淺談工程投標保證金的不合理性

邱訓琪

摘 要：工程投標保證金在實際工程投標中被招標單位斷章取義、挪為他用，不僅占用了施工企業的大量資金，還導致建筑行業滋生了一些潛規惡習。

關鍵詞：建筑行業；工程投標；保證金；不合理性

中圖分類號：TU723.2 文獻標識碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2016.04.040

在我國現行法律和行政法規中都沒有提到過“工程投標保證金”這一概念。也就是說，工程投標保證金沒有法律依據，更談不上成為每次工程招投標活動中必須存在的條款。建設部2001-06發布的第89號令規定，招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保，投標擔保可以采用投標保函或者投標保證金方式，投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2%，最多不超過50萬元；而后國家發展計劃委員會2003-03發布的第30號令規定，投標保證金除現金外，還可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票，一般不得超過投標總價的2%，最多不超過80萬元。由此可見，關于工程投標保證金的規定并不是強制性的規定，只是一種民事行為的附加條件。

當今建筑市場，在招投標活動中，工程投標保證金往往被招標單位斷章取義，歪曲利用，沒有真正體現《招投標法》總則第一條，即“保護招投標活動當事人的合法權益”這一原則。

1 工程投標保證金未真正發揮作用

從一般意義上講，工程投標保證金的主要作用是預防、保證投標人在投標活動中中途撤標和中標后不與建設方簽訂合同。根據《招標投標法》第六十條規定，如果投標人發生下列情況時，投標保證金將被沒收：投標人在投標有效期內撤回其投標、投標人拒絕按規定修正錯誤、中標人未能在規定期限內提交履約擔保或簽訂合同協議。但在實際招投標活動中，要投標的人都是經過認真考慮的，都是想方設法要中標，基本上不會撤回投標書，也不會拒修錯誤，招標后拒簽合同的事情更不會發生。而在招投標活動中，違規操作、設置門檻、排斥潛在投標人，違約的往往都是招標人。在資格預審階段，招標人已對投標人的各方面都作了充分了解才讓其參加投標。另外，參加投標的施工單位都具有建設主管部門審查核準的資質證書和工商行政管理部門頒發的營業執照。既然施工單位已經通過了政府部門的核準，有了實力和誠信度，為何還要繳納保證金？真是令人費解！

2 建立在雙方權利不對等的基礎上

在工程招投標過程中，招標人和投標人作為簽訂合同的甲乙雙方，各有其權利和義務——甲方可以要求乙方按時履約，那么，乙方也有權要求甲方保證招標程序合法、規范、公平、公正。乙方既然必須付保證金，那么，按照權利對等的原則，甲方也應付保證金。2013-05，筆者所在的公司在某住宅小區工程項目招標過程中，憑借自身的綜合實力，以合理的投標報價和完美的技術標獲得第一。但是，招標人在招標過程中還強行要求進行二次報價。其實，建設方是故意為難投標方的。為了維護公司尊嚴，堅持“公平、公正”原則，筆者所在公司的領導果斷決定放棄此項目。招標人明招暗定，早有明確的中標單位，從而導致投標人知難而退，無奈棄標，暗定的單位就順利“遞補”中標。試問，在這樣的招標過程中，投標人的權利又用什么來保證呢？

3 與《擔保法》中的擔保原則不相符

按照國際上的慣例，承包商應從擔保機構取得相應保函或保書交給業主，當承包商沒有履行合同中規定的義務時，業主有權從擔保機構獲得賠償。擔保機構可以是銀行，也可以是專業保證擔保公司。可見，投標保證金屬于五種擔保形式中保證的范疇，因此，投標保證金不能向發包人提交。這是因為在發包人，尤其是開發商建設資金沒有全部到位的情況下，十幾家投標人的保證金到手不挪用似乎是不可能的，很多投標人要求退還投標保證金時，招標單位會以各種理由拖延。2014-03，筆者所在的公司投標濟南一家知名的開發商項目，80萬投標履約保證金到2015-05才還清，前后占用筆者所在公司的資金長達14個月。而投標保證金一旦被挪用，就起不到《擔保法》規定的保障債權的作用。因此按規定，投標保證金在承包商違約前只能是紙面上的概念，只有當承包商違約時，業主才可以從第三方保證機構獲得賠償。但在實際招投標中，招標單位要求投標單位把履約金直接打到指定賬戶，導致中標單位因資金緊張而拖欠材料款和工人工資，從而影響當前社會的穩定。如果在投標時由第三方提供投標保證擔保，就不會出現上述不利狀況。

4 占用了施工企業大量資金

一般情況下，在投標人中標后，招標人迫使中標人將該投標保證金直接轉為履約保證金。筆者所在的公司一般每年承接300多個工程項目，按最低保證金80萬元計算，那么僅投標保證金就將近3億元。如果按照一半的保證金無法及時退回來算，企業上億的流動資金就會白白被占用，這必將直接影響企業的正常運轉。招標單位為什么這樣做？施工單位在當今“粥少僧多”的建筑市場中屬于弱勢群體，施工企業該如何正常發展下去？

5 擾亂了建筑市場的競爭秩序

在招標過程中，很多招標人以交投標保證金為手段提高門檻，以進行暗箱操作。比如山東某辦公大樓，在招標過程中，明確要求參加投標的企業繳納1 000萬元的投標保證金，這個數額遠遠超過了80萬元的最高限制。不難想象，招標單位這種做法的目的是故意提高競爭條件，用巨額保證金嚇退不知內情的潛在投標人。

6 總結

總之，繳納工程投標保證金的做法并不能發揮保證履約的真正作用，反而導致建筑行業滋生了一些潛規惡習，增加了施工單位的經營成本，影響了建筑行業的健康發展。為此，筆者希望相關職能部門盡快立法立規，制訂好相關規則，進一步規范工程投標保證行為。這樣做，對切實維護招投標各方合法權益、伸張社會公平正義、促進社會和諧發展具有重大意義。

〔編輯：劉曉芳〕