合同風險與防范措施研究

翟辰輝

中廣核服務集團有限公司深圳市白鷺健康服務有限公司

合同風險與防范措施研究

翟辰輝

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在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。

合同風險；合同風險現狀；防范措施；

一、合同風險概念

合同風險的產生，既有合同當事人的原因，如惡意欺詐、合同當事人違約等；也有合同當事人之外的原因，如遭遇臺風、地震等不可抗力因素。

經濟損失是合同風險最直觀的結果。

二、合同風險存在現狀

合同的訂立，是從合同相對人的選擇到合同簽訂的過程，其中隱藏著諸多風險，包括合同相對人選擇不當造成的合同風險，合同條款設置不當造成的合同風險、合同履約不當造成的合同風險等。

合同風險主要存在于兩個階段，一是從合同初始的相對人選擇到合同訂立階段；二是合同執行階段。相對來說，從合同初始的相對人選擇到合同訂立階段是合同風險的源頭，是合同風險管理至關重要的一環。

1、合同相對人選擇不當造成的合同風險

合同相對人形形色色，主要包括：法人企業、非法人企業、黨政機關、法人企業的分支機構、自然人等等。面對不同的合同相對人，在選擇時應當慎之又慎。

案例：2016年A公司選擇B公司為項目供應商，并對其主體資格(營業執照、近三年業績等資質)進行審查通過后，將其納入A公司合格供應商庫，簽訂項目合同。合同約定A公司為主辦方，僅負責投資啟動資金25萬元，B為承辦方，負責投資525萬元，以及活動的全過程開展。但在活動進行到一半時，B告知已無法承擔項目后續費用。經A公司多方調查了解發現，B公司注冊資金100萬元，賬戶余額僅剩余不足50元，前期已向協作方借款50萬元用于項目宣傳，除此之外，還拖欠項目商戶和B公司供應商合同款共計100余萬元，早已資不抵債。

分析：這是典型的因合同相對人選擇不當造成的合同風險，雖然B公司涉嫌合同違約，但即便A公司根據合同約定的爭議處理方法向法院提起訴訟，追究B公司合同違約的法律責任，要求B公司承擔違約賠償，B公司注冊資金、公司資產及其法人名下資產的總額也不足以支付此筆違約賠償，而且還會給主辦方A公司帶來形象和名譽雙重損失，因此最終還是由A公司承擔了合同經濟損失，保證項目繼續進行。

在這個案例中，A公司對合同相對人的主體資格已作審核，但依舊沒有能夠阻擋合同風險的發生，究其原因，在于一是沒有對項目的合同相對人資格提前說明要求，二是在審查時，沒有充分考慮合同相對人的主體資格與本次項目的匹配度，合同相對人的各方面能力是否能夠滿足項目的需要。眾所周知，在合同訂立前須審查合同相對人的主體資格，但主體資格審查范圍、審查內容、合格標準、與項目的匹配度卻很少被考慮充分。

2、合同條款設置不當造成的合同風險

合同條款實質上就是締約雙方在要約承諾中確定的合同內容，確定締約雙方的權利和義務。合同條款設置時產生的瑕疵是合同風險的主要途徑，主要表現為合同條款不完整、合同條款有歧義或約定不明、合同條款不符合國家法律法規規定、合同條款設置不合理等。

案例1：2014年A公司選擇其合格供應商B公司訂立裝修合同，雙方約定合同訂立后A公司支付合同總額30%預付款給B公司。合同訂立后，B公司要求A公司按照合同約定立即支付預付款，A公司要求B公司先按之前口頭承諾安排裝修材料進場，經A公司核實驗收后，再支付預付款。

分析：根據《合同法》約定，建設工程合同應當采取書面形式。本案例中合同風險的產生是由于合同條款設置不夠全面，一是未設置預付款支付條件，二是預付款比例設置過高。

案例2：2016年A公司選擇其合格供應商B公司訂立消殺服務合同，合同履行過程中，A公司發現B公司未按照合同約定內容進行服務，其履約效果未能達到A公司技術要求，要求與B公司解除合同。但在解除合同時發現，合同中未設置考核和合同解除條款。

分析：對于服務類合同，考核條款的設置有利于敦促合同相對人更好的完成合同約定服務內容，考核結果也是合同支付、合同糾紛處理的參考文件。這個案例中， A公司對B公司提出的業務整改意見和解除合同要求缺少相關合同條款支撐，導致A公司由主動變為被動。

因此，在訂立合同時應當投入更多的精力在合同條款的規范上，不管是合同訂立前的口頭承諾，還是談判時的書面記錄，只要是雙方協商一致的內容，都應在合同中約束。合同是合同履行的標桿，如果重要條款未在合同中體現，合同履行也就無法順利進行，輕則發生爭執，重則導致合同糾紛的發生，影響項目進展的同時也增加了合同風險處理成本。

3、合同履約不當造成的合同風險

合同履約是指合同訂立后，締約雙方開始履行各自權利和義務的過程。合同履約過程中，常見的合同風險有：合同效力瑕疵、合同履約不能、合同違約、合同變更和解除等。

案例：2015年A公司向B公司采購一批工程設備，合同履約時，B公司告知其中的一批設備無法供貨，因項目緊急，A公司與C公司另外簽署供貨協議，協議標的物是B公司無法提供的批次設備。

分析：案例屬于B公司合同履約不能導致的合同風險，因其無法按照合同約定內容完成設備供貨，導致A公司項目進展受阻；而后，A公司與C公司另外簽署協議，由于C公司報價高于B公司，造成A公司設備費用和運輸費用的經濟損失達10余萬元。

合同履約是合同相對人選擇、合同訂立的成果檢驗，在這個環節產生的合同風險會給合同當事人帶來被動局面，但我們可以選擇做合同履約中的“風險掌控者”，主動防范合同履約中的合同風險。

三、合同風險防范措施

合同已是人們建立聯系的一種普遍而非常重要的形式，不僅在工作中，生活中也無處不見合同的影子。買房、租房要與地產商訂立房產交易合同，參加學習班要與教育機構訂立培訓合同，等等。但由于主觀或客觀原因，隨之產生的合同風險也無處不在，如何有效防范合同風險，具體的防范措施有哪些是值得深思的問題。

1、加強合同相對人選擇的審查

合同相對人的選擇是合同風險發生的源頭，也是合同風險發生較頻繁的環節。首先，在項目啟動前，應充分考慮到與項目匹配的合同相對人必須達到的資格或條件，提前作出計劃和說明，已備在選擇合同相對人時作為參考，提高合同相對人與項目的匹配度。其次，在審查合同相對人主體資格時，應全面完整并根據合同相對人不同的主體形式審查相對應的內容，如與自然人訂立合同時，應審查其履約能力、年齡和智力精神狀態是否符合法律規定等；與企業訂立合同時，應審查其主體資格、資質效力、信用程度、近三年業績、財務狀況、履約能力等。如在審查過程中遇到無法核實的情形，可以到國家規定的信息網站上核實確認。

2、加強合同知識學習，提高合同業務技能

合同的訂立與商務、法律、財務、技術專業知識息息相關，合同是各種知識的集中體現。作為合同訂立者不能局限于商務專業知識，而應該做一名雜家，近到熟悉法律和財務知識，遠到可以了解技術專業知識，只有這樣，在創作合同、訂立合同時，才能知道合同應該包含哪些條款，合同條款如何設置才合理。對比理論知識，實踐經驗涉及面更加靈活，也更加貼近工作和生活的日常需求。多鍛煉、多思考、多總結，經驗積累越多，越能知道規避合同風險的關鍵點和方法。比如《合同法》第12條對合同的一般條款和示范文本進行了倡導性的規定，列舉了合同的一般條款應該包含的方面。如果熟讀《合同法》，那么合同條款的設置就不會有遺漏，也就可以避免因合同條款設置不當造成的合同風險。

3、提高合同風險防范意識

不論是理論知識，還是實踐經驗，最主要的是在工作和生活中做一個有心人，提高合同風險防范意識，訂立合同前，應做好風險防范準備；訂立合同時，應考慮合同條款設置的周密嚴謹性；訂立合同后，對合同風險的成因和解決辦法進行總結，做到事前事后合同風險的有效管控。合同風險一旦管理不到位，防范措施不及時，將給企業或個人帶來重大損失，因此，我們應該吸取教訓、未雨綢繆、勤問慎思，做合同訂立中的風險規避者。