時裝設計的知識產權保護模式研究

陳曉屏

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

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時裝設計的知識產權保護模式研究

陳曉屏

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

現行的知識產權分散保護機制與時裝設計的固有屬性存在契合障礙，難以有效地規制仿冒和抄襲時裝設計現象。尤其在當下，科技發展與時裝業經營模式的變化導致相關主體的利益實現方式和行為決策發生改變，時裝業不僅應當引入更強的知識產權保護機制，而且應在機制選擇和建構時充分考慮產業快速變化的特點，重構一種以各方利益的動態平衡為核心的制度資源配置方式。

時裝設計；抄襲；著作權；外觀設計專利

一、時裝設計知識產權的法律保護狀況

我國對服裝設計的法律保護是通過著作權法、專利法和商標法等對時裝設計中的符應要素分別予以確認和保護，某些學者謂之曰“多重保護”；事實上，由于賦權方式上的差異，這種分散的保護模式不能恰當地照應時裝設計在實用性、審美藝術性、價值實現方式等方面的固有特點，導致在合理借鑒與使用他人的工藝手段和設計元素與不正當掠奪他人智力成果之間缺乏明確的界分，也無法兼顧時裝設計活動中的各方利益主體的現實需求，難以有效地起到行為導向和權利救濟的作用。

(一)商標保護路徑

商標法救濟只適用于存在商標侵權的場合，不適用于未侵犯商標權，僅僅抄襲、仿冒服裝設計樣式的情形。而后一種情況恰恰是現下的“快速時尚”營銷模式乃至所謂“山寨經濟”中普遍存在且亟待解決的問題。設計者可就某些個性化特征突出的元素或者特征申請注冊平面或者三維商標，但并非易事。服裝設計要素的商標化，除了必須滿足顯著識別性的核心要件，還要受一系列消極條件的限制，其中，“功能性原則”是最主要的制度障礙。服裝設計元素和特征往往與實用功能緊密相關；由于商標保護期可無限次續展，若實用性元素或者特征被授予商標權而長期獨占，將阻礙同業競爭。因此，各國均規定功能性標志不得作為商標權對象。

(二)專利保護路徑

不乏功能性服飾產品或者與制衣有關的工藝技術被授予實用型專利，然而，時裝設計的內容中最容易被抄襲的是外觀造型和圖案設計等直觀的裝飾性方案，這些屬于外觀設計專利的對象域。盡管流行時裝不斷推陳出新，但是服飾產品大多具有一定的標準外形或者通用參數，設計者要想證明其設計的創造性存在一定難度。更重要的是，專利保護時效不適應時裝設計的市場壽命。如今服裝已不再是耐用品；除了少數經典款式，大部分時裝的流行期和市場壽命往往只有3至6個月，其價格在周期內變化較大。以我國為例，一項外觀設計專利從申請到完成形式審查大約需要6至8個月，再到取得專利證書，整個過程大約8個月至1年；若申請文件有遺漏，需要補正，時間還會相應延后。若申請未能及時通過，反而增加了申請設計被侵權的風險，這種對權利獲得與否和遲早的不確定性會大幅度增加交易成本，從而使潛在權利人放棄擁有該權利。再者，專利的申請和維護需要支出一定費用。上述因素實際上阻礙了一部分時裝設計向專利權對象轉化。

(三)著作權保護路徑

時裝設計適用著作權保護的最大障礙在于其作為著作權對象的適格性。藝術領域的獨創性表達形式受著作權法保護，但是具有特定用途的實用物品通常屬于專利保護對象的范疇。誠然，某些時裝具有突出的藝術欣賞價值，其實用功能性較之大眾化服裝顯著淡化，但不可否認的是，時裝兼具其上位概念“服裝”所固有的功能性，因而著作權理論多將時裝歸入實用藝術作品范疇。我國《著作權法》未明確采用實用藝術品的概念，通常是對那些藝術性較強的服裝設計適用美術作品的概念與規定。根據“分離特性與獨立性”原則，實用物品中所包含的繪畫、圖形或者雕塑等藝術特征，如果能夠與實用物品主體相分離并獨立于其實用部分而存在，被視為著作權對象受到保護。僅起到裝飾、美化作用的時裝要素——布料的圖案，若能與服裝主體相分離，且無損其藝術價值，則可成為著作權對象。然而，服裝樣式，如衣袖的剪裁，通常被認為與實用性緊密相關；盡管它具有裝飾美化效果，但不可否認地承擔著服裝本身固有的蔽體御寒的基本功能，這是限制時裝設計適用著作權法的概念性障礙。

服裝設計圖紙雖屬于作品范疇的“產品設計圖紙”，但是，按照圖紙制作服裝未必構成侵犯著作權。若行為人對設計圖進行平面復制，或者按圖紙手工制作少量的供陳設、展示、演出穿著的，具有較強藝術性的非日常服裝，則構成著作權法上的復制，可能成立侵權。若行為人按圖紙工業化地生產服裝，這種復制品屬于工業產品，其行為亦不構成“復制”，自然無從成立侵權?，F實中大量存在的，具有工業化生產特征又不乏藝術審美價值的時裝就難以適用著作權法的侵權規則?？傮w而言，現行著作權法在保護時裝設計上的作用并不顯著。

二、時裝設計的知識產權保護之爭

反對強化時裝設計知識產權保護的學者認為，時裝具有表征地位身份的作用，其定價機制包含很強的主觀性。在流行初期，時裝的地位彰顯作用顯著；隨著流行面擴大，此種作用遞減殆盡，原有的時裝樣式失去市場價值。[1]保證時裝業繁榮不衰的邏輯是快速耗盡時裝的地位，彰顯作用和市場價值。表面上，不受約束的抄襲降低了設計者的創造激勵，實際上，這種“被動淘汰”的循環加速了時尚流行內容的更替換代，間接激發了創造。[2]因此，弱知識產權保護能夠使時裝產業的競爭和創新都更加充分。該理論被稱為“抄襲悖論”。

更多學者持相反觀點，主張給予時裝設計更強的知識產權保護。理由是，“被動淘汰”論適用于早些時期的時裝產業狀況；彼時，時裝流行款式的推廣具有時間階段性——直至設計的概念被成品化，投放市場，他人才得以接觸該設計并實施抄襲，且早期的模仿工藝水平和生產效率較低，使原創設計者得以在一定時期內搶占并維持市場優勢，取得創作收益和投資回報。時至今日，計算機和網絡技術的發展以及世界范圍內的產業分工合作，縮短了從設計發布到服裝銷售終端的中間過程，擠占了設計者的市場先期優勢空間；在這種背景下繼續主張“被動淘汰”論有失公平。長遠來看，寬松的知識產權政策不僅降低了設計者的激勵水平，還使具備一定原創能力的個人和中小企業在該行業立足、發展變得困難重重。

知識產權法的宗旨是通過賦予創作者對其創造性智力成果以支配和利用的權利，由此獲得財產收益，從而激勵人創作。同時，任何新作品和新發明都是以前人的文明成果的積淀為基礎，對智力成果的控制權應當受到限制，以保障文明成果得以共享。時裝設計的特殊創作規律和流行趨勢具有較高的演繹性和模仿性。設計者或多或少受到他人設計的啟發和影響，也不可避免地運用相似或者相同的工藝手段和設計元素。因此，時裝業歷來對“合理借鑒和啟發”的容忍度較高，以至于“在傳統行業道德準則來看，模仿是時裝文化的內涵之一”。[3]

時裝設計的知識產權保護制度供給應當與產業發展過程中面臨的新問題相適應；在新的制度運作背景下重新審視制度的有效性和不足。在筆者看來，產業發展新問題來自晚近大量涌現的“快速時尚”流行時裝營銷模式，其在很大程度上改變了既往時裝設計對知識產權保護的需求水平。傳統上，時裝從T型臺上的概念到上市銷售的產品，通常需要數月。21世紀前后，出現了一批憑借“快速時尚”營銷模式而大獲成功的服飾企業。“快速時尚”是指，企業借助先進的數據收集分析和物流，對知名時裝品牌在季前發布的時尚設計做出快速反應，生產與之款式類似或者相同的服飾，并在極短的時間內，將款式眾多的流行服飾產品以低廉的價格投入銷售終端，主攻主流消費群體的一種時尚產品營銷模式。其低成本、高時效、大規模和高模仿度的特點，迎合了消費者以低廉的價格獲得短暫流行體驗的需要，但是這個運作過程既包含在原創設計基礎上的合理演繹，也存在著對他人創作成果的原樣復制和近似抄襲。由于缺乏有效的知識產權保護機制，不但很難制約后者，甚至在前者與后者之間也很難劃出一條明確的界限；不僅設計者的權益難以得到保障，還使從事借鑒模仿和演繹設計的設計者承受著不確定的法律責任風險，從長遠來看，將抑制平價時裝市場的創造活力。打擊抄襲和仿冒是知識產權法的目標，但不應以犧牲其他市場的衍生創作激勵為代價。這就要求我們從制度上對不同性質的抄襲——原封不動、不附加任何獨創性成分的原樣復制和對在先設計的合理模仿與演繹——加以區分。

有言道：“只要領先仿冒品一步，就能立于不敗之地?！盵3]這種巧妙的均衡隨著數字技術、互聯網技術、跨國外包業務的發展和新興營銷模式的出現而被打破。仿冒行為的效率極大提高，擠壓了設計者的獲利空間和競爭優勢。受仿冒、抄襲行為影響的不僅有高端時裝品牌，更有那些在制造實力無法與大型連鎖“快速時尚”企業相提并論的，抗風險能力較弱的獨立設計師和中小規模服裝企業。在這種客觀背景變化下，時裝業需要更為強勢的知識產權保護以對抗抄襲。

三、歐盟對外觀設計的法律保護實踐

歐共體1998年頒布了《外觀設計指令》，意在建立協調和統一成員國的外觀設計法，防止競爭機制被扭曲，降低申請費用，促進市場一體化。該指令要求各成員國實行外觀設計注冊制，授予注冊人獨占權利。權利期限為五年，到期可續展；最長不超過二十五年。該指令并未規定具體的保護方式，由各國自行選擇。

為了強化《外觀設計指令》的可行性和統一性，歐盟于2002年通過了《外觀設計條例》(以下簡稱《條例》)，在各國立法之上，直接賦予各國公民注冊和非注冊的外觀設計權。前者類似于外觀設計指令中的外觀設計權制度；后者具有更重要的意義，即在一定程度上彌合了不同國家因就外觀設計采取著作權的非注冊式保護和其他知識產權法的注冊式保護而產生的制度差異。

(一)注冊外觀設計權

注冊外觀設計的保護期可長達二十五年。權利人享有獨占使用權和禁止他人未經許可在同類商品上使用與改注冊外觀設計相同或者近似設計的權利。成立侵權無需證明存在抄襲；不允許以獨立創作為抗辯，也無需侵權人在實際上知曉該權利的存在。

注冊外觀設計權對于保護時裝設計的實效十分有限。原因是時裝的鮮明的市場周期性，大部分設計的市場壽命比較短暫，為獲得長期的獨占使用權而履行繁瑣的行政性程序，支付額外費用，缺乏經濟合理性與必要性。保護前提不經濟性，保護期限缺乏靈活性，是注冊外觀設計權的弱點，也是中、美等國在適用外觀設計專利制度保護時裝設計時遇到的困難。

(二)非注冊外觀設計權

非注冊外觀設計自首次公布之日起自動取得，保護期限為三年。原告必須舉證存在抄襲，才能認定侵權成立，并且允許被告以獨立創作進行抗辯。與注冊設計權相比，非注冊設計權更適應時裝產業的特點。設計者不僅可以選擇適用注冊或非注冊式的權利機制，還可就保護效力的范圍做出決定。時裝產業下的各子市場在產品類型、消費群體和盈利模式上存在差別，因而對采取何種設計保護方式亦有所偏好。低端、平價時裝市場的產品具有更替周期短，投入研發成本低的特征；這類設計無需長期保護。設計者對獨占權的合理預期是自己的服裝設計能夠最先進入市場，占據先期優勢，并在有限時間內維持對服裝設計的獨占性使用權直至收回前期投入的成本并有所盈利。[4]高端時裝品牌通常在前期投入了較多成本以發掘、培養設計師，支持其進行設計創作，調研市場行情和進行品牌宣傳；某些經典雋永的設計具有較一般流行時裝更為長久的市場壽命，企業傾向于對其采用注冊式保護，以取得較長期的獨占權，對抗非法復制和抄襲。

《條例》第89條規定的救濟形式包括實施禁令，沒收侵權產品以及用于生產侵權產品的物料；雖未明文規定損害賠償金，但允許各國自行規定和適用其他妥適的民事制裁方式，從而為間接引入損害賠償金責任形式預留了制度接口。同時，《條例》承認外觀設計權與其他知識產權(如商標權、專利權和公平競爭權等)并行不悖，這意味著權利人不必糾結于請求權基礎的抉擇，可以視訴訟策略選擇主張相應的實體訴權。[5]

(三)歐盟外觀設計權的賦權特點

該制度的宗旨在于鼓勵創新，保證使有所創新的外觀設計被授予權利，排除不具有創新因素的設計。賦權方式是“從救濟出發的思考方式”，[6]即在權利人與他人的關系之中，他人的何種行為將侵犯權利？歐盟外觀設計權采取了類著作權的思路。

《條例》將權利對象限定為“新的”且具有“獨特個性”的外觀設計。所謂“新”是指在當前的公開領域尚無相同的外觀設計；如果被比設計與在先設計的差異僅存在于非重要的細節上，仍可認為兩項設計相同。所謂“獨特個性”是指在一個知情使用者看來，該外觀設計的整體形象明顯有別于此前公開的任何外觀設計。這種分辨和識別各個設計中的創新因素的理路近似著作權法的獨創性認定。

首先，歐盟將外觀設計的定義為“由線條、輪廓、顏色、形狀、質地與原材料所構成的產品及其裝潢的整體或者局部形象”，適用于時裝、家具、紡織品、室內裝潢設計以及任何包含設計組成部分的創造性產業。該定義將外觀設計的裝飾性部分和功能性部分均納入了外觀設計權的對象域。但是，純功能性特征不受保護，為獲得特定技術效果而必需的外觀設計，也不被授予獨占性權利。在我國，外觀設計專利制度只保護工業產品具有美感的外觀造型，而不涉及其實用功能。歐盟外觀設計權不以類似專利的新穎性要求為賦權條件，亦不對申請的外觀設計作實質性審查。

其次，侵權標準是被比設計與在先設計足夠近似，以至于在一個“知情使用者”看來，二者的整體形象上并無區別。[7]“獨特個性”的判斷主體是該外觀設計所依附產品的知情使用者，而非一般消費者或者專業人員。在Karen Millen Ltd.v.Dunnes Stores案中，法院指出，“他/她未必知曉當前市面上所有相關設計，但他/她對設計師品牌和時尚潮流的認知程度應當高于普通消費者”。[8]在Jimmy Choo Ltd.v.Towerstone，Ltd案中，法院認為，知情使用者應當“知曉手提包樣式固有的設計約束，懂得區分必要和非必要的設計特征，具備此種程度的其他相關知識”。[7]消費者難以注意和領悟設計者有意而為的種種區別，尤其是與產品功能無關的設計細節，可能會輕易地認定兩件設計在整體形象上達到了“實質相同”。

判斷“獨特個性”時，應當對相關設計作單獨對比，而不能將兩項以上設計結合起來與被比設計進行對比；應當直接以肉眼進行觀察比較，而不能借助放大鏡等工具手段進行比較；綜合構成產品外觀的各種元素和部分——配色、材質、裝潢等，進行綜合比較；原則上，應當就產品的整體外觀形象作比較。

再次，要認定侵權還必須證明被告實施了復制行為。法院可以由兩項設計的實質相同反而推定存在“復制”。法院考慮兩件設計的細節，認定設計的重要部位或者主要視覺特征之所在；次要部位的細微差異無法給人以顯著的視覺印象，也就不足以在整體形象上構成區別。

最后，允許被告以“獨立創作”作為抗辯事由。對在先設計進行演繹創作的設計人員和企業可以通過設計工藝圖草稿和樣單、樣衣照片、描述設計過程和設計理念的證人證言等證據證明存在獨立創作的事實。相反，未實際進行借鑒設計，甚至未雇用或者委托設計人員的服裝生產、銷售企業則無法援引“獨立創作”進行抗辯。這將迫使企業改變不重視自主創作設計，“搭他人創作便車”的經營模式。

四、構建適合于時裝設計的賦權方式

從長遠來看，我國有必要建立類似歐盟外觀設計權制度的單行性法規；在現行的制度背景下，筆者認為應當以著作權保護為主要路徑，對現行著作權法進行修改和補充，創設適應于時裝設計的屬性特征的賦權方式，與外觀設計專利制度配合運用，達到強化時裝設計知識產權保護的效果。

第一，效仿現行著作權法對建筑設計的賦權方式，確認時裝設計、家具擺設用品等兼具實用功能和審美價值的實用藝術品可依據著作權法得到保護，使之不必再掙扎于實用性能否與藝術性分離的泥淖。無論是時裝設計圖紙的性質還是依據圖紙制作而成的服裝成品與圖紙的關系，均與建筑設計圖紙和建筑物相似。建筑作品獲得著作權保護的實質條件不包含實用性與藝術性分離原則，僅要求該建筑作品具有獨創性，即作品表達的獨立完成和個性體現。獨立完成，意味著要求時裝設計作品必須是設計者獨立地通過形成創作意圖，實施創作行為而獲得創作成果，而非對他人作品的復制、剽竊或者抄襲；同時，獨立完成還意味著允許不同設計者就其獨立完成的時裝設計作品各自享有獨立著作權。個性特征是設計者主觀見之于客觀的創作行為的最終結果。時裝的整體樣式往往由數個流行元素和設計要素組成，單就某個要素或部分而言可能不具有獨創性，但是如果“這種構成設計體現了對內容的獨特選擇、編排或藝術融合，這種并非顯而易見或任何人均能夠直接拼湊而成的表達結果可以認為就是它的個性體現”。[9]

第二，在侵權判斷規則的維度上采取著作權法的復制原則。在時裝設計創作過程中，參考、借鑒、模仿和吸收他人的設計是再創作的重要源泉，甚至是不可避免的。在確認設計者的權利邊界時應當給他人留有合理借鑒的余地，并且使他人明確預知權利界限所在。著作權法排斥的僅僅是對現有作品的完全復制或者實質性復制，或者其表達根本不存在任何個性發揮的余地。著作權法對獨創性認定的低標準有助于平衡在先設計與在后設計的利益兩造：一方面，它確保了同行業競爭者有充分的模仿限度，防止某一階段的流行元素被個別競爭者所壟斷，使流行元素成為大眾消費群體所可欲之物；另一方面，有助于促使“快速時尚”型企業在打造服裝樣板環節上的行為模式從完全復制轉變為具有一定程度的變化、創新的演繹設計，使之在追隨流行趨勢時不至于畏手畏腳，擔心動輒觸犯在先權益。

第三，賦權期限的起點與時長設定應反映權利對象的市場壽命較短的屬性特征。較之通常的文學藝術作品或者外觀設計，時裝設計的藝術審美價值和市場經濟價值市場具有較強的主觀性，并隨著流行趨勢的轉換在短期內發生較大波動。在實現了設計者對創作成果的合理回報和對創作活動的有效財產激勵后，法律應當將對該設計的獨占性支配與利用轉化為公眾所共享。由于我國著作權保護采取的是自動原則，繞過了外觀設計專利申請的程序性障礙，使時裝設計自創作完成即受到保護，減少了在確權以前受侵害的風險。借鑒國外立法例，筆者建議將保護期限設定為自創作完成之日起三年。需要較長保護期限的設計可利用著作權保護期限申請外觀設計專利。

[1]Kal Raustiala&Christopher Sprigman.The Piracy Paradox：Innovation and Intellectual Property in Fashion Design，92 Va.L.Rev.，2006.

[2]David Jacoby&Judith S.Roth.“Wait'Til Next Year”，5 Bloomberg Law Reports-Intellectual Property(2011)[EB/OL].http：//www.schiffhardin.com/binary/jacoby-roth bloomberg jan2011.pdf.

[3]Gioia Diliberto，Vive le Knockoff，L.A.Times，Oct.10，2007，p.A21.

[4]Eric Wilson，Before Models Turn Around，Knockoffs Fly，N.Y.TIMES，2007.

[5]Gideon Parchomovsky&Peter Siegelman，Towards an Integrated Theory of Intellectual Property，88 VA. L.REV.，2002.

[6]應振芳.外觀設計研究[M].北京：知識產權出版社，2008.

[7]Jimmy Choo Ltd.v.Towerstone，Ltd.，EWHC(Ch)，2008.

[8]Karen Millen Ltd. v.Dunnes Stores，2 I.L.R.M.(H. Ct.)(Ir.)，2008.

[9]丁麗瑛.知識產權法專論[M].北京：科學出版社，2008.

責任編輯：張 慶

The Study of Fashion-design Intellectual Property Protection Model

CHEN Xiao-ping

(Xiamen University，Fuzhou 350007，China)

The current intellectual property protection system and the nature of fashion design are not effective，which cannot stop plagiarism. The development of science and technology and the marketing model of fashion industry have changed the interest implementation model and decision making. A stronger intellectual property protection system should be introduced into the fashion industry. While choosing and constructing the protection system，the rapid change of this industry should be considered. The system with a dynamic balance of all party’s interest is preferred.

fashion designing；plagiarism；copyright；design patent

2015-11-10

福建省教育廳社科B類項目，項目編號：JB13484S。

陳曉屏(1983-)，女，福州人，講師，博士研究生，主要從事知識產權法研究。

1004—5856(2016)10—0037—05

D91

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.10.009