論專利權(quán)交易——兼談高等院校、科研機構(gòu)科技成果轉(zhuǎn)化方式的選擇

文/馬碧玉

論專利權(quán)交易——兼談高等院校、科研機構(gòu)科技成果轉(zhuǎn)化方式的選擇

文/馬碧玉

在市場環(huán)境中，專利權(quán)交易是科技成果從不具備產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)能力的高等院校、科研機構(gòu)流向生產(chǎn)領(lǐng)域的必要橋梁。專利權(quán)交易包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可和專利權(quán)作價投資等幾種交易方式，這些交易方式各自具有其獨特功能，相互不能替代。相對而言，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓是更適合高等院校、科研機構(gòu)的交易方式，但在以轉(zhuǎn)讓的方式處置專利權(quán)時，需要合理確定專利權(quán)轉(zhuǎn)讓價格，并強調(diào)專利技術(shù)轉(zhuǎn)化。

專利權(quán)；轉(zhuǎn)讓；實施許可；作價投資；科技成果轉(zhuǎn)化

導(dǎo)論

將高等院校和科研機構(gòu)的科技成果運用于社會經(jīng)濟的發(fā)展，是我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略目標達成的重要內(nèi)容。根據(jù)《中國科技統(tǒng)計年鑒—2014》數(shù)據(jù)顯示，相較于我國高等院校、科研機構(gòu)的科研經(jīng)費投入，高等院校、科研機構(gòu)技術(shù)交易的成績并不理想：2013年國家對高等院校、科研機構(gòu)投入的研發(fā)經(jīng)費合計是2638.1億元，占全國研發(fā)經(jīng)費總投入的22%；與此同時，高等院校、科研機構(gòu)及其他事業(yè)單位作為轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)交易合同成交金額合計是900億元，僅占全國技術(shù)交易成交金額的12%1數(shù)據(jù)來源：《中國科技統(tǒng)計年鑒—2014》表1-9、表7-30。。誠然，國家財政對高等院校、科研機構(gòu)的科研經(jīng)費投入中有相當(dāng)一部分被用于非應(yīng)用型的基礎(chǔ)研究，不應(yīng)該以是否交易作為考核指標。但即使僅考察典型的應(yīng)用型科技成果——發(fā)明專利的轉(zhuǎn)化情況，結(jié)果也很不理想。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的“專利業(yè)務(wù)工作及綜合管理統(tǒng)計月報”信息，截止2013年12月，國內(nèi)有效的519589件職務(wù)發(fā)明專利中，高等院校、科研機構(gòu)和事業(yè)單位擁有168089件，占比為32%。可見，就全國的職務(wù)發(fā)明專利而言，雖然高等院校、科研機構(gòu)等受財政資助的有效發(fā)明專利數(shù)在全國占比高達32%，但在同期技術(shù)交易市場上，此類機構(gòu)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓成交金額占比僅為12%。前述數(shù)據(jù)足以看出高等院校、科研機構(gòu)的科技成果產(chǎn)業(yè)化轉(zhuǎn)化率不高。如何在制度建設(shè)層面破除這部分財政資助的應(yīng)用型科技成果流向產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)環(huán)節(jié)的障礙，已經(jīng)成為我國科技制度改革的重要課題。

為進一步破除高等院校、科研機構(gòu)的研發(fā)活動與產(chǎn)業(yè)化之間的藩籬，新修訂的《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》明確規(guī)定高校、科研機構(gòu)可以采用轉(zhuǎn)讓、許可和作價投資等方式，向企業(yè)或者其他組織轉(zhuǎn)移科技成果。2016年2月26日，國務(wù)院出臺《實施〈中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法〉若干規(guī)定》,進一步強調(diào)“國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校對其持有的科技成果，可以自主決定轉(zhuǎn)讓、許可或者作價投資，除涉及國家秘密、國家安全外，不需審批或者備案。”可見，國家已經(jīng)明確授權(quán)高等院校、科研機構(gòu)采用轉(zhuǎn)讓、許可或者作價投資等方式處置其科技成果。專利權(quán)是科技成果的代表性形式，也是技術(shù)標準較為客觀、權(quán)利保障較為完備的一類科技成果。這類科技成果從高等院校、科研機構(gòu)等研發(fā)環(huán)節(jié)流向生產(chǎn)環(huán)節(jié)的路徑主要就是專利權(quán)交易。專利權(quán)交易包括轉(zhuǎn)讓、實施許可和作價投資等三種方式，本文擬對轉(zhuǎn)讓交易方式和交易風(fēng)險進行分析，并比較專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與實施許可、作價投資的區(qū)別，旨在探析何種交易方式更適合用作高等院校、科研機構(gòu)轉(zhuǎn)化科技成果的橋梁。

一、專利權(quán)交易及其特殊風(fēng)險

（一）專利權(quán)交易方式

要探析專利權(quán)交易的本質(zhì)含義，應(yīng)該先從“交易”的內(nèi)涵說起。狹義的交易，是指所有權(quán)人按一定的對價交換財產(chǎn)標的相關(guān)利益的行為，交易雙方為了追求不同財產(chǎn)的使用價值而完全互換交易標的的所有權(quán)。當(dāng)法律對財產(chǎn)形態(tài)的認識打破有形物質(zhì)的界限后，財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容也隨之豐富起來，在同一項財產(chǎn)上可以開發(fā)出若干層次的使用價值，如將這些使用價值做適當(dāng)?shù)姆指睿涂舍槍ν豁椮敭a(chǎn)開展若干項交易活動。這就將狹義的交易擴展為廣義的交易，除了所有權(quán)的交換外，交易還可以包括交換使用權(quán)、設(shè)置擔(dān)保等形式，只要發(fā)生了產(chǎn)權(quán)控制的轉(zhuǎn)移，都可稱之為交易。

對專利權(quán)而言，這種交易形式上的擴展對專利權(quán)價值開發(fā)的積極意義更為突出。因為專利權(quán)所固有的無形性、專有性、地域性、時間性和可復(fù)制性等特征，2鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003年版，第63-77頁。決定了只有當(dāng)專利技術(shù)在權(quán)利有效期內(nèi)盡可能地被開發(fā)利用時，專利權(quán)的價值才能得到充分體現(xiàn)。所以，以多種交易方式開發(fā)專利權(quán)多層次的使用價值，對專利權(quán)的價值實現(xiàn)才是真正有意義。轉(zhuǎn)讓、實施許可或作價投資等交易方式滿足不同的交易功能：轉(zhuǎn)讓是將專利權(quán)所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移至另一主體，轉(zhuǎn)讓方以獲取轉(zhuǎn)讓費為代價而完全讓渡專利所有權(quán)的相關(guān)權(quán)益；實施許可是將專利權(quán)的實施權(quán)拆分出來，以收取許可使用費為對價，按獨占許可、排他許可或者普通許可的方式允許被許可方實施專利權(quán)；作價投資則是將專利權(quán)置換為目標公司的股權(quán)，通過享受股東權(quán)利而實現(xiàn)專利權(quán)的相關(guān)經(jīng)濟利益。基于專利權(quán)本身固有的特性，專利權(quán)交易呈現(xiàn)出與有形動產(chǎn)或不動產(chǎn)，甚至其他知識產(chǎn)權(quán)交易不同的特征，也面臨更為特殊的風(fēng)險，有必要對其加以深入分析。

（二）專利權(quán)交易的風(fēng)險特殊

1.權(quán)利不穩(wěn)定

專利權(quán)是授權(quán)機關(guān)對申請人提交的技術(shù)方案在進行新穎性、創(chuàng)造性和實用性審查后做出的授權(quán)，其基礎(chǔ)是專利審查員對技術(shù)方案專利性的主觀判斷。而審查員所做出的這個判斷結(jié)論其實無法確保絕對準確。正如學(xué)者所言：“世界各國的專利制度有一個共同特點，即任何專利權(quán)人都沒有絕對把握認為其獲得的專利權(quán)能夠始終被認定為有效專利。”3尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第487頁。因此，施行專利制度的國家都設(shè)置了質(zhì)疑審查員判斷結(jié)論的制度，即專利權(quán)無效制度：要么在專利侵權(quán)訴訟中允許被告對專利權(quán)提出無效抗辯，要么可以啟動獨立的專利無效申請程序。

實際上，不僅是審查員對可專利性的判斷會影響權(quán)利的穩(wěn)定性，我國專利制度中規(guī)定引起專利權(quán)無效的原因還包括主題不恰當(dāng)、權(quán)利要求書撰寫不規(guī)范、技術(shù)方案公開不充分等原因。如在蘋果公司訴專利復(fù)審委維持“小i機器人”發(fā)明專利有效的行政訴訟中，蘋果公司勝訴的關(guān)鍵就是二審法院最終認定“小i機器人”的專利具有不符合《專利法》第二十六條第三款、第四款規(guī)定的實質(zhì)性缺陷，即專利申請書不夠“清楚、完整”。4參見北京市高級人民法院行政判決書：（2014）高行（知）終字第2935號。可見，即使獲得國家專利局頒發(fā)的專利權(quán)證書，也并不意味著取得了一項不容置疑的權(quán)利。

2.價值評估難

交易的本質(zhì)是雙方價值的交換。因此，專利權(quán)交易時就必須對專利的價值有一個明晰的估值。通常而言，可以借助價值評估工具來確定交易定價。但專利權(quán)的創(chuàng)造性、新穎性等特征使專利權(quán)具有唯一性。理論上，每一項專利的價值都是唯一的，不存在可以普遍適用的專利價值評估公式。目前常用的收益法、市場法和成本法這三種評估方法對準確評估專利價值也都各有缺陷，即使通過嚴謹?shù)膬r值評估程序也很難獲得一個非常準確的專利價值。另一方面，影響專利價值的因素又非常多。例如，專利權(quán)法律效力的穩(wěn)定性、專利技術(shù)的先進性以及相關(guān)市場的經(jīng)濟效益等，都是直接影響專利價值評估的變量。這些變量本身就難以獲得一個確定值，要參考那些變量得出專利的一個確定價值，難度就更大。因而，專利權(quán)交易定價成為一個現(xiàn)實的難題。只不過交易定價的難題在理論上對交易雙方而言是公平的，專利權(quán)價值被高估或被低估的風(fēng)險對買賣雙方幾乎是一樣的。但同時面臨估值風(fēng)險并不意味著交易難度會降低。相反，更激發(fā)了交易雙方在談判中的較量。可見，專利權(quán)交易更需要一個誠信、公平的交易環(huán)境。

二、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易解析

（一）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓標的的權(quán)利范圍具有不確定性

在一手交錢一手交貨的傳統(tǒng)交易活動中，如果買家無法確定自己即將購入的商品的利益界限，無論是物質(zhì)意義上的界限還是權(quán)利層面的界限，交易就不會達成。但在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，轉(zhuǎn)讓方確實無法為受讓方劃定一個非常清晰的專利權(quán)范圍邊界。現(xiàn)代施行專利制度的國家都是以“權(quán)利要求書”描述專利權(quán)的邊界。但專利申請人在撰寫權(quán)利要求書時面臨兩難選擇：如果在權(quán)利要求書中界定較多的技術(shù)特征，即要求較寬的權(quán)利范圍時，就將降低此技術(shù)方案的創(chuàng)造性，可能無法獲得授權(quán)；如果在權(quán)利要求書中羅列較少的技術(shù)特征，那么雖然可能使其創(chuàng)造性特征更突出，但同時獲得的專利權(quán)范圍也就較為狹窄。因而，怎么用文字恰當(dāng)?shù)孛枋鲞@個技術(shù)方案，成為界定專利權(quán)范圍的一大關(guān)鍵。但無論怎樣斟酌，這種依賴語言文字表達的權(quán)利范圍無法如數(shù)字一般精準，其范圍邊界實際上有賴于申請人、授權(quán)機關(guān)和公眾的解讀。而解讀方式無非就是嚴格按字面意思去理解，即“周邊限定原則”5周邊限定原則，是指在理解和解釋權(quán)利要求時，只能嚴格地按照權(quán)利要求書的字面含義來進行，不允許做任何擴大解釋。；或者按技術(shù)方案的功能目的去理解，即“中心限定原則”6中心限定原則，是指在理解和解釋權(quán)利要求時，不必拘泥于權(quán)利要求書的文字或所寫明的技術(shù)特征，而應(yīng)該以權(quán)利要求中必要的技術(shù)特征為中心，全面考慮發(fā)明的目的、性質(zhì)以及說明書和附圖，把中心周圍一定范圍內(nèi)的技術(shù)特征都包括在專利保護的范圍內(nèi)。。這兩種解讀方式的價值取向不同，只能擇一適用，但不同解讀方式得出的專利權(quán)范圍卻大相徑庭。所以，“專利權(quán)的范圍就像‘普羅透斯的臉龐’，總在迷霧中琢磨不定。”7陳文煊：《專利權(quán)的邊界》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第2頁。因此，這也就成為專利權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中受讓方不得不面對的第一個風(fēng)險，即受限于權(quán)利要求書的文字描述，以及對該權(quán)利要求書的解讀方式，受讓方必須接受一個權(quán)利范圍不清晰的購入對象，在今后的權(quán)利行使、維權(quán)過程中，專利權(quán)的范圍可能增大，也可能縮減。

（二）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的瑕疵擔(dān)保規(guī)則特殊

在普通的買賣交易中，轉(zhuǎn)讓方需要對交易標的物承擔(dān)法定的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即無需交易雙方特殊約定，轉(zhuǎn)讓方都應(yīng)該保證所讓渡的標的物能夠滿足交易目的，不存在瑕疵。專利權(quán)交易必須遵循商品交易的一般規(guī)則，轉(zhuǎn)讓方當(dāng)然也需要承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。我國《合同法》第349條規(guī)定了專利權(quán)轉(zhuǎn)讓方的瑕疵擔(dān)保義務(wù)：（1）處分權(quán)瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即轉(zhuǎn)讓方需保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者；（2）技術(shù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即轉(zhuǎn)讓方需確保自己轉(zhuǎn)讓的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標。

就第一項處分權(quán)瑕疵擔(dān)保義務(wù)而言，是任何轉(zhuǎn)讓交易活動中轉(zhuǎn)讓方都必須承擔(dān)的義務(wù)，無論其轉(zhuǎn)讓對象的屬性有何種特殊要求都無例外，這是確保交易安全的基礎(chǔ)。

第二項技術(shù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)要求賣方承諾受讓方購入的產(chǎn)品需滿足購買的目的，這本是轉(zhuǎn)讓交易中對轉(zhuǎn)讓方的一個合理要求，如《德國民法典》第459條和第462條就要求轉(zhuǎn)讓方保證：在標的物轉(zhuǎn)移于買受人時，無滅失或者減少其價值，或者其通常效用或者合同預(yù)定的效用的瑕疵。否則買受人可以要求取消買賣合同，或者減少價金。8鄭沖、賈紅梅：《德國民法典（修訂本）》，法律出版社2001年版，第89-90頁。但若將此義務(wù)附加于專利權(quán)轉(zhuǎn)讓方,未免不太恰當(dāng)。如前所述，專利權(quán)的權(quán)利范圍不確定，權(quán)利也不穩(wěn)定，這是專利權(quán)的固有屬性。如果要求轉(zhuǎn)讓方保證自己轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)必須“完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”，這就意味著轉(zhuǎn)讓方需保證所轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的權(quán)利范圍不會縮減變化、專利權(quán)在剩余期限內(nèi)持續(xù)有效。但專利權(quán)在轉(zhuǎn)讓后可能出現(xiàn)的被宣告無效，或者部分權(quán)利要求被確認無效，又或者技術(shù)被替代等情形。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓方無法承諾杜絕這些情形的出現(xiàn)，因而也不可能“保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”。因此，我國《專利法》第47條就規(guī)定：宣告專利權(quán)無效的決定，對已經(jīng)履行的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不具有追溯力。據(jù)此，就對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)做出一個合理的豁免。當(dāng)然，這一豁免只限于在轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓方在訂立轉(zhuǎn)讓合同時仍應(yīng)確保所轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)的有效性，包括不存在欠繳專利年費或聲明放棄等會導(dǎo)致專利權(quán)終止的情況。

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓標的的權(quán)利范圍不確定，瑕疵擔(dān)保規(guī)則特殊，這都是傳統(tǒng)有形商品轉(zhuǎn)讓交易中無法容忍的風(fēng)險。但即便如此還是會有專利權(quán)的需求和供給。因為自由市場的商業(yè)活動通常有一項規(guī)律，那就是經(jīng)濟效益往往與風(fēng)險成正比，風(fēng)險大的商業(yè)活動，經(jīng)濟效益也較好。專利權(quán)交易對受讓方的風(fēng)險雖然很大，但交易成功后帶來的經(jīng)濟效益也很顯著。

（三）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓標的的權(quán)項內(nèi)容非常豐富

雖然專利權(quán)不是直接表現(xiàn)為具體量化的財產(chǎn)利益，且潛在財產(chǎn)利益的實現(xiàn)還將受到專利技術(shù)、市場環(huán)境、專利實施能力等諸多因素的影響，但專利權(quán)如房產(chǎn)一樣可以作為遺產(chǎn)繼承、如貨幣一樣可作價投資入股、如其他有價物一樣可以設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保。專利權(quán)之所以具有財產(chǎn)利益，直接原因是基于被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造所必須具有的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，這些技術(shù)層面的先進性可以為專利權(quán)人帶來的生產(chǎn)效率提高、生產(chǎn)成本降低的效益，抑或由新產(chǎn)品開拓的新市場等等。但專利權(quán)具有財產(chǎn)屬性的根本原因源于它是一種由國家承認并保護的合法的市場壟斷特權(quán)，權(quán)利人憑借這種市場優(yōu)勢地位，可以獲得市場競爭中的超額利潤9超額利潤，又稱為純粹利潤或經(jīng)濟利潤，是指其他條件保持社會平均水平而獲得超過市場平均正常利潤的那部分利潤，主要來源于供不應(yīng)求的市場、成本控制或特許經(jīng)營權(quán)等。。因此，持有專利權(quán)就意味著擁有了在市場中獲得超額利潤的機會。專利權(quán)所承載的市場壟斷特權(quán)不是一項單一的權(quán)利，而是一個集合了實施權(quán)、許可權(quán)、質(zhì)押權(quán)、作價投資權(quán)等多項權(quán)利的權(quán)利束。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，受讓方獲得的就是這樣一個權(quán)利束。且這些權(quán)利在以轉(zhuǎn)讓的方式進行交易時是不能被拆分的，轉(zhuǎn)讓方既不能將這些權(quán)利分售多人，也不能只轉(zhuǎn)讓一部分權(quán)利而保留其余權(quán)利，必須一次性完整地將所有權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓方。10我國及大多數(shù)國家的專利法制度中都未論及專利權(quán)是否可以被分割轉(zhuǎn)讓。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第613-8條規(guī)定，專利權(quán)可以全部或部分轉(zhuǎn)讓。筆者認為，在轉(zhuǎn)讓專利權(quán)時做這種分割的意義并不大，因為專利實施許可已經(jīng)滿足了專利權(quán)人對專利權(quán)的部分權(quán)限進行分割處置的意愿。受讓方購入這一束權(quán)利后，既可以自己實施、許可他人實施，還可以禁止他人實施，對他人未經(jīng)許可的實施行為提出侵權(quán)索賠，全方位地實現(xiàn)其市場壟斷地位。此外，受讓方還可以用資產(chǎn)運營的模式，如質(zhì)押融資、出資入股等實現(xiàn)專利權(quán)的價值。這就是即使面臨重重風(fēng)險，受讓方依然愿意參與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易活動的原因。

三、專利權(quán)交易方式比較分析

（一）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利實施許可

當(dāng)以獨占實施許可的方式做出許可，且許可期限為專利權(quán)的全部剩余期間，實施方式包括制造、使用、銷售、許諾銷售和進口在內(nèi)的全部實施方式時，獨占實施許可的被許可方享有的專利權(quán)壟斷利益范圍貌似與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中受讓方可享有的利益范圍一致。專利獨占實施許可似乎足以取代專利權(quán)轉(zhuǎn)讓。但筆者認為，專利實施許可與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓滿足專利權(quán)交易的不同功能，相互不能替代。

1.專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利實施許可的區(qū)別

（1）二者的交易目的不同

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的標的是國家授予的壟斷性特權(quán)，轉(zhuǎn)讓方向受讓方轉(zhuǎn)移的是法定利益，而非技術(shù)方案。專利權(quán)人的交易目的是將其壟斷特權(quán)置換為現(xiàn)金或其他可兌換的利益。為了盡快達成這一目的，轉(zhuǎn)讓方一般在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定一個確定數(shù)額的轉(zhuǎn)讓費，并不與專利實施的效果關(guān)聯(lián)，也不承擔(dān)專利實施的風(fēng)險。雖然在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容里可能也會涉及技術(shù)資料移交、技術(shù)培訓(xùn)等與技術(shù)轉(zhuǎn)移相關(guān)的內(nèi)容，但受讓方的目的絕非僅僅是掌握技術(shù)，控制技術(shù)所有權(quán)才是受讓方的目的。而專利實施許可的被許可方訂立合同的目的主要是為了實施專利技術(shù)，因此特別強調(diào)技術(shù)轉(zhuǎn)移，特別重視技術(shù)實施的效果，常常還會將支付給專利權(quán)人的對價與專利實施的效果關(guān)聯(lián)。

（2）二者的交易標的范圍不同

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方享有的是專利權(quán)的所有權(quán)，有權(quán)行使作為所有權(quán)人享有的一切權(quán)能，可以自己實施、禁止或許可他人實施、轉(zhuǎn)讓、放棄等等。而實施許可的被許可方取得的只是專利實施權(quán)，即使獨占實施許可能夠排除包括專利權(quán)人在內(nèi)的其他人實施專利，專利權(quán)受到侵害時也可以獨自提起侵權(quán)賠償之訴，但卻不能隨意讓渡自己的實施權(quán)，是否可以許可他人實施專利技術(shù)也取決于與專利權(quán)人在許可合同中的約定。由此可見，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中受讓方享有的權(quán)能范圍遠大于被許可方享有的范圍。

（3）二者的交易后果不同

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方取得的專利權(quán)可以直接作為其財產(chǎn)構(gòu)成內(nèi)容之一，是受讓方的有效資產(chǎn)，可以自由地進行質(zhì)押、投資，在其民事權(quán)利主體身份終止時，專利權(quán)當(dāng)然地被納入繼承或清算財產(chǎn)范圍。而即使是獨占實施許可的被許可方所取得的專利實施權(quán)，盡管在實踐中可能已經(jīng)被當(dāng)成一項資產(chǎn)處理，如被許可方所支付的許可使用費在其會計賬簿中被列為資產(chǎn)類的長期待攤費用，但這些處理方式并未得到法律的正面確認。而且在獨占被許可方申請破產(chǎn)清算時，專利實施權(quán)也是有條件地被列入清算財產(chǎn)范圍。11蔣遜明、朱雪忠：《被許可人破產(chǎn)時專利實施許可合同的處理探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第5期，第75頁。獨占實施權(quán)的財產(chǎn)獨立性尚存爭議，不可能如轉(zhuǎn)讓一樣當(dāng)然地成為受讓人的財產(chǎn)。

綜上，無論從交易目的、交易流轉(zhuǎn)的權(quán)能范圍還是交易引發(fā)的后果來看，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利實施許可都存在重大區(qū)別，分別滿足不同的交易功能需要。

2.專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利實施許可相互不能替代

專利實施包括制造、使用、銷售、許諾銷售及進口等多種方式。專利實施許可就是將專利實施方式拆分開來，以收取許可使用費為對價，按獨占許可、排他許可或者普通許可的方式允許被許可方實施專利權(quán)。專利實施許可體現(xiàn)的是專利權(quán)人對實施權(quán)的處分，在交易中實現(xiàn)的是實施權(quán)的流轉(zhuǎn)。而專利權(quán)轉(zhuǎn)讓則是專利權(quán)人對其財產(chǎn)權(quán)的處分。當(dāng)專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)時，就是以財產(chǎn)處分的方式將專利權(quán)完整的以確定的對價交換出去。轉(zhuǎn)讓方收獲交易對價，受讓方收獲專利權(quán)完整的權(quán)利束。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓在交易中實現(xiàn)的是專利權(quán)財產(chǎn)價值的流轉(zhuǎn)。可見，專利權(quán)實施許可與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓具有不同的功能，滿足不同的交易需求，相互不能替代。當(dāng)然，二者面臨的交易風(fēng)險也不同。

如前所述，專利實施許可交易的權(quán)能只是專利權(quán)中的實施權(quán)，因此支付的交易對價也較低，當(dāng)出現(xiàn)專利權(quán)被宣告無效、專利技術(shù)被替代等情況時，面臨的損失也較小。甚至當(dāng)專利權(quán)被宣告無效時，被許可人仍然可以繼續(xù)使用該技術(shù)方案，且不用再繼續(xù)支付許可使用費。但同時，被許可人基于實施許可權(quán)而獲得的收益也有限：除非是獲得獨占實施許可，否則被許可人不能完全取得專利技術(shù)的市場壟斷地位。而且即使已經(jīng)做出了許可，專利權(quán)人仍然可以將專利權(quán)用于質(zhì)押、出資入股，或者轉(zhuǎn)讓給任何人（甚至是被許可人的競爭對手）。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形剛好相反。在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，受讓方必須支付足額的轉(zhuǎn)讓對價，才能獲得專利權(quán)的完整財產(chǎn)利益。當(dāng)受讓方獲得專利權(quán)的完整控制權(quán)后，不僅可以行使獨立的實施權(quán)，還可以將專利權(quán)用于質(zhì)押、出資入股等資產(chǎn)性經(jīng)營。但同時，受讓方也需要獨立承擔(dān)維持專利權(quán)有效的風(fēng)險，如按時繳付專利年費、應(yīng)對專利權(quán)無效申請等。

可見，專利實施許可與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓相比，交易成本低，交易風(fēng)險小，但被許可方收獲的權(quán)益也有限。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然交易成本高、風(fēng)險大，但受讓方可以收獲完整的財產(chǎn)權(quán)益。也正因此，在2016年1月科技部、財政部和國家稅務(wù)總局修訂《高新技術(shù)企業(yè)認定管理辦法》時，在認定為高新技術(shù)企業(yè)的條件中就刪除了“或通過5年以上的獨占許可方式，對其主要產(chǎn)品（服務(wù)）的核心技術(shù)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)”的情形，強調(diào)“必須通過自主研發(fā)、受讓、受贈、并購等方式，獲得對其主要產(chǎn)品（服務(wù)）在技術(shù)上發(fā)揮核心支持作用的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。”根據(jù)該規(guī)定，高新技術(shù)企業(yè)要么通過自主研發(fā)取得知識產(chǎn)權(quán)，要么通過受讓、受贈或并購等方式取得知識產(chǎn)權(quán)。這個對高新技術(shù)企業(yè)認定條件的小小修改，卻可以使創(chuàng)新能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)化得到顯著進步。一方面，這將督促企業(yè)積極開展自主研發(fā)，以獲得高新認定的資格；另一方面，要求企業(yè)必須以支付高額對價的轉(zhuǎn)讓、并購等交易方式獲得知識產(chǎn)權(quán)（受贈并非市場活動中的常態(tài)），這對于天生具有逐利本性的企業(yè)而言，自然會主動將交易得來的專利權(quán)效用發(fā)揮到極致。

（二）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利權(quán)作價投資

專利權(quán)作價投資，是指專利權(quán)人將專利權(quán)作為資產(chǎn)投入到某個以盈利為宗旨的目標企業(yè)中，參與經(jīng)營管理，分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，分享經(jīng)營收益的活動。當(dāng)專利權(quán)被注入特定公司后，原專利權(quán)人失去對專利權(quán)的控制，獲得公司的股權(quán)；相應(yīng)地，公司成為專利權(quán)人，獲得完整的權(quán)利。作價投資在交易表現(xiàn)形式上與轉(zhuǎn)讓幾乎一致，但二者還是存在本質(zhì)區(qū)別，不能相互替代。

（1）二者的交易主體情形不同

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓是專利權(quán)人與受讓人之間的交易，交易雙方直接交換交易對價，受讓人在交易完成后即成為專利權(quán)人。因而，在交易前，轉(zhuǎn)讓人的專利權(quán)人身份和受讓人的支付能力，就成為交易雙方考察的要點。而在專利權(quán)作價投資的交易中，專利權(quán)人與特定公司的股東建立交易關(guān)系，當(dāng)交易完成后，股東并不成為專利權(quán)人，而是由該公司成為專利權(quán)人。專利權(quán)人用自己的專利權(quán)交換了一份某個公司的股權(quán)，交易對價的實現(xiàn)取決于該公司未來的經(jīng)營業(yè)績。因此，交易前，專利權(quán)人必須考察的要點是該公司的經(jīng)營管理能力，以及對專利權(quán)的運營能力。

（2）二者所交換的對價內(nèi)涵不同

在專利權(quán)作價投資時，專利權(quán)作為投資資產(chǎn)被注入到特定公司，該公司成為專利權(quán)人，可以實施或許可他人實施專利、可以將專利權(quán)用于質(zhì)押融資等。與此同時，該公司獨立承擔(dān)繳納專利年費、維護專利權(quán)有效、提起侵權(quán)索賠等責(zé)任，專利權(quán)失效、貶值、被侵權(quán)等風(fēng)險都由公司承擔(dān)。但與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不同的是，公司在獲得專利權(quán)時并不直接向?qū)＠麢?quán)人支付交易對價。專利權(quán)人在作價投資的交易中并非取得確定的、一次性交割的利益，而是一份公司的股權(quán)。股權(quán)利益的實現(xiàn)有賴于公司的盈利狀況以及股東會對公司盈利的分配決定。但專利權(quán)人的獲利機會也隨之?dāng)U大，不再限于專利權(quán)的有效期，而是其股東身份的存續(xù)期；不再限于特定專利權(quán)的收益，而是該公司所有業(yè)務(wù)產(chǎn)生的全部利潤。可見，專利權(quán)作價投資交易的是未來獲利的一個機會，而專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的是一個立即兌現(xiàn)的價值。

2.專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利權(quán)作價投資相互不能替代

專利權(quán)作價投資的優(yōu)勢是交易雙方在交易時不用即時支付交易對價，專利權(quán)人獲得的是一份股權(quán)，這份股權(quán)的兌現(xiàn)需待該公司產(chǎn)生經(jīng)營利潤之后。這個模式無論對股東、專利權(quán)人，還是接受專利權(quán)的公司而言，都有吸引力。對于股東而言，不僅無需支付現(xiàn)金成本給專利權(quán)人即可獲得對專利權(quán)的控制，而且要待公司獲得利潤后才與專利權(quán)人分享收益。不失為一種成本低、風(fēng)險小的交易方式。對于專利權(quán)人而言，雖未能立即獲得專利權(quán)交易的對價，但可以將一項有效期有限，且權(quán)利天然不穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)，置換為一份可能長期存續(xù)并有望獲得豐厚收益的股權(quán)，確實也很誘人。“專利權(quán)是否被宣告為無效、是否受到侵權(quán)，專利技術(shù)實施轉(zhuǎn)化是否順利等等這些風(fēng)險都由公司獨自承擔(dān)，專利權(quán)人無需再單獨面對，只要公司有盈利，專利權(quán)人就有機會獲得分紅。”12馬碧玉：《論公司注冊資本登記制度改革對專利權(quán)出資的影響》，載《法學(xué)雜志》2015年第4期，第61頁。當(dāng)然，在作價投資的交易中，專利權(quán)人面臨的收益機會和風(fēng)險也是成正比的。若是公司經(jīng)營不善，即使其專利權(quán)本身具有較高的市場價值，也無法獲得任何回報。對于獲得專利權(quán)投資的公司而言，通過賦予專利權(quán)人股東的身份，將專利權(quán)人的利益與公司的經(jīng)營業(yè)績綁定在一起，專利權(quán)人作為公司利益的共同體，勢必會更關(guān)注專利權(quán)的運營和后續(xù)研發(fā)，也會將與專利有關(guān)的技術(shù)秘密和盤托出，進而更有利于專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化。

四、高等院校、科研機構(gòu)專利權(quán)交易方式的選擇

“加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，就是要使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。”13參見《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》（中發(fā)〔2015〕8號）。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、實施許可或作價投資就是創(chuàng)新資源在市場中進行配置的具體表現(xiàn)。如前所述，這三種交易方式體現(xiàn)不同的交易法律關(guān)系，滿足不同的交易需求，相互不能替代。但對于不具備實施能力，也不需要融資，但需要盡快轉(zhuǎn)化科技成果的高等院校、科研機構(gòu)而言，在選擇適用這三種交易方式時卻可以有所側(cè)重。

（一）轉(zhuǎn)讓交易更適合高等院校、科研機構(gòu)

2.1 疼痛質(zhì)檢人員組成 疼痛質(zhì)量控制小組成員共5名，其中組長1名(副主任護師)，負責(zé)組織協(xié)調(diào)和資料的統(tǒng)計分析；組員4名(主管護師3名，護師1名)，負責(zé)具體實施和資料的收集。

在這幾種交易方式中，專利實施許可能夠讓被許可方以相對較低的對價獲得專利實施權(quán)，交易風(fēng)險可控，因而對只需要實施技術(shù)的被許可方較有吸引力。但對專利權(quán)人而言，實施許可的收益通常與被許可方的生產(chǎn)規(guī)模相關(guān)，只有當(dāng)被許可方保持一定的生產(chǎn)規(guī)模，且持續(xù)相當(dāng)時期的健康經(jīng)營時，專利權(quán)人才能收到預(yù)期的實施許可費。雖然國家鼓勵高等院校、科研機構(gòu)自主進行專利權(quán)交易的目的主要是激活“沉睡專利”，并不在于盈利。但當(dāng)允許高等院校、科研機構(gòu)以市場規(guī)則運營其科技成果時，就應(yīng)該肯定高等院校、科研機構(gòu)在處置專利權(quán)時對盈利的考量。轉(zhuǎn)讓顯然比實施許可能夠更快、更確定地實現(xiàn)專利權(quán)人的利益。專利權(quán)作價投資則是以公司未來的盈利機會作為對價換取對專利權(quán)的控制權(quán)。當(dāng)專利權(quán)被投資到特定企業(yè)時，專利權(quán)人成為公司的股東，股東利益來自于公司經(jīng)營所產(chǎn)生的可分配利潤，只有當(dāng)公司整體運營效益良好，且股東大會決定分配利潤時，專利權(quán)人才能實現(xiàn)收益。

可見，無論是實施許可，還是專利權(quán)作價投資，專利權(quán)人利益的兌現(xiàn)都有賴于被許可人的積極實施或公司的良性運營，而在這兩個環(huán)節(jié)中，專利權(quán)人發(fā)揮主觀能動性的空間有限。盡管專利權(quán)人可以監(jiān)督被許可人的實施，以及作為股東監(jiān)督公司的運營，但這都并非高等院校、科研機構(gòu)擅長的領(lǐng)域。當(dāng)采用實施許可或作價投資這兩種交易方式時，為了實現(xiàn)交易利益，高等院校、科研機構(gòu)就得耗費精力或花費成本去聘請第三方去完成監(jiān)督。顯然，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益兌現(xiàn)則要簡單、直接、迅速得多。

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅是市場配置資源的主要工具也是作價投資的基礎(chǔ)，缺乏此工具就不足以發(fā)揮市場配置資源的主渠道作用。而且，相較于實施許可或作價投資，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的特點在于交易可以一次性完成，交易雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議履行完畢時即可獲得預(yù)期的交易標的。轉(zhuǎn)讓方兌現(xiàn)專利權(quán)價值的路徑最為便捷。這個特征對不具備產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)能力及企業(yè)運營管理經(jīng)驗的高等院校、科研機構(gòu)而言，無疑最有意義。所以，轉(zhuǎn)讓交易是更適合高等院校、科研機構(gòu)的交易方式。

（二）高等院校、科研機構(gòu)對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓需要注意的問題

根據(jù)本文前述對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的解析，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓標的的權(quán)利范圍不確定、轉(zhuǎn)讓瑕疵擔(dān)保規(guī)則特殊，雖然這些風(fēng)險主要都是由受讓方面對和承擔(dān)的，但當(dāng)高等院校、科研機構(gòu)主要采用轉(zhuǎn)讓的交易方式處置專利權(quán)時，也需要特別注意轉(zhuǎn)讓交易中的幾個問題。

第一，合理確定專利權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。如前所述，專利價值評估難是專利權(quán)交易中無法回避的風(fēng)險。雖然專利價值評估偏離合理價值的風(fēng)險概率對買賣雙方是相同的，且評估價值常常也只作為轉(zhuǎn)讓交易定價的參考，轉(zhuǎn)讓交易價格往往由交易雙方協(xié)商決定。但相較于作為市場主體的企業(yè)，高等院校、科研機構(gòu)并不具備太多的談判經(jīng)驗和技巧，這種情形下的談判并不是一場勢均力敵的較量。而在一次性完成的轉(zhuǎn)讓交易中，專利權(quán)人還缺乏糾正交易價格的機會。因此，在高等院校、科研機構(gòu)以轉(zhuǎn)讓的方式處置專利權(quán)時，合理地確定一個轉(zhuǎn)讓價格就顯得尤為重要。為了確保轉(zhuǎn)讓價格的合理性，應(yīng)該盡量聘請有資質(zhì)、有經(jīng)驗的評估機構(gòu)對專利權(quán)進行評估，同時，還需確保轉(zhuǎn)讓過程的規(guī)范性。在國務(wù)院于2016年2月下發(fā)的《關(guān)于印發(fā)〈中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法〉若干規(guī)定的通知》中就強調(diào)：國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校對其持有的科技成果，應(yīng)該通過協(xié)議定價、在技術(shù)交易市場掛牌交易、拍賣等市場化方式確定價格。協(xié)議定價的，應(yīng)當(dāng)在本單位公示科技成果名稱和擬交易價格，公示期不少于15日。因此，嚴守定價程序，合理確定交易定價是高等院校、科研機構(gòu)在轉(zhuǎn)讓專利權(quán)時不能忽略的要點。

第二，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓要結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)布局強調(diào)科技成果轉(zhuǎn)化。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓是對專利權(quán)所有權(quán)的一次性完整處分，交易完成后受讓方取得專利權(quán)的完整權(quán)利束，既可以實施運用專利技術(shù)，也可以運營專利資產(chǎn)。在受讓專利權(quán)的交易群體中，難免就會出現(xiàn)主要以提起侵權(quán)索賠為運營方式、濫用專利權(quán)的“專利蟑螂”。這就將危害正常的市場秩序，影響技術(shù)的正常轉(zhuǎn)移。這種情況絕非國家對高等院校、科研機構(gòu)授予專利權(quán)處置的自主決定權(quán)，并給予大量優(yōu)惠稅收優(yōu)惠政策的初衷。因此，高等院校、科研機構(gòu)在轉(zhuǎn)讓專利權(quán)時，也不能只追求實現(xiàn)交易對價，還需要結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)布局強調(diào)專利技術(shù)轉(zhuǎn)化，使國家財政資助的科技成果可以服務(wù)于社會經(jīng)濟的發(fā)展。

結(jié)論

專利權(quán)交易對高等院校、科研機構(gòu)的科技成果轉(zhuǎn)化具有橋梁性的作用，國家目前已經(jīng)對高等院校、科研機構(gòu)以轉(zhuǎn)讓、實施許可、作價投資等交易方式自主處置專利權(quán)做出了明確的授權(quán)。這三種交易方式各有特點，滿足不同的交易需求。鑒于高等院校、科研機構(gòu)的情況，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓是較為恰當(dāng)?shù)慕灰追绞健５谝赞D(zhuǎn)讓方式處置專利權(quán)時，高等院校、科研機構(gòu)需要合理地確定專利權(quán)轉(zhuǎn)讓價格，并強調(diào)專利技術(shù)轉(zhuǎn)化。

Discuss on Patent Transaction: on the Options of Universities and Science Research Institutions about the Transformation of Scientific and Technological Achievements

Patent transaction is the necessary bridge for scientific and technological achievements from university and science research institutions which are short of industrial production capacity to production fields in the market environment.There are several ways in patent transaction which include patent transfer,license and investment.These transaction ways have different functions which cannot replace each other.Transfer is a better choice for universities and science research institutions.When use the way of transferring,it is needed to emphasize the reasonable prices and technology transformation.

Patent; transaction; license; investment; transformation

馬碧玉，云南大學(xué)法學(xué)院講師，中國科學(xué)院科技政策與管理科學(xué)研究所博士后研究員。

國家哲學(xué)社會科學(xué)基金項目“科技成果轉(zhuǎn)化制度改革與創(chuàng)新研究”（15BFX119）。