無限性。學者指出，“惡人才做惡事”的理解模式正是理解“惡“的一個主要障礙②［美］羅伊·F.鮑邁斯特爾著：《惡——在人類暴力與殘酷之中》，崔洪建等譯，東方出版社1998年版，第493～494頁。，因為人性是脆弱的，故人需要法律包括刑事法律的特別關照③蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第179頁。。這里所說的人性的脆弱，指的是人都有為惡的“可能性”與“現實性”，即惡潛伏在我們每一個人身上④［奧］弗朗茨·M.烏克提茨著：《惡為什么這么吸引我們？》，萬怡、王鶯譯，社會科學文獻出版社2001年版，第33頁。，故刑事法律的生成應基于對人生和人心的基本識判⑤蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第180頁。。而之所以要這樣，是因為“體貼人生的困境與人心的困惑，感受生活的煎熬與生命的向往”，當是造就合理而愜意的人世生活與人間秩序的必要前提⑥許章潤著：《說法活法立法》，中國法制出版社2000年版，第6頁“序”。。這里，人性的“脆弱性”也罷，人性的“為惡性”也罷，說明的都是人的理性的非無限性即其相對性。顯然，與人的理性的有限性或相對性相對應，則國家刑罰權力即刑事權力也只能具有有限性或相對性。那么，在死刑是否可以和解上，國家刑罰權力即刑事權力的有限性或相對性該如何體現呢？答案不言自明。

國家刑罰權力即刑事權力的有限性或相對性，還可從國家對犯罪的擔責上獲得一種特別的把握。梁根林教授對死刑和解的“十大證偽”包括這么一點，即所謂死刑和解轉移了國家對犯罪的發生本應承擔的社會集體罪責。 申言之，國家作為法秩序的維護者應當對犯罪的發生承擔國家法律責任，故其不僅應當依法追究犯罪者的刑事責任，而且應當積極關注被害人的權利保護與恢復，以使其避免遭受“第二次被害”⑦梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第16～17頁。。在本文看來，既然國家對死罪案件也應擔責，即國家對死罪案件的發生也有過錯或失職，則國家對罪犯的刑事權力即懲罰權力便應有所收斂，而國家對犯罪的刑事權力即懲罰權力那種“鼓足勁”的強勢外顯，只能說明國家在掩飾其對死罪案件發生的過錯或失職。試圖通過事后的“毫不讓步”或“絕不退縮”的懲罰來對待死罪案件是國家心虛、愧疚和無能的同時表現。那就是說，對死罪案件發生的過錯或失職也是國家對死罪案件犯罪人的刑事權力即刑罰權力有限性或相對性的一個因素，而這一因素與人包括犯罪人的理性的有限性或相對性構成了國家對犯罪人（包括死罪案件的犯罪人）刑事權力即刑罰權力的有限性或相對性的不同方位的說明。

全面“證偽”死刑和解的梁根林教授說得好，權力不等于真理，掌握司法大權并不等于掌握真理，而只有符合真理即尊重司法規律，才能真正擁有司法權威①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第13頁。。我們應該假定符合規范化和制度化要求的死刑和解體現著加害和被害雙方的切身訴求，同時反映著加害一方人身危險性的減弱或降低和以被害人一方為窗口的社會危害性的變輕。于是，按照動態刑法觀，在犯罪事件發生后的時間延長線上，應然的罪刑關系事實地發生了“水落船低”般的調整。如果說這也是“真理”的話，則排斥死刑和解的懲罰權力即刑事權力是否陷入了用“權力”來掩蓋或取代“真理”，從而走向“權力的無限性”和“權力的絕對性”？這里，“司法真理”對于刑罰權力即刑事權力應對死刑和解取采何種態度，也作出了說明。

日本著名刑法學者西原春夫說：“企圖多利用刑罰權的政權是虛弱的政權。”②［日］西原春夫著：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，上海三聯書店1991年版，第33頁。而盧梭又曾說：“刑罰頻繁總是政府衰弱或者無能的一種標志。”③［法］盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1994年版，第47頁。看來，國家的刑罰權力即刑事權力的有限性或相對性最終是該權力“張狂”之后的一種宿命，而正是因為其宿命，死刑和解制度才得以生長。

二、死刑和解證成之二：死刑和解應和著刑訴關系的當事人性

梁根林教授“證偽”死刑和解的內容包括：死刑和解在當下主流刑事司法模式下缺乏其運作的法理邏輯根據。詳言之，我國傳統的犯罪觀是，犯罪人必須對其基于自由意志的犯罪行為而承擔道義責任，并接受改造（矯正）；而國家須作為社會包括被害人的全權代理者來對犯罪行使國家刑罰權。這便構建了追求報應—矯正正義的傳統刑事司法模式。因此，死刑和解將遭到傳統犯罪觀、責任觀與司法觀的指責④梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第6～7頁。。梁根林教授所說的“當下主流刑事司法以及支撐著主流刑事司法模式的基本犯罪觀、責任觀與司法觀”可以說是一種“實然”，但“恢復性犯罪觀、責任觀與司法觀”盡管尚未成為“主流”，卻也成為一種與前者相伴隨的“實然”，而后一種“實然”將在“應然性”的推動下而有望成為“主流”，即成為不久將來的、更為普遍的“實然”。正是由于沉湎于當下或傳統的犯罪觀、責任觀與司法觀之中，刑事案件包括死刑案件中的加害方和被害人才在“訴訟當事人”的名分面前有名無實。于是，在面對死刑和解問題時，我們不得不重視和討論被害和加害雙方的“訴訟當事人”的地位問題。

學者指出，在“國家——被告人”對抗式的刑事訴訟構造中，被害人最多是個重要的“控方證人”和附帶民事訴訟的原告，即其難以積極影響刑事案件的偵查、公訴和審判。于是，犯罪人通過面向國家承擔責任而逃避了面向被害人承擔責任。這樣的刑事司法模式被認為“偷走了矛盾”而難以導致任何積極向上的“恢復與提升”⑤陳洪杰：《死刑和解的“義利之辨”》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第112頁。。其實，前述論斷主要是考察了 “公訴為主導的‘國家——被告人’對抗式的刑事訴訟構造”中被害人一方的被貶抑地位。殊不知，在如此這般的司法模式和訴訟構造中，被告人更是處于被貶抑的地位。所謂“國家——被告人”對抗只是一個表象的說法，因為在如此這般的司法模式和訴訟構造中被告人根本沒有能夠匹配“對抗”的能量，而被告人的訴訟地位正是湮滅在其對國家所承擔的“抽象責任”之中。可見，被害人一方和被告人一方在如此這般的司法模式和訴訟構造中都處于被貶抑的訴訟地位。但是，在刑事訴訟的實定法上，我們早已將刑事案件的被告人一方和被害人一方確立為刑事訴訟當事人而非僅僅是刑事訴訟參與人。那么，為何刑事案件的被告人一方和被害人一方不能成為真正的或事實上的刑事訴訟當事人呢？答案是：訴訟權利賦予的嚴重不足或根本不足。盡管隨著刑事文明的不斷進步，被告人一方和被害人一方的訴訟權利也在不斷地得到完善，但訴訟權利似乎永遠擺脫不了象征性的底色。在本文看來，被告人一方和被害人一方在刑事案件中真正當事人地位的確立依賴于雙方對刑事實體結果的一定或相當程度的“自決權”，而在行使此“自決權”的過程中公訴機關和審判機關只是扮演代表者和確認者的角色而已。只有在這個時候，被告人一方和被害人一方在刑事案件中才真正擁有當事人的訴訟地位；也只有在這個時候，刑事訴訟法律關系才是有當事人的訴訟法律關系，而凡是法律關系，本來就應該有真正的“當事人”的存在。于是我們可以這么說，應然的刑事訴訟法律關系應是被告人和被害人雙方于其中都真正享有當事人地位的法律關系，被告人和被害人雙方真正享有當事人地位的切實體現便包括雙方對刑事實體結果的一定或相當程度的“自決權”。那么，當這里的“自決權”包括“和解權”，則刑事和解便在應然的刑事訴訟法律關系中找到了程序法上的合法性依托。但在國家刑罰權力即刑事權力的無限性或決定性觀念還沒有得到根本扭轉的時候，被告人和被害人雙方在刑事訴訟中的真正當事人地位是不可能確立的。而讓我們感到欣慰的是：國家刑罰權力即刑事權力的無限性或決定性觀念正在扭轉，而被告人和被害人雙方在刑事訴訟中的真正當事人地位正在形成。那就是說，被告人和被害人雙方的刑訴地位應聯系國家刑事權力觀予以把握。但是，我們應該清楚的是：被告人和被害人雙方對刑事實體的“自決權”以及作為其體現的“和解權”或許既是文明程度最高的刑訴法律關系的決定性因素，又是其當然要求與實在體現。

在討論死刑和解問題時，我們自然會面對一種事實，即被害人親屬代表不了已成死者的被害人本人，故司法裁判不能容許被害人的親友假借被害人的名義行使寬恕的權利，并據此干涉國家刑罰權的行使①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第9頁。。那么，我們對死罪案件中被害人親屬不能代表被害人本人的說辭可提出這樣反問：如果被害人的親屬都代表不了被害人，則國家又有何資格代表被害人？因為被害人已經死亡，對任何人或組織都不存在“同意”與否的問題。如果有人試圖搬出國家權力的“社會契約論”，則國家代表被害人的權力又如何得以證成？

當應和著刑訴關系的當事人性，則死刑和解便不發生所謂缺乏刑事司法模式的法理邏輯根據問題，而今后的刑事司法模式應該是且能夠是當事人性越來越強的刑事司法模式或刑事訴訟構造。我們今后在觀念上接受死刑和解并在實踐上謹慎踐行，不也是在強化刑事司法模式或刑事訴訟構造的當事人性嗎？

三、死刑和解證成之三：死刑和解符合刑法基本原則

首先，刑事和解符合罪刑法定原則。學者指出，只有經過合法性的推導才能獲得權力合法性的確信，故刑事和解尤其是死刑和解便被批評為違反了罪刑法定原則②陳洪杰：《死刑和解的“義利之辨”》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第108頁。。但按照《刑法》第48條，適用“死緩”與適用死刑立即執行的條件都必須是“罪行極其嚴重”而依法“應當判處死刑”。因此，即便是梁根林教授也承認，如果依法罪該處死的犯罪分子真誠認罪悔罪、積極賠禮道歉、充分賠償損失且獲得了被害人方的諒解與寬恕，則原本也存在著“酌情”從輕判處死緩的法律空間①陳洪杰：《死刑和解的“義利之辨”》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第115頁。。學者試圖論證死刑和解不僅不違反罪刑法定原則，反而是符合罪刑法定原則。而在這里，本文似可站在學者的角度而作深化或更加進一步的論證：按照現行刑法第48條的規定，在適用于罪行極其嚴重的犯罪分子后，死刑這一法定刑可以被落實為死刑和死刑緩期執行即“死緩”這兩種宣告刑，故當死刑和解是以真誠認罪悔罪、積極賠禮道歉、充分賠償損失且獲得被害人方的諒解與寬恕為實際內容，則死刑和解當屬于法無禁止的，且“不是必須立即執行的”裁處“死緩”的事由，故死刑和解所對應的問題是死刑這一法定刑如何具體適用的問題，而非死刑和解來直接否定死刑這一法定刑本身。易言之，如果提出死刑和解違反了罪刑法定原則，則等于是將法定刑問題與量刑問題混為一談。

梁根林教授對死刑和解的“十大證偽”包括死刑和解違反了罪刑法定原則。詳言之，所謂死刑和解與罪刑法定原則的糾結主要集中在是否依法量刑。雖然《刑法》第48條規定的死緩適用的實質條件仍給司法留下了廣闊的適用解釋空間，但被告人的認罪、道歉、賠償是且僅僅是判斷是否符合“不是必須立即執行”的酌定量刑情節之一②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第10頁。。在本文看來，正因為“死緩”適用的實質條件的概括性、抽象性乃至模糊性，被告人的認罪、道歉、賠償即死刑和解本身才不是判斷“不是必須立即執行”的唯一或者決定性標準，從而構成“酌定量刑情節”。而肯定死刑和解不是判斷“不是必須立即執行”的唯一或者決定性標準，從而構成“酌定量刑情節”，又肯定了死刑和解沒有違反罪刑法定原則。這里需要強調的是，對于“不是必須立即執行”的判斷而言，我們不宜提倡“唯一或決定性標準”，因為“不是必須立即執行”是一個摻合著犯罪人的人身危險性的綜合性判斷和整體性判斷，而死刑和解只是其中一個應予以考慮的因素而已。對于這一點，已經生效的運用死刑和解而沒有判處“立即執行”的司法個案，其嚴肅謹慎的判決措辭已經給出了生動的說明。那就是說，在把握死刑和解是否違反罪刑法定原則這一問題時，我們仍應將法定刑與量刑問題區別開來，而死刑和解至少作為酌定量刑情節而沒有脫離刑法關于死刑適用的概括規定時，則是很難斷言其違反罪刑法定原則的。

其次，死刑和解符合罪刑均衡或所謂罪責刑相適應原則。梁根林教授在“證偽”死刑和解時指出，司法裁判不能超越國民法律情感而放棄報應主義規制下的責任主義刑法對罪責刑相適應原則的要求③同上，第9頁。。迄今為止，死刑和解尚未見從罪刑均衡原則予以證成的。其實，當死刑和解能夠從罪刑法定原則和適用刑法人人平等原則那里得到證成，則意味著也可從罪刑均衡原則那里得到證成。那么，如何從罪刑均衡原則那里來證成死刑和解呢？按照陳興良教授的“犯罪本質二元論”，“已然之罪”與“未然之罪”構成犯罪本體的兩個方面。作為主觀惡性和客觀危害的有機統一的社會危害性，是作為犯罪本體的一個方面的“已然之罪”的本質屬性；而作為再犯可能與初犯可能的統一的人身危險性，則是作為犯罪本體的另一個方面的“未然之罪”的本質屬性④陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第129～156頁。。由于對只具有“初犯可能”這種人身危險性的個體只可能實施保安處分而不可能，也不應該施加刑罰，故作為罪刑均衡原則中的“犯罪”的一個方面的“未然之罪”，便只能是“再犯可能”即已經犯罪的人的再次犯罪的可能性⑤馬榮春：《人身危險性之界定及其與主觀惡性、社會危害性的關系》，載《華南師范大學學報》2010年第5期，第147～150頁。。在作前述鋪墊之后，我們可以這么看問題：在犯罪之后到生效判決作出之前這一時段之內，以“金錢賠償”和“真誠悔罪”為“代價”和作為回應或“回報”的“被害人一方諒解”，構成了死刑和解的實體內容。那么，死刑和解的達成至少說明了作為犯罪本體的一個方面的“未然之罪”即犯罪人的再犯可能性有所降低或減弱。如果我們把被害人的死亡已經給被害人的親屬所造成的精神傷痛也看成是一種“客觀危害”即客觀發生的危害，則作為死刑和解本質體現的“被害人一方的諒解”，便說明了死刑和解的達成使得作為犯罪本體的另一個方面的“已然之罪”即主觀惡性與客觀危害的統一體發生了量的減少。合言之，死刑和解的達成說明了作為罪刑均衡的一級或一端的“犯罪”在其“本體總量”上有所縮減。于是，作為罪刑均衡的另一級或另一端的“刑罰”也有其“本體總量”①馬榮春：《罪刑相適應的形成機理：整合與對應》，載《中國人民公安大學學報》2008年第1期，第118～120頁。，且此“本體總量”相應地應有所縮減，因為只有這樣，才能保持“水漲船高，水落船低”般的動態性罪刑均衡。那么，當死刑和解的達成相當于犯罪“本體總量”的“水落”，則死刑立即執行的變更便相當于刑罰“本體總量”的“船低”。因此，死刑和解能夠從動態性罪刑均衡或罪刑均衡的動態性那里尋獲其合理性和正當性的有力說明。

日本著名刑法學家團藤重光的“運動刑罰觀”，對于死刑和解問題應有啟發，即罪刑關系是變化的②馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社，1996年第1版，第353頁。：在面對過去時，應該強調客觀主義和一般預防，在面向未來時卻應該強調主觀主義和特殊預防。因此，對同一事件，檢察官、法官和刑務官應分別采取客觀主義和一般預防主義立場、中間立場和主觀主義與教育刑主義立場③同上，第354頁。。“運動刑罰觀”似乎有著這樣的意味：犯罪的客觀因素是一個既存的過去，但其隨著時間的流逝而可在社會印象中被逐漸模糊；罪犯的主觀因素也可隨著歲月變化而日漸“塑變”，并能表征罪犯的人身危險性的強弱變化。于是，罪刑關系必將不斷自我調整以呈現出動態性④馬榮春著：《罪刑關系論》，中國檢察出版社2006年版，第80～81頁。。在本文看來，死刑和解的達成能夠說明著犯罪人的人格在犯罪之后的時間延長線上的強弱變化，能夠說明著犯罪人之于社會的緊張關系在時間向度上的變化，故死刑和解也體現著“運動刑罰觀”，從而死刑和解的達成意味著“死罪”與“死刑”的罪刑關系應予以調整，即如果說“死罪”之惡行在“死罪”事件剛發生時其所對應的是“死刑”的極端狀態即“死刑立即執行”，則在死刑和解達成時，“死罪”之惡之“總量”減少應將“死刑”的極端狀態即“死刑立即執行”沖淡為“死刑”的稍溫和狀態即“不是必須立即執行”狀態。可見，運用“運動刑罰觀”來把握死刑和解問題，不過是對立于動態性罪刑均衡來把握死刑和解問題的一種深化而已。

最后，死刑和解符合適用刑法人人平等原則。學者指出，由于經濟能力有別而使得刑事和解異化為傾向于“富人”的制度安排。對此繞不開的話題，“機會平等”可被用以回應，而法律保障的正是“機會意義上的平等”。至于在實踐中，“金錢賠償”須與“真誠悔罪”及“被害人諒解”作綜合考慮且缺一不可⑤陳洪杰：《死刑和解的“義利之辨”》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第113～114頁。。學者試圖論證死刑和解不僅不違反適用刑法人人平等原則，反而是符合適用刑法人人平等原則。學者所說的“機會平等”可作這樣的展開：通過“金錢賠償”和“真誠悔罪”以求得“被害人一方諒解”的機會對所有案件的所有犯罪人都是開放的，即擺在了所有案件的所有犯罪人面前，至于個別犯罪人愿否和能否抓住這樣的機會，那是個別犯罪人的“個體因素”所決定的，從而個別犯罪人愿意且能夠抓住這樣的機會，其自然會修成某種“正果”，而若其不愿意或抓不住這樣的機會，那也不能怨天尤人，因為終究是“惡有惡報”。至于犯罪人之間的“富人”與“窮人”之別，那不應是刑法本身所要關心和解決的問題。這里要提請注意的是，我們切不可將“富人”與“窮人”之別予以絕對化：作為“窮人”的犯罪人一方的賠償，如果已盡“傾家蕩產”，則往往會容易求得被害人一方的諒解；作為“富人”的犯罪人一方的賠償，盡管數額巨大，有時也難得被害人一方的動心，特別是在“為富者不仁”的成見和“仇富”心理發生作用時。只有這樣，我們對死刑和解的平等問題才能獲得一番更加深切的把握，而其道理正如刑法規定自首制度：我們總不能在個案中因有的犯罪人不愿或不敢自首，而有的犯罪人則愿意或敢于自首，就說自首制度本身是不平等的制度吧？那么，當死刑和解終于成為一種刑事量刑制度，則我們應該清楚的是：死刑和解制度本身與刑事和解制度的個案落實結果是兩個不同層面的問題。當死刑和解制度在具體個案中沒有結出“果”來，這只能由具體個案的差別性予以說明，而這里所說的具體個案的差別性主要是指個別犯罪人的受主客觀條件所限制的“個體因素”。而當此時，死刑和解制度的實踐落實的相對平等性便得以顯現，而相對性正是所有刑事制度的本然屬性。可見，“富人”與“窮人”的說辭有著通過平等絕對性來否定死刑和解制度的企圖，但平等的絕對性何以可能呢？

實際上，假借平等原則來否定死刑和解，在權力觀念上是想昭示“懲罰權力的平等性”這樣的權力邏輯。由于這樣的權力邏輯無視本應成為刑訴法律關系真正當事人的犯罪人一方與被害人一方的個體訴求，故在假借平等原則來否定死刑和解的背后所涌動的還是刑法權力即刑事權力無限性或決定性這股觀念“暗流”。但是，就連“懲罰權力的平等性”也不能得到絕對的實現，因為正如哈貝馬斯指出，法官的利益狀況等外在因素解釋了法官是如何填補他們在判決中所享受的自由裁量余地的①［德］哈貝馬斯著：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第248頁。。那么，在對“懲罰權力的平等性”以及其所暗喻的刑罰權力即刑事權力無限性或決定性的抱殘守缺之中無視或麻木于個案當事人的訴求，則這樣的平等觀念便很難說是正當的，更難說是人道的。

當死刑和解并不違反而是符合刑法基本原則，則我們便可在死刑和解問題上走出所謂法治語境的迷茫或困惑。梁根林教授“證偽”死刑和解的內容包括：死刑和解在當代中國的推行面臨著法治語境錯位。詳言之，恢復性司法以“后法治時代”為其法治語境。但是，我國“前法治”的語境決定了恢復性司法理念主導下的刑事和解解紛模式只能作為正式的刑事司法反應方式的有限補充而存在。因此，強行在我國全面推行刑事和解包括死刑和解，則可能導致反法治的后果②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第7～8頁。。在本文看來，當我們能夠肯定罪刑法定等刑法基本原則是法治國家原則和法治保障機制在刑法領域的根本體現，則貌似違反而實質符合罪刑法定等刑法基本原則的死刑和解便有了自身的法治語境，而如果硬是將死刑和解所對應的法治語境說成是“后法治是代”，則所謂的“法治時代”將變得有名無實，而罪刑法定等刑法基本原則及其所體現的法治國家原則與法治保障機制也將變得有名無實。既然“后法治”是對“法治”的肯定，則將屬于“法治時代”的本質或根本的東西抽離出來嵌入“后法治時代”，則難道不是用“后法治”與“后法治時代”來否定“法治”與“法治時代”嗎？可見，通過將恢復性司法限定在“后法治時代”，又通過刑事和解與恢復性司法相對應，從而得出死刑和解法治語境錯位，實際上是說死刑和解的時機尚未到來，這表面上看沒有問題，而實際上是有問題的。這里不無擔憂的是，從字里行間，我們似乎還是隱約感覺到，即便是梁根林教授所謂的“后法治時代”似乎還是“權力無限性或絕對性時代”。而恢復性司法以及作為其切實體現的刑事和解包括或特別是死刑和解，是以“權力有限性或相對性”為前提條件的，而若“權力無限性或決定性”觀念依然盛行，則不要說“后法治”和“后法治時代”根本不可能存在，就連“法治”和“法治時代”也根本不可能存在，因為“權力無限性或決定性”觀念盛行的時代只能是“前法治時代”。

四、死刑和解證成之四：死刑和解體現刑法寬容性

何謂刑法寬容性？學者指出，刑法的寬容性，就是指刑法介入社會生活和人類行為領域時應具有尊重、保護、擴大公民自由、權利的極大同情心、自覺性和責任心，其最本質的價值內涵在于刑法要有人道性①陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第200～201頁。。可見，刑法寬容性的要旨離不開“自由”、“權利”這些字眼并最終走向“人性”，正如學者指出：“寬容當然是有意義的，寬容也不可否認是一項美德：寬容在某種意義上來說正是對人性本能的理解。”②方泉著：《犯罪論體系的演變》，中國人民公安大學出版社2008年版，第314頁。有人說：“在必須完成的事情上，應力求團結；在尚有疑問的事情上，應允許自由；在所有的事情上，應仁愛寬厚。”③［美］伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁。又正如有人說：“把你自己要求得到的每一種人生權利送給其他所有的人。”④同上，第381頁。那么，以作為社會代表的國家為名義的刑法應充分給予公民自由，特別是“在有疑問的事情上”。進一步地，以作為社會代表的國家為名義的刑法不應該隨意借口某種政治目標而濫施淫威，正如龐德曾說：“在集體目標不足以成為否定個人希望有的東西或希望做的事情時，或集體目標不足以成為對個人施加損失或傷害時，個人就有權利。”⑤［美］龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館1984年版，第123頁。也可見，刑法的寬容性也隱含著懲罰權力即刑事權力的“縮斂性”。

刑法的寬容性放在作為其背景語境即社會的寬容性之中，方更能顯示其意義所在。一方面，由于刑法可視為最為嚴厲的社會制度，故刑法寬容性可視為社會寬容性的最典型體現，正如一個社會是否寬容往往決定其法律制度是否寬容，而法律寬容又以刑法寬容性是否具備最為要當⑥陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第200頁。。最直白地看問題，即刑法寬容性是社會寬容性的最集中或最典型體現，最終因為刑法是社會的刑法。另一方面，刑法寬容性是對社會寬容性的確認和維護，故對于刑法寬容性的考察必須立足于社會，且將刑法寬容與政治寬容等聯系起來進行⑦同上，第201頁。。實際上，由于刑法是“保障之法”和“后盾之法”，故刑法寬容便在最深的層面上體認著廣義的社會寬容中的其它部分，從而刑法寬容是社會寬容的最后一個盾牌。

死刑和解的達成直接說明的是“死罪”個案中被害人一方對被告人的一種寬容，同時也是刑事訴訟法律關系中當事人之間的一種寬容。那么，只是對“死罪”個案發生感到一種“隱痛”的社會及作為其代表的國家不僅不宜干預此寬容，反而更應給出寬容。于是，以作為社會代表的國家為名義的刑法應對死刑和解達成中的“化干戈為玉帛”般的寬容予以確認甚至“呵護”。當刑法尚未對死刑和解實現立法化的時候，則刑法司法應率先在不違反刑法基本原則和基本刑事政策的前提下予以大膽實踐。如果我們把死刑的立法廢除視為刑法的寬容性的最高體現，那么在還沒有實現立法廢除的時代背景中，司法實踐中的死刑和解便是刑法的寬容性的最高體現。

刑法寬容性將死刑和解作為自身的直接體現乃至最高體現，意味在死刑問題上刑法變成了“無為之法”，但其仍不失為“無為而治之法”，正如“我無為而民自化，我好靜而民自正。”（《老子·57章》）。當刑法寬容性以死刑和解為體現，在相當程度上意味著刑法可以“無為而治”甚或“無為而大治”。那么，以死刑和解為體現的刑法寬容性所呈現出來的“無為”是刑法的“寬宏大量”，而“寬宏大量會使強者變得更強”①［美］ 伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁。，即使得刑法更具權威性或實質有效性；以死刑和解為體現的刑法寬容性所呈現出來的“無為”是刑法的“愛心所在”，正如學者指出，人類的愛心與寬容到哪里，刑法的極限就到哪里②蔡道通著：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第101頁。。當刑法寬容性認可了死刑和解，無論是其所體現的“寬宏大量”，還是其所體現的“愛心所在”，都將如學者指出：“使用強制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實現其鞏固社會和平與和諧的目的”③［美］ E.博登海默著：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第336頁。，因為“給人自由是人間恩情的極致，也是道德的底線”④黃榮堅著：《基礎刑法學（上）》，臺北元照出版公司2004年版，序言。，而“溫和比強暴更有希望獲得成功”⑤［美］ 伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第812頁。。這樣看來，所謂刑事和解對于現行司法的最大威脅在于其將不可避免地導致刑事司法的“軟骨化”⑥［德］ 伯恩特·許乃曼著：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎譯，載《中國刑事法雜志》2001年第2期，第24頁。，便使得死刑和解更顯得“要不得”，但對刑事和解和對死刑和解的前述論斷所顯示的是氣量狹小和目光短淺。

南非大主教圖圖提醒我們，真正的正義不是懲罰而是恢復，而寬恕的行為等于宣布：我們對犯錯誤的人改過自新充滿信心⑦［南非］ 德斯蒙德·圖圖著：《沒有寬恕就沒有未來》，江紅譯，上海文藝出版社2002年版，第114、117～11 8、205頁。；而考夫曼指出，寬容是社會正義的一項要素，其以公共福祉為目的⑧［德］ 亞圖·考大曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2001年版，第344頁。。圖圖與考夫曼的論斷在意義上是相通的。如果說刑法寬容性體現著社會正義，則作為刑法寬容性的直接體現乃至最高體現的死刑和解也當然體現著社會正義。死刑和解的達成已經說明“不殺足以平民憤”，而“不殺足以平民憤”又已經說明社會對本該死刑立即執行的罪犯予以了寬容。既然在“死罪”案件中被害人一方都能給予被告人以寬恕或寬容，則以作為社會代表的國家為名義的刑法似乎更應給予寬恕和寬容。可以這么認為，社會正義性使得死刑和解對刑法寬容性的體現達到了最高境界。

回過頭來，在死刑和解對權力有限性或相對性觀念的回響和對刑訴關系的當事人性的應和之中，已經閃爍著死刑和解對刑法寬容性的體現，也就是說，在權力無限性或決定性的觀念之下和刑訴關系的非當事人性之中，刑法寬容性便無從談起或曰沒有其話語空間。而死刑和解對刑法基本原則的實質符合仍然說明著死刑和解的刑事法治性。那么，對死刑和解的證成似乎歸結為兩點，即符合刑事法治性與體現刑法寬容性。因此，我們可以說，死刑和解是或應該是一種刑事法治性與刑法寬容性兼具的刑事解紛模式或刑事解紛制度。

結語

我們一直在批判重刑主義的同時更加批判死刑，但我們也一直在眷念重刑主義并對死刑更加難以割舍。這是為什么？福柯考察18世紀的懲罰權力指出，懲罰權力的首要目標，即使得懲罰和鎮壓成為一種有規則的功能而與社會發展保持同步⑨［法］米歇爾·福柯著：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第91頁。。福柯對18世紀懲罰權力的論斷仍然可在相當程度上來解釋當下中國的重刑主義與死刑觀念。應該清醒的是，徹底走出重刑主義，特別是走出死刑觀念，對于中國而言，有許多工作要做，有很長的路要走，因為重刑和死刑的“存在即合理”的“合理性”需要時光慢慢予以銷蝕。那么，能夠肯定的是，死刑和解將是其中一項阻力巨大，但“卓有成效”的工作。我們已經在刑事實體法和刑事程序法上出臺了諸多嚴格限制死刑的有力舉措，而死刑和解有望在逐步規范和成熟之中由刑事司法的“師出無名”的“羞怯”實踐而變成刑事立法的“大雅之堂”的正式制度。古人云：“喜怒哀樂之未發，謂之中；法而皆中節，謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”（《中庸》）其意是說：人們喜怒哀樂的感情沒有表現出來的時候，叫做中；表露出來以后符合自然常理、社會法度，叫做和。中是天下的根本，和是天下普遍遵循的原則。達到了中和的境界，天地便各在其位了，萬物就開始生長發育了。那么，古人云對我們當下把握死刑和解問題不無啟發：死刑和解制度或許因為和解制度本身的“中和”而能夠得以“生長發育”并最終走向“成熟”。死刑和解制度預示著刑事正義由“懲罰的正義”向“寬容的正義”的轉變。當下，局部范圍內的質疑乃至“證偽”雖然顯得“有力”，但對死刑和解制度而言或許就是“黎明前的黑暗”，正如梁根林教授指出，我們期待著真正的刑事和解被中國司法“明媒正娶”①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期，第21頁。。

梁根林教授認同寬嚴相濟刑事司法政策對刑事和解特別是對輕罪案件的刑事和解提供了政策性支持，但反對將這種政策性支持無限度地擴展至對重罪案件甚至死刑案件的刑事和解②同上，第11頁。。可以這么認為，所有對死刑和解的“證偽”都可以歸結為死刑和解的“限度”問題。既然“過才謬”，則死刑和解本身是不能“一棍子打死”的。當“證成”和“證偽”死刑和解相持不下的時候，那就讓已然的死刑和解實踐引領我們向前走。這里，我們不說“實踐是檢驗真理的唯一標準”，而只說“已然的實踐是死刑和解理論爭執的推進器”。而刑法理論在已然的刑事實踐面前，不要耽于“反對”來體現實為“保守”的“沉穩”或“深思熟路”，因為刑法理論的價值在于引領刑事實踐并使得刑事實踐更加科學和規范。有人指出，我國刑法學理論長期漠視司法實踐經驗，其傲慢的態度并沒有增加理論自信和理論創新，而其自身也沒有為司法實踐提供有效的理論指導，故其應該轉向挖掘判例資源而使之成為新的知識增長點③李勇：《挖掘刑法學研究的判例資源》，載《法制日報》2014年5月21日，第10版。。此番論斷是否應對我們的刑法理論在把握已在實踐的死刑和解問題時有所觸動呢？或許正如死刑在存廢爭論之后所走向的是如何限制死刑，死刑和解在存廢爭論之后所走向的也是如何規范包括限制的問題。

（責任編輯： 蘇 婷）

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）02-0092-11

【收稿日期】2016-04-01

【作者簡介】馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，揚州大學法學院教授，法學博士后。季欣蔚（198 8- ），女，江蘇泰興人，揚州大學2015級刑法學碩士研究生，揚州市公安局景區分局民警。