國際私法中意思自治原則限制論探析
——兼評《法律適用法》及其司法解釋中的意思自治原則

戴正清

(上海經貿大學，上海　201620)

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國際私法中意思自治原則限制論探析
——兼評《法律適用法》及其司法解釋中的意思自治原則

戴正清

(上海經貿大學，上海201620)

[摘要]意思自治作為確定涉外法律關系準據法的一種方式，體現了當事人意思自治的理念。但凡自由必有限制，國際私法中的意思自治原則也不例外。從國際私法的制度和實踐來看，均體現了對該原則的限制。這似乎與該原則本身所倡導的自由相抵觸，導致理論與實踐存在沖突。如何調和以及在何種程度上可以擺脫被限制的困境等問題殊值討論。文章在對上述現狀的剖析過程中，兼評我國的《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)及其司法解釋中的意思自治原則。

[關鍵詞]意思自治；《涉外民事關系法律適用法》；意思自治原則限制論

一、意思自治原則概述

意思自治原則是通過當事人的合意來確定法律關系的準據法，關于涉外法律關系的準據法問題，主要有主觀主義和客觀主義兩種，前者指法律關系的成立及效力的準據法按當事人的意思來決定；后者指法律關系成立及效力的準據法的適用與當事人的意思無關，是依客觀連接點來實現。主觀主義在國際法上被稱為意思自治原則。①；[1]在現代國際私法實踐中，意思自治原則已經成為確定涉外合同法律適用的首要原則，通過意思自治原則賦予當事人自主確定民商事法律關系應適用的法律體系的權能。

意思自治原則在國際私法(涉外民事關系法律適用法)上是指國際性的民商事法律關系(即含有涉外因素)的雙方當事人可以在法律所準許的范圍內，通過協議選擇某一民商事法律關系應適用的法律體系。[2](P261)

意思自治源自于實體法中的契約自由，從國家不干預經濟或較少干預經濟的角度出發，才得以成立的沖突法規則。意思自治原則是否應該受到限制，不能妄下斷言，但從各國實踐來看，幾乎所有國家都對意思自治原則有所限制，但對其限制的程度有放寬的趨勢。澳大利亞的《1992年法律選擇法案》中并沒有對當事人意思自治原則進行限制。[3](P37)筆者認為，此僅是在“警察法”部分不加限制，而對于公共秩序、直接適用的法等方面，對意思自治原則仍有所限制。采用意思自治原則是一國立法政策的問題，但是只要采用該原則，從理論角度來看，對其限制應是不成立的。以下著重從實踐和理論兩個層面對該原則限制論進行探討。

二、制度層面對意思自治原則的限制

(一)識別制度對意思自治原則的限制

任何一個國家的法院在對涉外民商事案件的事實情況所包含的法律關系進行識別時，都必須以某一國家的法律為依據。原則上，各國的實踐都以法院地法為識別依據，但也有例外。這就使得當事人無法通過意思自治選擇識別問題應適用的法律。

匈牙利1979年《關于國際私法的第13/1979號法令》第3條第1款即明確采用了依據法院地法進行識別的傳統方法。但該法第3條第2款亦規定如果某一法律制度為匈牙利所未規定，或雖為匈牙利法所規定，但相對于匈牙利法來說有不同的名稱(在內容上也不相同)，且依匈牙利法的解釋規則無法予以確定，則在進行法律上的分類時，以外國法規定了該法律制度為限，也必須考慮外國法。②《俄羅斯聯邦民法典》第1187條第1款規定：“除法律另有規定外，在確定準據法時，法律概念的解釋依據俄羅斯法為之。”但同條第2款規定：“如果在確定準據法時，所須識別的法律概念為俄羅斯法所未規定，或被以不同的字面上的名稱或不同的內容加以規定，且這些法律概念不能再依俄羅斯法直接解釋的情形下予以確定，則在識別它們時，可以適用外國法。”另外，《加拿大魁北克民法典》第3078條第1款和第2款亦規定依據法院地法進行識別，但有關外國法律制度為法院地法所不知時，可例外考慮外國法。[3](P219)我國《法律適用法》第8條規定涉外民事關系的定性適用法院地法，可謂與識別的原則性趨勢相符。

雖然在依法院地法進行識別的原則之外，不少學者主張其他的識別依據，如依據準據法識別、比較識別方法、功能性識別等。但除了準據法說之外，不管何種主張都是對意思自治原則的限制。其實，準據法說會陷入循環矛盾之中因為識別的目的在于對法律關系進行定性，以便確定準據法，法院是在識別之后通過沖突規范指引準據法。而準據法說是先有準據法后依準據法進行識別，顯然邏輯矛盾。主張該學說的學者主要是德國國際私法學家馬丁·沃爾夫以及法國國際私法學者德斯帕涅。[1](P61)

(二)外國法查明制度對意思自治原則的限制

當事人對涉外民事法律關系適用外國法時，就涉及到外國法查明的問題。各國司法實踐中查明外國法的方法主要有三種：由法官依職權查明、由當事人提供和法官依職權查明為主當事人提供為輔。但不管采取哪種方式，都不能保證一定能查明外國法。當外國法無法被查明時，就會涉及該糾紛如何解決的問題。

當外國法無法查明時，主要有三種方法處理：其一駁回起訴。如果外國法是事實，一旦外國法無法查明，即事實無法查明，當然駁回起訴。但如果外國法是法律，駁回起訴就意味著拒絕審判，這顯然是不公平的。其二適用法院地法。1978年奧地利《關于國際私法的聯邦法律》第4條第2款規定：“外國法雖經多方努力仍不能在適當時間內予以查明的，適用奧地利法。”2007年土耳其的《關于國際私法和國際民事程序法的第5718號法律》第2條第2款規定：“雖經一切努力，應適用于案件的外國法的相關規則仍不能予以查明的，適用土耳其法。”2011年波蘭共和國《關于國際私法的法律》第10條第2款規定：“應予以適用的外國法的內容在合理期間內不能予以確定的，適用波蘭法。”我國《法律適用法》第10條第2款亦規定當外國法無法查明時適用法院地法。而在我國的實踐中卻出現沒有按照上述規定處理的案例(江蘇省輕工業品進出口股份有限公司與江蘇環球國際貨運有限公司、美國博聯國際有限公司海上貨物運輸合同糾紛案[4])。在當事人有法律選擇但事實上所選法律不存在的情況下，法院最終運用最密切聯系原則解決有關爭議，凸顯了最密切聯系作為意思自治的補充作用。其三適用最密切聯系國家的法律。1995年朝鮮民主主義人民共和國《對外民事關系法》第12條規定：“依照本法的規定應予以適用的法律的內容無法確定的，適用與有關的人有最密切聯系國家的法律或朝鮮民主主義人民共和國法律。”

總之，當被選擇的外國的法律無法查明時，自然無其適用的可能。

(三)公共秩序保留制度對意思自治原則的限制

當協議選擇的法律滿足了公共秩序保留的條件，即無法被適用。公共秩序既然作為排除準據法適用的一種手段，那準據法被排除后，法官應如何處理糾紛，在國際上做法不一，最為常見的就是適用利用法院地法替代被選擇的法律，但也有學者主張適用密切聯系國家的法律。

適用法院地法的國家有：1978年奧地利《關于國際私法的聯邦法律》第6條第2款規定：“必要時，奧地利法的相應規定必須取代它們(外國法的規定)而予以適用。”1979年匈牙利《關于國際私法的第13/1979號法令》第7條第3款規定：“必須適用匈牙利法以代替被排除適用的外國法。”我國《法律適用法》第5條亦作了類似規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”

日本的折茂豐教授認為，國際私法規范適用的外國法是與該涉外民事關系有最密切聯系國家的法律，當外國法的適用違反了法院地國家的公共秩序時，應適用與該涉外民事關系有次密切聯系的國家的法律。③

準據法被公共秩序排除適用的結果與外國法無法查明的結果類似，都是無法通過原協議選擇的法律來解決糾紛，面臨的問題都是如何確定新的準據法，它們在這些方面應具有共性。

(四)強制法制度對意思自治原則的限制

強制法的概念在沖突法上又稱之為“直接適用的法”或“警察法”。從“直接適用的法”的字面理解也可得出，該法律的適用不存在當事人選擇的可能，必須直接適用。因此，無意思自治存在的可能。

各國法律均對強制適用的規則有所規定。《羅馬條例Ⅰ》第9條第1款規定：“強制性法律是被某一國家為了維護其公共利益而認為遵守它乃至關重要，以致要求將之適用于一切進入其適用范圍的情勢的強制性規定，而不論依本規則以其他方式適用于合同的法律體系為何。”1987年瑞士《關于國際私法的聯邦法律》第18條規定：“不論本法所指定的法為何，因其特殊目的而須予適用的瑞士法的強制性規定，應予以保留。”1995年意大利《關于改革意大利國際私法制度的第218號法律》第17條規定：“盡管被指定的是外國法，鑒于其對象和其目的而必須強制地予以適用意大利法律規則的優先地位，不受以下規定的影響。”我國的《法律適用法》第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”中國的外匯管制法、利息限制法、最低勞動工資法、勞動標準法、消費者保護的特別法、因工事故保險法以及承租人保護法都屬于“法院地國家直接適用的規則”。[5]最為明顯的是《合同法》第126條第2款對在我國境內履行的三類涉外合同適用中國法的規定。就此問題，有學者指出若該三類合同糾紛在國外仲裁時，如何確保中國法能夠得到適用？如果未予以適用，作出的仲裁裁決在我國是否應當被承認與執行？[6]由于仲裁系屬糾紛解決的民間層面，其意思自治的成分較國家層面的訴訟更多。因此，當涉及到該三類合同糾紛時，當事人可以協議選擇外國法律進行仲裁。而我國又是1958年《紐約公約》的締約國，該公約并沒有將違反內國強行法作為拒絕承讓與執行外國仲裁裁決的依據，但違背被承認與執行國的公共政策時，可以拒絕承認與執行。而強行法與公共秩序并沒有很明顯的界限，一般強行法主要是從公共秩序的角度出發，由國家對糾紛直接干預保護當事人間的實質平等。故依據外國法解決的該三類合同糾紛的仲裁裁決如果不違背公共政策，在我國應該被承認與執行。

在國際私法層面，外國強行法具有直接適用的特性，具有限制當事人意思自治的功能。

三、實踐層面對意思自治原則的限制

(一)意思自治原則的方式限制

在各國立法和司法實踐中，當事人選擇法律的意思表示分為明示和默示兩種。[7]明示即以文字或語言明確作出選擇法律關系準據法的意思表示，最典型的是事前在文本中約定好準據法的條款。默示即并沒有明確規定法律關系應適用的準據法的情況下，通過行為或者其他一些因素來推定當事人已默示同意該法律關系受某一特定國家法律的支配。明示選擇的方式為采取意思自治原則的國家所接受的應有之意，然而是否承認以及在何種程度上承認當事人以默示方式作出的法律選擇，各國態度不一。[8](P38)

有的國家如秘魯、土耳其等只承認明示選擇法律的方式；有的國家如瑞士、法國、美國以及1955年《海牙買賣動產公約》則有限度地承認默示選擇法律的方式。美國1971年的《沖突法重述》第187條僅承認一直默示選擇法律的方式，即“合同條款中包含了某一州所特有的法律理論或法律上的規定，則可證明合同當事人希望適用該州的法律。”1955年《海牙動產買賣公約》也規定在適用默示選擇法律時，應考慮當事人的意圖。所考慮的因素僅限于合同中是否包含了某國法律條款或采用了某國格式合同的情況。[9](P224)可見，盡管部分國家承認了默示選擇法律的方式，但均對其限度作了要求，尤其限制在當事人選擇法律的意圖十分明確的情形下。我國的《法律適用法》第3條也將意思自治原則限定為明示方式。但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《〈法律適用法〉的司法解釋》)，第8條第2款規定：“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。”此可以視為明示選擇的一個例外。

對于明示選擇，勢必涉及到書面和口頭，各國法律一般均未作進一步規定。由于國際上對合同形式的要求進一步放寬，如CISG、PICC、PECL以及DCFR都允許口頭方式訂立合同。因此，在合同領域，口頭選擇合同的準據法應無障礙。如1980年《羅馬公約》和2008年《羅馬條例Ⅰ》都未對當事人選擇法律的形式作出規定，但是歐盟司法實踐中對于采取口頭形式的法律條款一般持支持態度。在Derek Oakley vs Ultra Vehicle Design案中當事人口頭約定德國法作為合同的準據法，法院將這種口頭約定的法律選擇視為有效。[10](P40)與書面方式相比，口頭方式確實存在舉證困難、合同形式有效性等問題，但這并不妨礙當事人采取此種方式作出法律選擇。

總之，各國對選擇法律的方式主要傾向于明示，有些國家兼采有限度的默示。在承認默示方式時，雖然體現了當事人的意志，但有時可能誤解當事人選擇法律的意思，更多是法官個人的意思。正如莫里斯所指出的：“當事人在大多數情況下并未明確表示，當事人可能沒有考慮過這個問題，只能由法院推定其具體意思，即由法院為當事人確定一個公平合理的準據法。”默示情形下準據法的確定主要由法官根據一些因素(主要包括合同條款、性質或與案件有關的事實)來自由裁量，自由裁量的情形下不免會出現不公正。我們姑且認為所有法官的專業知識都很豐富、職業操守也很高，但法官選擇準據法依據的因素在一定程度上有很大的偶然性，這就不能完全真正代表當事人的意圖。默示意思并不能完全達到當事人意思自治的目的，將違背意思自治原則的本意。[11]；[1](P167)

另外，最密切聯系原則作為法律選擇的兜底條款，完全可以彌補意思自治原則缺失下法律適用的問題。而且據以確定當事人默示選擇法律的意思與最密切聯系原則的認定標準相類似。因此，默示標準應無存在的必要。但為了充分尊重當事人的意思，明示之外，也并不是說不允許其他方式選擇法律，但是只有在當事人選擇相同法律的事實十分明顯的情況下，才能推定當事人有默示選擇該法律的意圖。如《〈法律適用法〉的司法解釋》第8條第2款規定。

總之，意思自治原則的方式應限制在明示和有限度的默示。

(二)意思自治原則的時間限制

當事人在法律關系發生時行使意思自治的權能，應無疑義。有疑義的在于：其一法律關系發生后能否選擇法律關系應適用的法律，此又包括兩個時間段，即法律關系發生后與此法律關系有關的爭議發生前；與此法律關系有關的爭議發生后訴訟辯論終結前。其二在法律關系發生后能否通過協議變更法律關系發生時原選擇的法律。

對于這兩個問題，各國通常考慮是否影響合同形式上的效力或第三人的利益。只有在都不影響的情況下才允許選擇法律或變更法律。如1987年瑞士《關于國際私法的聯邦法》第116條第3款規定可以在任何時候作出或修改法律的選擇。如果是在合同訂立之后作出或修改的，其效力溯及合同成立之時，但不應影響第三人的權利。[9](P225)《土耳其共和國關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第24條第3款規定：“當事人可隨時作出或變更法律的選擇。在合同訂立之后進行的選擇，只要不影響第三人的權利，亦屬有效。”另外，1994年《墨西哥公約》并沒有對當事人選擇法律的時間作出任何限制。2012年《海牙草案》也允許當事人在任何時候對法律作出選擇。[10](P44)《〈法律適用法〉司法解釋》第8條第1款規定：“當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。”可見，我們國家將選擇法律和變更法律的時間規定在訴訟辯論終結前，此種做法充分體現對意思自治原則的重視，充分尊重當事人的意思，也體現了《法律適用法》的科學性。

對于選擇和變更的法律是否具有溯及力的問題上各國態度也不統一。羅馬尼亞、俄羅斯聯邦、瑞士等國在法律條文中明確規定了具有溯及力，而德國、意大利、比利時等國以及國際條約，如《羅馬公約》《羅馬條例Ⅰ》《墨西哥公約》以及1985年《海牙公約》等均未規定法律選擇或法律變更是否具有溯及力的問題。《羅馬公約》的草案對此問題也未明確規定，但其報告人明確表示，只要符合當事人的意圖，變更法律選擇的效力可以具有溯及力。④筆者認為，此種推定亦由法官行使自由裁量權，不能完全符合當事人的真正意圖。因此，法律在規定時應具體明確為妥。

(三)意思自治原則的范圍限制

1.空間范圍的限制

盡管意思自治原則最為典型地體現在合同領域，但從目前各國立法來看，其已超出合同法領域，逐漸向婚姻家庭、繼承、侵權及國際民事管轄權領域拓展。[8](P23)；[3](P192)在婚姻家庭領域，1992年的羅馬尼亞國際私法第21條允許夫妻雙方協議選擇支配其婚姻契約的內容與效力的法律。[3](P192)我國《法律適用法》第24條關于夫妻財產關系、第26條協議離婚均允許當事人明示選擇應適用的法律體系。在繼承領域，美國路易斯安那1991年國際私法第3531條，魁北克1994年國際私法第3098條第2款等均規定被繼承人可以選擇遺產繼承的準據法。在侵權領域，上述國家新的國際私法均允許產品責任的受害者選擇所適用的法律，但這種選擇受到一定的限制。如德國1999年國際私法改革法第42條規定，非合同之債據以產生的事件發生后，允許當事人選擇應適用的準據法，但不應影響第三人的權利。我國《法律適用法》第44條第2款也規定了關于侵權行為發生后允許當事人的法律選擇。另外，《法律適用法》還在第37條關于動產物權適用的法律，第47條關于不當得利和無因管理適用的法律等允許當事人協議選擇。有學者也指出，將意思自治引入物權沖突是正當的，但要受到兩項限制：僅適用于動產物權糾紛；不能對抗第三人，除非第三人同意。[12]另外，各國已普遍接受國際民事訴訟中當事人協議選擇管轄權這一現象。[3](P192)這是意思自治原則在民事訴訟管轄權方面的延伸，但其僅在一定范圍內排除普通管轄，并受專屬管轄的限制。我國2007年修訂的《民事訴訟法》將協議管轄僅限于合同及其他財產利益兩類案件，且不得違反專屬管轄，并符合實際聯系原則。隨著海牙國際私法會議2005年通過的《選擇法院協議公約》，進一步賦予協議管轄在國際民商事訴訟中的地位。[8](P24)

由以上可知，意思自治原則的適用范圍雖不斷擴張，但仍受到限制，只能說限制有進一步放寬的趨勢。因為它在有些領域仍無法涉足，如民事主體。另外，就算擴展到某些領域，仍無法適用于該領域的專屬性部分，如婚姻家庭領域的結婚條件、結婚手續等，繼承領域的法定繼承、遺囑效力等，物權領域的不動產、權利質權等。意思自治原則在發展過程中，各國立法和私法對其有放松約束的趨勢，但不代表其可以擴展到法律關系的任何領域。筆者認為，在其今后的發展中，仍無法突破這些專屬領域。

在國際社會中，雖然在消費合同和勞務合同中排除當事人對法律的協議選擇，但通過立法賦予消費者、勞動者單方選擇對其有更好保護的法律的權利，這就是國際私法中的弱者保護原則，這也與當今的國際私法的立法缺失相吻合。[13]1980年的《羅馬公約》第5條、第6條、第7條就倡導了此規則。[14](P101-103)我國《法律適用法》第42條、第43條也有類似規定。在合同領域，允許當事人自由選擇合同的準據法，能最大程度地實現沖突法所追求的正義價值目標和效率價值目標。但意思自治原則在特殊合同領域卻受到限制，究其根源還在于對正義價值和效率價值之間的衡平。因為在特殊合同中雙方當事人處于不平等的談判地位，強勢方可能利用自己優勢地位侵害弱勢方的利益。鑒于消費者、雇員的弱勢地位，在法律適用方面應予以照顧，方能實現實質上的公平。[15](P156)各國在特殊合同領域對意思自治原則的限制方式存在差異，歐盟主要采用當事人不可規避的“強制規則”，而美國則采用“公共政策”來排除當事人的意思自治，但最終目的都是保證有利于弱者的法律能夠適用。

2.實際聯系原則的限制

當事人選擇法律的自由是否應與合同有實際聯系，這是國際社會長期以來圍繞法律選擇的范圍爭論不休的話題。[8](P93)對于當事人選擇的法律是否需與合同有實際聯系，我國《〈法律適用法〉司法解釋》第7條規定：“一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。”表面上看，我們國家不承認實際聯系原則，即當事人選擇的法律不需要與涉外民事法律關系有實際聯系。但是否如此有待進一步討論。

此條司法解釋是針對《法律適用法》第3條作出的，而該第3條屬于宣示性條款，僅具有指導意義。而分則中的12條才具有實踐意義。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋》對意思自治原則所定的基調是不需要與實際聯系相關，但在具體適用方面，所選擇的法律還是不能擺脫《法律適用法》第3條“……法律規定……”的窠臼。而法律規定中就存在只允許在實際聯系的范圍內自由選擇。因此，我國的意思自治原則仍受實際聯系原則的限制。如在婚姻家庭領域，《法律適用法》將當事人協議選擇法律的范圍限定在一方當事人的屬人法和主要財產所在地法，表明我國在擴大意思自治原則適用范圍的同時，對婚姻家庭領域內當事人選擇法律的范圍作了一定的限制。[8](P39)此條仍有進步意義，因為它將大陸法系的屬人法與英美法系的財產所在地法相互融合，兼顧了人身關系和財產關系上的法律適用，符合現今兩大法系相互融合的趨勢。除此之外，還有婚姻家庭領域也需受實際聯系的影響。

從其他國家的立法來看，美國也沒有完全擺脫實際聯系原則。《第二次沖突法重述》第187條規定，當事人的權利義務受當事人選擇的法律支配，除非所選擇的法律與當事人或交易沒有實際聯系或者當事人的選擇無合理基礎。可見，美國對意思自治原則與實際聯系的關系持保守態度。但“合理基礎”為意思自治原則增添了幾分活力。因為如果缺乏實際聯系，可基于當事人選擇的合理基礎加以糾正，如選擇的法律發展完善，當事人熟知該法律等，這種“合理基礎”在美國的司法判例中得到支持。⑤雖然有此規定，但在美國法院最近幾年的判例中，很少以沒有實際聯系為由否定當事人的法律選擇條款的效力。⑥

1980年的《羅馬公約》第3條第3款允許純國內合同選擇外國法，這就意味著當事人可自由選擇與合同無任何聯系國家的法律。1994年《墨西哥公約》第7條第1款也表明當事人可以選擇任何國家的法律。2012年《海牙國際合同法律選擇原則》也允許當事人選擇與糾紛沒有任何關系的法律。[16]另外，最近國內立法也表現出這樣的趨勢，在許多國家立法都沒有做出實際聯系的限制，如加拿大魁北克、羅馬尼亞、德國、俄羅斯、瑞士等。另外，美國統一商法典(以下簡稱UCC)在2001修訂后也廢除了實際聯系的要求。由此，意思自治原則的發展必將完全擺脫實際聯系的限制，充分尊重當事人的意思，實現涉外民事糾紛公正高效解決。另外，意思自治原則的應有之義是：不要求所選擇的法律與合同(或交易)或當事人存在某種特定的聯系。[2]

雖然意思自治原則受實際聯系的限制越來越寬松，但當事人所選擇的法律仍然可以因國際私法的一些制度而不予適用。

3.效力范圍的限制

當事人協議選擇的法律的效力范圍如何，是適用所涉法律關系的全部還是部分，一直倍受爭議。筆者認為，雖然討論的是協議選擇的法律的效力范圍，但前文已經論述了法律選擇中的“意思”可以看作是沖突規范中的連接點，即通過意思自治選擇的準據法與通過其他連接點指引的準據法應類似。因此，此部分關于協議選擇的法律的效力范圍可以用通過論述準據法的效力范圍得出結論。

以合同為例，從范圍上說，合同準據法主要適用合同的實質有效性以及因合同而發生的權利義務關系。⑦1986年《關于國際貨物買賣合同準據法的(海牙)公約》第12條規定合同準據法適用合同解釋、當事人權利義務以及合同的履行、買受人開始有權享用貨物的產品和孳息、收益的時間、買受人開始承擔與貨物有關的風險的時間、所有權保留條款當事人之間的有效性及效果、不履行合同的后果、債消滅的不同方式及消滅時效、合同無效或不生效力的后果。《羅馬條例Ⅰ》第12條第1款規定合同的準據法適用于合同的解釋；因合同發生的義務的履行；在受訴法院的訴訟法所賦予它的權限內，完全或部分地不履行這些義務的后果，包括損害賠償的評估，但以它是依法律規則進行的為限；債消滅的方式，以及消滅時效和因期間屆滿而發生的失權；合同無效的后果。此外，同條第2款就履行方式和履行中發生的錯誤時有待債權人采取的措施而言，應考慮履行發生地國家的法律。我國《法律適用法》第41條規定當事人可以協議選擇合同應適用的準據法。此一規定對準據法的效力范圍雖沒有明確界定，但有一點值得肯定，它剔除了《民法通則》第145條以及《合同法》第126條第1款中的“爭議”，擴大了準據法的適用范圍。[8](P42)但對于當事人的締約能力，合同準據法應無適用的余地。

至于合同當事人雙方的締約能力、合同的形式有效性等事項，分別由單獨的沖突規則確定它們的準據法，而后者往往是不同于合同準據法的法律。如締約方式，一般以適用行為地法為原則，兼采其他連接方式。[8](P42)

至于當事人的締約能力，國際上通行的做法是以當事人的屬人法為原則，以行為地法為例外。⑧；[1](P113)匈牙利1979年《關于國際私法的第13號法令》第10條第1款規定：“人的權利能力……依其屬人法決定。”自然人的權利能力的法律沖突采用屬人法已成為一項公認的原則，但大陸法系國家一般指國籍法或本國法，英美法系國家一般指住所地法。我國的《法律適用法》第11條、第12條對于當事人的權利能力和行為能力，以屬人法為原則，只有依據屬人法為無行為能力時，才采用行為地法，但該例外不適用于婚姻家庭與繼承，對于婚姻家庭以及繼承中當事人的行為能力應一體適用屬人法，以凸顯調整人身關系的屬人法的穩定性。

其他法律關系中準據法的效力范圍可以參照合同。

四、理論層面對意思自治限制論的駁斥

(一)對質的限制論的駁斥

質的限制論指意思自治原則只能局限于任意法的范疇。[17](P150)

但從理論上講，質的限制論并不能成立。因為只要承認了當事人的意思自治原則，意思自治即成為連接點，以此來確定包括任意法和強行法在內的準據法。任意法和強行法的劃分只是實體法上的問題。如果承認當事人只能在任意法的范圍內選擇糾紛的法律的話，那么，當事人選擇的就不是準據法。因為當事人的指定不是沖突法的指定，而是實體法的指定。[1](P15)將不得違法的強行法作為糾紛的準據法，就否認了作為沖突規范存在的當事人自治原則。所以，既然承認了當事人意思自治原則，就不存在對該原則的限制。

(二)對量的限制論的駁斥

量的限制論是將當事人的意思自治的范圍限定在一定范圍的國家的法律之內，即強調糾紛與所選擇的法律有實際聯系。[1](P166)

意思自治原則的目的在于糾紛發生時，為了尊重當事人的意志，更好、更快的解決糾紛。如果當事人選擇的法律與糾紛并沒有實際聯系，但均為當事人所熟知，應尊重當事人的選擇。更何況，如果當事人對與糾紛有實際聯系的法律不了解，硬要當事人在其中選擇糾紛解決的準據法，未免不夠理性。既然當事人選擇了糾紛的準據法，可以說沒有充足理由來進行限制，當事人選擇的法律也就是與糾紛有最密切聯系的法律。另外，我國學者也傾向于否定量的限制論。[18](P41)

當事人的意思自治原則是基于國內法上的契約自由原則，從國家不干預經濟或盡少干預經濟的角度出發，得以成立的沖突法原則。由上述可知，意思自治原則限制論在理論上并沒有說服力，采用當事人意思自治原則與否是一國立法政策的問題，但是只要采用該原則，從理論角度出發對該原則的限制不能成立。

五、結語

意思自治原則作為確定糾紛準據法的重要原則，在糾紛解決中發揮著至關重要的作用。該原則不僅能快速、便捷、高效的解決糾紛，更重要的是尊重了當事人的意志，符合現今涉外交往的趨勢。而對于涉外糾紛，或多或少的涉及到一國主權、一國國內公共利益。因此，從國家主權、國內公共利益角度出發，不可避免的要對意思自治原則進行限制，以遏制他國域外法治。而理論是沒有國別限制的，是以世界法的角度闡釋意思自治原則，這就不會考慮到一國國家主權、國內公共利益，也就沒有必要基于此對意思自治原則進行限制。只要有法域的存在，在實踐中就一定會對意思自治原則進行限制，只是隨著社會的發展，對其限制的程度可能不斷減弱，但不會消失。如果世界上只有一個法域，自然沒有對意思自治限制的必要。但如果世界上只有一個法域，那法律也就統一了，也就不需要選擇糾紛的準據法了。言外之意，意思自治原則就沒有存在的基礎了。

總之，在實踐層面，只要有意思自治原則，就一定有對意思自治原則的限制。

注釋：

①筆者認為，主觀主義下，“意思”應作為連接點，通過“意思”指引的法律應為準據法。因為，準據法指被沖突規范指定用來確定當事人權利義務的法律，如果不經過沖突規范而確定的法律不能稱之為準據法。

②See Burian，Hungarian Private International Law，in：Yearbook on private International Law，Vol.Ⅰ1999。轉引自：陳衛佐，《比較國際私法》，法律出版社，2014年。

③折茂豐，《國際私法研究》，有斐閣1992版。轉引自：李旺，《國際私法》，法律出版社，2011年。

④Richard Plender，Michael Wilderspin：The European Private International Law of Obligations (Third Edition)，Thomson Reuters 2009。轉引自：李鳳琴，《國際合同法律適用發展趨勢研究——以意思自治原則為中心》，安徽師范大學出版社，2013年。

⑤Steven N.Baker：Foreign Law Between Domestic Commercial Parties：A Party Autonomy Approach with Particular Emphasis on North Carolina Law，Campbell Law Review，2008(30)。轉引自：李鳳琴，《國際合同法律適用發展趨勢研究——以意思自治原則為中心》，安徽師范大學出版社，2013年。

⑥Symeon C.Symeonides：Choices of Law in the American Courts in 2009：Twenty-Third Annual Survey，The American Journal of Comparative Law，2009(58)：255-261.Choices of Law in the American Courts in 2008：Twenty-Second Annual Survey，The American Journal of Comparative Law，2008(57)：276-278.Choices of Law in the American Courts in 2007：Twenty-First Annual Survey，The American Journal of Comparative Law，2007(56)。轉引自：李鳳琴，《國際合同法律適用發展趨勢研究——以意思自治原則為中心》，安徽師范大學出版社，2013年。

⑦See R.H.Graveson，Comparative Conflicts of Law。轉引自：洪莉萍、宗緒志，《國際私法理論與實踐探究》，北京：中國法制出版社。

⑧See Dicey and Morris：the Conflicts of Law，1980。Chesshine：Private International Law，1938。轉引自：洪莉萍、宗緒志，《國際私法理論與實踐探究》，中國法制出版社，2014年。

[參考文獻]

[1]李旺.國際私法[M].北京：法律出版社，2011.

[2]陳衛佐.比較國際私法[M].北京：法律出版社，2014.

[3]杜濤.國際私法的現代化進程·中外國際私法改革比較研究[M].上海：上海人民出版社，2007.

[4]武漢海事法院【1999】武海法寧商字第80號民事判決書[Z].

[5]陳衛佐.涉外民事法律適用法的立法思考[J].清華法學，2010，(3).

[6]洪莉萍.中國《涉外民事關系法律適用法》評析[J].中國政法大學學報，2012，(5).

[7]丁偉.限制”意思自治原則”的法律制度探析[J].政治與法律，1996，(1).

[8]洪莉萍，宗緒志.國際私法理論與實踐探究[M].北京：中國法制出版社，2014.

[9]劉仁山.國際私法[M].北京：中國法制出版社，2012.

[10]李鳳琴.國際合同法律適用發展趨勢研究——以意思自治原則為中心[M]. 蕪湖：安徽師范大學出版社，2013.

[11]劉仁山.“意思自治”原則在國際商事合同法律適用中的適用限制[J].武漢大學學報(哲學社會科學版)，1996，(4).

[12]宋曉.意思自治與物權沖突法[J].環球法律評論，2012，(1).

[13]盧峻.國際私法統一化運動的發展和趨向[J].政治與法律，1996，(1).

[14]沈娟.合同準據法理論與解釋[M].北京：法律出版社，2000.

[15]劉想樹，江保國.涉外消費合同的法律適用[A].武大國際法律評論：第2卷[C].武漢：武漢大學出版社，2004.

[16]劉仁山.國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發展——《海牙國際合同法律選擇原則》述評[J].環球法律評論，2013，(6).

[17]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997.

[18]朱懷念.論我國涉外合同的法律適用原則及其發展趨勢[A].市場經濟與中國國際私法立法[M].上海：上海世界圖書出版社，1996.

責任編輯：李新紅

Principle Constraint on the Party Autonomy in International Private Law——Commenting on “Application of Law” and Judicial Interpretation of Party Autonomy

DAI Zheng-qing

(Shanghai Institute of Foreign Trade，Shanghai 201620，China)

Abstract：Party autonomy，as means of a proper law defining the legal relation concerning foreign affairs，shows the party’s autonomy of will. The constraints can be seen in both system and practice of the international private law. This may sound contradictory with the principle itself. How to adjust the contradiction is worth discussion. By analyzing the current situation，the “Application of Law for Foreign-related Civil Relationship” in China is commented in terms of the judicial interpretation of party autonomy.

Key words：party autonomy；“Application of Law for Foreign-related Civil Relationship”；principle constraint on party autonomy

[收稿日期]2015-08-05

[作者簡介]戴正清(1991-)，男，碩士研究生，主要從事國際法研究。

[文章編號]1004—5856(2016)04—0028—07

[中圖分類號]D997；D923

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.04.008