添附理論視角下的非法演繹作品保護研究

文/刁舜

添附理論視角下的非法演繹作品保護研究

文/刁舜

非法演繹作品的法律地位在我國著作權法中并不明晰，為了實現(xiàn)原作者、后續(xù)作品利用人及社會公眾的利益平衡，司法實踐已經潛移默化地運用添附規(guī)則實現(xiàn)了非法演繹作品的“侵權不停止”，相較于借鑒版權封鎖、強制許可、不當得利等制度對非法演繹作品的保護，添附規(guī)則的適用性更強。非法演繹作品的添附論具有正當性，符合著作權法的宗旨以及添附理論的歷史發(fā)展需求，添附規(guī)則能夠與著作權法的制度設計相融合且不會滋生著作權侵權行為。在民法典編纂的背景下，建議結合著作權的特殊性，構建非法演繹作品的添附規(guī)則以實現(xiàn)文化產業(yè)的持續(xù)創(chuàng)新。

非法演繹作品；侵權；添附；利益平衡

一、問題的提出

非法演繹作品1需要注意的是，在本文中“非法演繹作品”特指在不滿足合理使用、法定許可的條件下未經原作者許可而創(chuàng)作的演繹作品。的法律地位，在我國《著作權法》中并沒有明確的法律條文加以規(guī)制。在學理上通說認為，未經許可創(chuàng)作的演繹作品也能夠產生著作權，但只能享有消極的著作權保護。當非法演繹作品與原作品產生權利沖突被訴諸于司法之時，法院的通常做法是判令非法演繹人“停止侵權”，優(yōu)先保護在先權利人而忽視對在后演繹人的利益保護，這是否恰當也引起了理論界與實務部門的質疑。一方面，如果給予非法演繹作品以法律保護，違背了“任何人不得從其違法行為中獲利”的理念；另一方面，如果一刀切地拒絕給予其法律保障將使新的且有價值的獨創(chuàng)性表達不能夠得到保護，這又顯示公平。非法演繹作品盡管在其產生的過程中存在著瑕疵，但也屬于“二次創(chuàng)新”，在我國踐行創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，如何擇選一種理論以平衡原作者與非法演繹者的利益成為了當前亟需解決的問題。著作權是私權，當我國《著作權法》缺乏明文規(guī)則調整原作者和非法演繹人的權利沖突之時，能否選擇或者援用民法的理論以解決非法演繹作品保護面臨的困境呢？這成為了本文思考的鏈接點。

在傳統(tǒng)民法理論中，以添附規(guī)則解決不同“物”或者“勞動”結合后導致的所有權沖突問題已經有上千年的規(guī)則經驗可供借鑒，并為現(xiàn)代各國法律所吸收。一般情況下，添附規(guī)則通過確認一方取得所有權并給予受損失方以補償的方式，以化解權利沖突并實現(xiàn)物盡其用的目標2添附規(guī)則的基本原則是附屬物添附于主物，主物所有人取得從物所有權，無主從之分的，各方共有添附物。參見李富成：《構建明智簡約的添附制度新體系》，載《河北法學》2005年第8期。。在信息技術時代，知識產權的重要性有超過有形財產的趨勢，人們對知識產權的運用也愈加重視，不同知識產權交疊后導致的權利沖突現(xiàn)象也日益頻繁，有鑒于此，現(xiàn)有研究中已經有學者嘗試以添附為視角來探討知識產權與物權結合后產品的權屬狀態(tài)3See Sher N and Shaham E,A Purchaser of a Product v.an Owner of a Stolen Intellectual Property: The Revival of the Accession Rule,28Whittier Law Review 319,319(2006).，借助添附理論以詮釋ebay案“侵權不停止”的法理基礎4參見張耕、賈小龍：《專利“侵權不停止”理論新解及立法完善——基于當事人之間的利益衡量》，載《知識產權》2013年第11期。，并對他人技術方案再創(chuàng)新形成新物的事實進行制度回應5參見陳家宏：《專利添附問題探討》，載《知識產權》2013年第5期。，以及對諸如商標侵權糾紛案一味保護在先權利造成的利益失衡現(xiàn)象進行反思6參見陳小奇、李湘云：《“秀水街”糾紛可否另辟蹊徑——補償法規(guī)則與添附制度的引入》，載《中華商標》2005年第12期。。

但是上述的這些探討并不足以說明將添附理論延伸運用于知識產權領域在制度設計上是正當的、可行的，諸如，傳統(tǒng)物權添附理論引入到非法演繹作品的保護是否與著作權法的規(guī)則相沖突以及添附理論是否會滋生著作權侵權行為等問題也備受學者質疑。因此，我們不能僅僅認為“知識產權在本質上是一種準物權，具有物權的特性，適用于物權的添附制度也同樣可以適用于知識產權”7馮曉青：《知識產權法前沿問題研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第190頁。，有關知識產權添附的問題還有待進一步探討。非法演繹作品是在已有作品基礎之上的再創(chuàng)作，它與在先作品不可分離，具有較強的添附特性，本文擬在借助于我國編纂《民法典》的契機下，并汲取現(xiàn)有知識產權添附的研究成果，以非法演繹作品的法律保護為切入點，探討添附理論在其司法實踐中運用的雛形并對其正當性進行分析，試圖解決添附理論引入到非法演繹作品保護面臨的困境，以構建非法演繹作品的添附規(guī)則。

二、添附理論應用于非法演繹作品保護的正當性分析

演繹作品屬于“二次創(chuàng)作”，如同有形物的添附一樣，它是在他人原有成果基礎之上的再次創(chuàng)造，只是著作權是無形財產，因此添附理論能否應用于對非法演繹作品的保護尚有質疑，為此本部分擬對其正當性進行剖析。

（一）非法演繹作品的添附特性符合著作權法鼓勵創(chuàng)新的宗旨

著作權法“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”8《著作權法》第1條。。創(chuàng)新步伐最快的社會都為創(chuàng)新者在前人成果基礎上繼續(xù)前行提供了可觀的自由。9See Diamond J,Guns,Germs,and Steel: The Fates of Human Societies,WW Norton & Company,1999,p244.在著作權領域很難找出一部作品不是踏著前人的成果前行的。黨的十八屆五中全會提出“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力”，原始創(chuàng)新固然重要，“二次創(chuàng)新”也是創(chuàng)新發(fā)展的重要組成部分之一，適當的“二次創(chuàng)新”還可以加快建設創(chuàng)新型國家的進程，但在司法實踐中能否保護非法演繹作品中的“二次創(chuàng)新”表達卻無明確的規(guī)則加以調整。

添附理論的引入能夠為保護與運用非法演繹作品中的“二次創(chuàng)新”提供正當性支撐。添附理論它對于“增進財富,提高效率,促進物盡其用,減少交易成本具有重要的作用”10王利明：《添附制度若干問題探討》，載《法學評論》2006年第1期。。添附理論有利于減少再創(chuàng)作的成本，并增進文學藝術的傳播與創(chuàng)造。具體體現(xiàn)為：添附規(guī)則確認對獨創(chuàng)性的演繹表達至少給予消極的著作權保護，并且對于涉及公共利益、未損害原作品正常使用等情形的演繹創(chuàng)作給予一定程度的積極著作權保護，不是一味地永久禁止其在市場上的流通，而是通過法院判決或者當事人協(xié)商的方式使得演繹人給予原作者以許可使用費的方式實現(xiàn)補償的法律效果，這意味著通過當事人事后的合意或者司法力量的介入，能夠修復部分非法演繹作品的瑕疵狀態(tài)，實現(xiàn)權利外觀從非法到合法的演變，即此時的非法演繹人在事實上已經取得了原作者的許可，此類的非法演繹作品已經轉變成合法的創(chuàng)作。

正如美籍奧地利經濟學家熊比特所言“創(chuàng)新是指在生產體系中，把所能支配的原材料和力量組合起來，以此生產不同的東西或以不同的方法生產相同的東西，是對舊組合進行調整而產生的新組合。”11[美]熊比特：《經濟發(fā)展理論》，張偉艷等譯，北京出版社2008年版，第38頁。創(chuàng)新的實現(xiàn)需要完善的制度加以保障，否則文化創(chuàng)新將成為“阿喀琉斯之踵”，添附理論的引入為轉化非法演繹作品中的“二次創(chuàng)新”提供了依據，能夠促進我國文化產業(yè)的發(fā)展。

（二）添附理論的適用對象擴及于非法演繹作品有史可依

添附理論來源于古羅馬法，后世的注釋法學家認為它是財產權的原始取得方式之一12參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2001年版，第367頁。。添附是“物”的結合，添附理論能否適用于知識產權，囿于人們對“物”的范疇之理解，在羅馬法時代，盡管在理論層面，“物”并不包含以知識產品為對象的無形財產，但那時期的“已畫之板”事件13“已畫之版”事件指在蓋尤斯、保羅之間圍繞著所有權應歸屬于畫家還是板主之爭及優(yōu)士丁尼皇帝提出木板應添附于畫的解決方案。參見徐國棟：《畫落誰家？——處理用他人材料繪畫問題的羅馬人經驗及其現(xiàn)代影響》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第3期。也反映出了版權添附于有形動產的可能性。鑒于當時知識產權“物”的屬性尚未得到社會認可，因此知識產權添附也未得到學界關注。爾后近代德國法哲學家黑格爾對于精神技能、科學知識、藝術以及發(fā)明等精神產物是否能夠歸在物的范疇，也使他困惑不已14參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第51-52頁。，但隨著知識產權這類無形財產權在社會生活中的重要程度逐漸有超過傳統(tǒng)有形之物的趨勢，學界在理論與實踐中都逐漸肯定知識產權的財產法地位，諸如在理論層面，澳大利亞法哲學家扎霍斯的抽象物理論肯定了知識產權屬于“物”的范疇地位15See Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited,1996,p163.；在立法實踐層面，《蒙古國民法典》在繼承羅馬法傳統(tǒng)的基礎之上擴大了無體物的范圍，確立了知識產權作為無形財產組成部分的地位，因此，“物”之外觀有形與否并非是阻卻其是“物”之事實。從以上的歷史發(fā)展脈絡可知：1.添附是“物”或者“勞動”的結合；2.物可以分為有形物與無形物；3.知識產權是無形物的重要組成部分，由此可以得出這樣的結論：添附理論適用于知識產權的添附行為，非法演繹作品是“在原有作品基本表達的基礎上，增加符合獨創(chuàng)性要求的新表達而形成的作品”16王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第184頁。，它與添附理論的機理相同，所以，添附理論可以適用于非法演繹作品的保護。

（三）添附理論的構成要件適用于非法演繹作品

添附，是指不同所有人的物結合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質的物。17謝在全：《民法物權論（上冊）》，臺灣三民書局2003年版，第505頁。而演繹作品是在他人已有作品基礎上進行改編、翻譯、攝制等演繹行為而形成的新作品，二者都依賴于他人的在先創(chuàng)作，并與在先之物的結合度高，非法演繹作品符合添附規(guī)則的以下構成要件：1.不同財產之間的結合。非法演繹作品是在已有作品的基礎之上添加新的表達結合而成的新作品，體現(xiàn)了原作品與新的獨創(chuàng)性表達的結合；2.非法演繹作品與被添附之物相比具有新的獨創(chuàng)性。讀者通過接觸作品后能夠識別或者知曉非法演繹作品相較于在先作品有新的智慧成果的表達；3.演繹作品與已有作品不可分離。演繹作品依賴于已有作品的表達，在非法演繹作品中新的獨創(chuàng)性表達與原作品已經混為一體，體現(xiàn)為“混合”狀態(tài)，“你中有我，我中有你”，不能辨別某一表達究竟屬于原作者還是演繹人抑或即便能夠識別彼此的表達，但演繹人添加的表達離開了原作品后價值將嚴重貶損；4.演繹作品的成立不考慮演繹行為人的主觀過錯，其理由為演繹創(chuàng)作行為與添附都是事實行為，即不以行為人的主觀心態(tài)等意思表示為必要條件，只要行為人的客觀外在行為滿足法律規(guī)定的構成要件就能產生法律效果，也就是說，行為人的善意或者惡意心態(tài)不會影響添附物的歸屬，但它會影響到行為人侵權責任的承擔。

（四）添附規(guī)則相較于其他理論更利于實現(xiàn)利益平衡

學界已經認識到了對非法演繹作品保護的必要性，除了提出以添附模式來保護未經許可創(chuàng)作的演繹作品外，也提出了以下建議措施:1.借鑒版權封鎖制度18Lemley 教授認為專利封鎖制度與未經授權創(chuàng)作的演繹作品保護具有相似性，可供著作權法借鑒。See Lemley M A,The Economics of Improvement in Intellectual Property Law,75Tex.L.Rev.989,1018(1996).。即演繹人或者原作者彼此在未得到另一方許可的情況下都不能發(fā)行或者以其他的積極方式使用另一方的作品。事實上這類似于著作權的消極保護制度，確認演繹者對非法演繹作品享有消極的著作權保護，阻止他人利用演繹作品中獨創(chuàng)性的表達，但演繹者許可第三人使用非法演繹作品仍需經過原作者同意；2.不當得利制度19參見馬秀榮：《非法演繹作品之著作權辨》，載鄭成思主編：《知識產權文叢（第六卷）》，中國政法大學出版社2001年版，第340-341頁。。對于非法演繹作品而言，在無合法依據的前提下，演繹人行使積極的著作權，給原作者造成了損失，而演繹人卻獲得了一定的收益，而且收益與損失之間都是由非法演繹人的行為造成的，其具有一定的因果關系，因此建議通過不當得利制度而要求演繹人將其取得的不當利益返還給原作者；3.強制許可制度20See Baroni and Michael L,A Pirate's Palette: The Dilemmas of Digital Sound Sampling and a Proposed Compulsory License Solution,11U.Miami Ent.& Sports L.Rev.65,67 (1993).。在原作者沒有正當理由不同意他人演繹或者涉及到國家公共利益等情形，作品利用人可以不經原作者許可，而是通過申請國家頒發(fā)強制許可證的方式對原作品進行演繹，以限制作者權的過度壟斷，這既在一定條件下允許演繹人未經許可利用原作品實現(xiàn)了促進文學藝術再創(chuàng)作的目的，又通過對作者提供適當的保護以激勵作者持續(xù)創(chuàng)新，實現(xiàn)了利益平衡的法律效果。

但是上述制度都存在一定的弊端，諸如引入版權封鎖制度也僅能對非法演繹作品提供消極保護，對于再創(chuàng)造價值高甚至能夠提高原作品市場占有率等的非法演繹作品，演繹者仍需經過原作者同意后才能積極地行使著作權，這在一定程度上會延緩優(yōu)秀作品的再創(chuàng)新，阻礙社會公眾接觸到優(yōu)秀作品的機會；而不當得利制度雖然有效地彌補了原作者的損失，化解了非法演繹作品與原作品沖突后形成的一方得利、另一方利益受損的局面，但其也有局限性，它不能解決非法演繹作品的歸屬問題；強制許可制度則忽視了當事人之間的意思自治，畢竟著作權不同于專利權，在涉及到公共利益的因素方面，文學藝術作品要弱于專利技術方案，因此，在著作權領域應優(yōu)先考慮當事人的意愿，盡量避免適用強制許可制度。

然而，添附規(guī)則能夠有效地彌補上述制度的不足。首先，它能夠在特定條件下賦予非法演繹者以積極的著作權。添附規(guī)則根據原作品在演繹作品中所占的比重、非法演繹作品是否會對原作品造成不良影響，以及原作者、后續(xù)作品利用人及社會公眾的利益權衡等因素決定是否應該給予非法演繹作品以積極的著作權保護；其次，添附規(guī)則能夠解決非法演繹作品的著作權歸屬。運用添附規(guī)則不僅能夠彌補非法演繹者行使著作權給原作者造成的損失，它還可以確認演繹者對非法演繹作品的著作權，一旦他人未經許可再次演繹非法演繹作品之時，為演繹者提供法律救濟；最后，添附規(guī)則兼顧了當事人的意思自治原則。在確定非法演繹作品的歸屬與補償標準之前，允許原作者與演繹者協(xié)商，在其無法達成協(xié)議之前才根據《著作權法》的規(guī)定由非法演繹者取得演繹作品的不完整著作權以及確定法定的補償標準。

三、非法演繹作品添附保護論的司法運用雛形

著作權的產生不以登記為要件，作者創(chuàng)作完成即享有版權。他人可以通過署名推定作品的權屬，但是，僅憑署名無法準確判定作品的完成時間及其作者的在世與否，而且署名權作為一項人身權，是否署名由作者自愿選擇。在網絡環(huán)境的沖擊下，孤兒作品的數量日益增多，在司法實踐中，很難判定演繹人在主觀心態(tài)上是善意演繹還是惡意演繹。我國雖然沒有明文規(guī)定非法演繹作品的法律地位，但是在司法實踐中，法院已經不由自主地選擇運用添附規(guī)則來解決非法演繹作品產生的權利沖突問題，這最直接的體現(xiàn)就是“侵權不停止”的運用。

非法演繹作品的“侵權不停止”現(xiàn)象是指未經許可創(chuàng)作的演繹作品侵犯了已有作品的著作權，但法院并不判令停止非法演繹作品在市場上的流通，而是責令演繹者支付相應的合理使用費用以補償原作者的損失。“侵權不停止”除了在我國司法實踐中有所運用外，即便在諸如美國21美國《版權法》第103條第a款規(guī)定，第102條所稱版權客體包括編輯和演繹作品，但對使用已有版權資料創(chuàng)作的作品的保護，不得延及作品中非法使用此類資料的任何部分。參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第723頁。，在制定法上明確不保護非法演繹作品的國家，有關非法演繹作品“侵權不停止”的判決也屢見不鮮。

首先，以我國《新大頭兒子和小頭爸爸》著作權侵權糾紛案的終審判決為例就可以窺見“侵權不停止”與承認“添附”二者的關系。二審法院認定央視動畫未經大頭兒子文化公司的許可而以改編的方式使用了原告的作品，侵犯了其著作權，應承擔侵權責任，但綜合考慮當時的創(chuàng)作背景，該案實際情況，平衡原作者、后續(xù)作品及社會公眾的利益和公平原則的基礎上，判令央視動畫不停止侵權，最終法院以提高賠償額的方式作為停止侵權行為的替代責任。22參見浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第358號民事判決書。法院在一定程度上運用了添附的歸屬規(guī)則確認非法演繹者不停止侵權，并根據補償規(guī)則彌補在先作者的損失。

再者，美國的典型判例也可以進一步印證“侵權不停止”的添附屬性。在美國大多數學者以及司法判例都秉持著古老的普通法傳統(tǒng)“任何人不得從其不法行為中獲利（Commodum ex iniuria sua nemo habere debet - No person ought to have advantage from his own wrong）”，但美國法院在審理未經許可創(chuàng)作的演繹作品著作權侵權案件中，古老法諺的適用性似乎有所松懈，法院在特定條件下也對非法演繹人的利益提供保護，諸如在Stewart v.Abend案23Stewart v.Abend,495 US 207(1990).中，法院通過分析演繹作品中是否包含原作品材料以及新的獨創(chuàng)性材料與原作品是否不可分離，來判定《后窗》電影作品的演繹屬性，并通過分析在先小說《必然謀殺》與演繹作品《后窗》的市場價值大小以及演繹作品是否會對原作品造成不良影響等因素來判定是否對未經許可創(chuàng)作的演繹作品頒發(fā)禁令以及確定補償標準，這其實就是添附規(guī)則的運用。非法演繹作品的添附論并非突破了古老的法諺，給予非法演繹者一定程度的法律保護，只是為了促進社會文學藝術的繁榮與進步，實現(xiàn)各方利益平衡的公平價值觀，添附理論的本意并非是使不法行為人獲利。

由此可見，司法實踐對于非法演繹作品的態(tài)度逐漸地走向寬容，在對非法演繹作品的法律救濟上也愈加傾向于采取添附規(guī)則來解決權利沖突問題。總之，盡管非法演繹作品的添附論對于知識產權法的學術研究而言尚且陌生，但是在司法實踐中，法院已經潛移默化地運用添附規(guī)則來解決“侵權不停止”的現(xiàn)象，以實現(xiàn)原作者、后續(xù)作品及社會公眾利益的平衡。

四、添附理論引入非法演繹作品保護的理論障礙及克服

將添附規(guī)則運用于著作權領域的保護，在學界主要存在以下質疑：一方面認為添附規(guī)則引入到著作權在制度設計上存在不可調和的矛盾，其無法適用于對非法演繹作品的保護；另一方面擔憂添附理論會滋生著作權侵權行為。針對這些質疑，本文擬作出以下回應：

（一）添附理論與著作權制度設計的融入問題

有學者提出，演繹作品與原作品共存的現(xiàn)象與“添附規(guī)則下，一旦添附人獲得添附物的所有權，原物的所有人將喪失原物整體所有權的情況完全不同”，另外“根據添附行為與原作品價值大小進行衡量斟酌,這在作品領域實非易事”24黃匯：《非法演繹作品保護模式論考》，載《法學論壇》2008年第1期。，因此，從添附物的歸屬及其補償規(guī)則角度提出的添附理論無法與非法演繹作品的著作權保護相互融合的質疑，在一定程度上導致了非法演繹作品的添附理論未能被學界廣泛接受。面對上述的質疑，本文認為：

1.添附理論并不排斥各方共有的狀態(tài)。“古羅馬法，依附屬物添附于主物的原則，使主物所有人取得從物所有權，沒有主從之分的則由各方共有添附物。”25同注釋2。對于非法演繹作品而言，演繹人的創(chuàng)作與被添附的作品之間并沒有主從之分，由演繹人與原作者共同行使演繹作品的著作權是正當的。此時，演繹人與原作品作者對非法演繹作品在整體上共同享有著作權，本文認為這主要是一種按份共有的狀態(tài)，其理由為：共有分為按份共有與共同共有，而非法演繹作品不具備共同共有的“共有關系”條件，排除了共同共有的適用。共同共有以共有關系為基礎，而共有關系“系指兩人以上因共同目的而結成所成立，足以成為共同共有基礎的法律關系”26謝在全：《民法物權論》（上冊），文太印刷有限公司1997年版，第374頁。非法演繹作品在創(chuàng)作過程中并無與原作者共同創(chuàng)作的合意，因此不符合“共同目的”這一條件，而民法理論中法定的共同共有關系主要為夫妻共同共有關系、家庭合伙共有關系、共同繼承共有關系以及合伙共有關系等，在非法演繹人與原作者在事后未約定為共同共有的情況下，應認定為按份共有。《著作權法》關于共有關系的規(guī)則較少，僅在調整合作作品的規(guī)則中有少許規(guī)定，并無著作權領域共有關系的一般規(guī)定，鑒于著作權是私權，在《著作權法》未做出規(guī)定的情況下，民法的一般條款也可調整非法演繹作品中的按份共有關系。而《民法通則》、《民通意見》、《物權法》等都有關于共有關系的規(guī)定，本文認為，應優(yōu)先適用《民法通則》、《民通意見》共有條款的規(guī)定，在上述法律未規(guī)定或者被后法修改的情況下才可參照適用《物權法》的規(guī)定，比如《民法通則》、《民通意見》關于按份共有人處分權的規(guī)定不完善，可以參照《物權法》關于“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”的規(guī)定，也就是說，非法演繹作品要被獨占許可或者轉讓給第三人等發(fā)生重大版權變動行為時應當取得份額占三分之二以上的演繹人以及原作者的同意。而根據我國《著作權法》的規(guī)定，第三人要利用演繹作品，需取得演繹人和原作者的雙重許可，這是否合理，本文持懷疑態(tài)度，尤其在涉及到多重演繹的情形下，要征求所用演繹人與原作者的同意將耗費大量的成本，其中一人的反對將阻卻第三人利用演繹作品的機會，這不利于智慧成果的傳播。因此，本文建議我國《著作權法》應該明確民法理論有關共有條款的規(guī)定，以促進創(chuàng)新成果的轉化。

2.演繹作品與原作品屬于不同的“物”，其著作權由不同的主體享有，其并不違反“一物一權”的原則。盡管在先作者對原作品以及演繹作品中的被添附部分都享有著作權，但這是不同的著作權，二者基于的作品客體以及著作權的權限都是不同的，因此這并不違反傳統(tǒng)物權添附的“一物一權”原則。

3.在對受損失方的補償標準方面，各方的份額即貢獻率及其價值大小可被衡量。有學者建議可以通過專家證人27See Smith and Russell,Valuation of Intellectual Property and Intangible Assets,Wiley-Interscience,1994,p429.的方法解決，將作品價值量的大小交由從事版權行業(yè)的專業(yè)人員來加以認定，或者為了避免專家證人可能只為己方當事人做有利證詞的弊端，也可以借鑒技術調查官制度。“技術調查官是法官審理涉技術類知識產權案件的技術助手，負責為法官查明案件技術事實提供技術咨詢、出具技術審查意見等必要技術協(xié)助。”28許波、儀軍：《我國技術調查官制度的構建與完善》，載《知識產權》2016年第3期。技術調查官目前在我國知識產權法院已經開始試點，并在一起計算機軟件著作權侵權糾紛案中有所運用29詳見廣州知識產權法院審理的“廣州市樂網數碼科技公司訴中國聯(lián)通廣東省分公司侵害計算機軟件著作權侵權糾紛案”。參見黃曉云、程國維、孫若豐：《技術調查官：新制度保障知識產權專業(yè)審判》，載《中國審判》2015年第11期。，技術調查官的適用范圍其實可以不僅僅局限于知識產權的技術類案件，對于確定作品價值量的大小也可以借鑒適用。由此可見，在判定非法演繹作品中原作者、演繹者的貢獻大小及其補償標準可以運用專家證人或者借鑒技術調查官制度，這既節(jié)省了司法成本，又提高了辦案效率。

（二）添附理論與著作權侵權行為的協(xié)調

有學者認為，如果任由在后“權利人”添附(即未經許可使用，包括善意和惡意使用),會變成富人和強盜的天下。30參見姚歡慶：《知名商品的認定與保護——關于“老干媽”一案的評述》，載《判解研究》2001年第3輯，人民法院出版社2001年版，第83頁。這一擔憂其實沒有必要，理由如下：

1.添附理論不排斥侵權理論的適用。添附是事實行為，并非法律行為，也即意味著演繹人的主觀過錯并不影響演繹作品的歸屬，惡意演繹引發(fā)的侵權法律后果將受《侵權責任法》調整。添附理論能夠有效地確定所有權的歸屬且并不需要高額的訴訟費用，通過添附理論確定非法演繹人也享有著作權，這是為了防止第三人竊取演繹人添附的成果，但是一旦演繹人未經許可積極地利用作品，給原作者的正當權益造成損害之時也要承擔侵權責任。

2.“侵權不停止”并非添附法律效果的常態(tài)。一方面，根據《著作權法》第47條的規(guī)定表明根據侵權情節(jié)，著作權侵權也可不適用停止侵害這一民事責任。諸如《新大頭兒子和小頭爸爸》以及Stewart v．Abend等著作權侵權糾紛案以補償或者賠償替代永久禁令，這其實就是添附的理念，從增進財富、充分發(fā)揮物的效用原則出發(fā)，兼顧公平，實現(xiàn)利益的平衡；另一方面并非所有的非法演繹作品著作權侵權糾紛案都適用于“侵權不停止”，根據美國著作權法永久禁令頒布的四個原則31具有勝訴的可能性；存在不可挽回的損失；權衡雙方當事人的損失；維護公共利益。參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第400-401頁。，并結合添附理論，本文認為應當考慮以下因素：

（1）演繹人的主觀心態(tài)。行為人的主觀過錯雖然不會影響添附物的歸屬，但是它卻會影響侵權責任的承擔方式。在司法實踐中，一般認為知識產權也同傳統(tǒng)民法領域的侵權歸責原則一樣，以“過錯責任為原則，無過錯責任為例外”，但是在司法實踐中存在著“無意識侵權”的情形，即演繹人對于侵權行為存在著輕微過失或者無過錯的情形，從主觀狀態(tài)客觀化的角度分析，主要存在以下類型：

第一，權屬不明。在網絡環(huán)境中，充斥著大量的孤兒作品，而我國的著作權集體管理組織實行會員制管理，無法為網絡孤兒作品的利用與救濟提供保障。演繹人確定并取得孤兒作品作者的許可同意需要耗費大量的經濟、時間成本，甚至存在根本無法聯(lián)系到權利人的情形。在缺乏法律機制規(guī)制權屬不明作品的前提下，本文認為演繹人在盡到合理的尋找權屬人的注意義務后，未經許可利用網絡孤兒作品等權屬不明的作品就不應“停止侵權”。

第二，權屬有爭議。這主要體現(xiàn)在原作者與演繹人都在主觀心態(tài)上真實地相信自己是原作品的權利人，這主要是由著作權許可、轉讓或者委托等合同條款約定不明造成的后果。本文認為演繹人只要盡到善意人的一般注意義務后確信自己是合法的演繹行為，即便演繹人敗訴并被法院認定為非法演繹行為，也不應當禁止非法演繹作品在市場上流通。

（2）非法演繹作品不應損害原作者的正當利益。未經許可演繹他人的作品并不意味著一定會損害原作品作者的利益，本文主要指財產型利益，這其中最主要的考量因素就在于是否會對原作品產生市場替代結果，法院需要考慮非法演繹作品和原作品屬于互補品還是替代品，替代品一般認為會對原作品的市場份額產生替代后果，從而損害原作者的財產權利，而互補品通常不會損害原作者的權益甚至還會提升原作品的市場占有率，例如：A創(chuàng)作的暢銷小說借用并改編了非小說類圖書B中包含的表達。由于A創(chuàng)作的小說在商業(yè)上的成功激起了讀者對B圖書的興趣，使得B榮登暢銷書排行榜，銷量增幅達到原來的幾十倍32小說《風已飄去》未經許可改編了著作《飄》的表達，但市場上的證據表明，《風已飄去》并未損害《飄》的財產權益，與《飄》構成了互補品，增加了《飄》的銷量，盡管該案美國的法院認為《風已飄去》是戲仿作品，構成合理使用，但其中對互補品的判斷，對我國司法實踐中非法演繹作品是否應停止侵權也具有借鑒意義。。

（3）非法演繹作品的社會公共利益因素。正如美國1909年的著作權立法報告中指出，著作權的存在首先應有利于公眾，其次才是使作者本人受益。33Patterson L R and Stanley W,The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights,University of Georgia Press,1991,p298.但什么是公共利益，學者們并沒有達成共識。公共利益應該是有邊界的，立法或者司法應予以明確，不能借著“公共利益”的旗號，逐漸地侵蝕版權人的權益。34刁舜：《論版權理論在公眾人物隱私權保護中的運用》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2016年第S1期。法院在司法實踐中對于著作權公共利益的認定應持審慎的態(tài)度，本文認為，法院應該考量以下因素：一是明確“侵權不停止”保護的對象。公共利益是增強或者保障社會上不特定的多數人利益，非法演繹作品如果只能有益于特定人的利益則不符合該條件；第二，“侵權不停止”是否必要且不可替代。如果非法演繹作品在社會上已經被不特定的多數人認可，一旦停止侵權，將對社會公眾的文化生活帶來不便或者經濟的不利益，則應允許非法演繹作品繼續(xù)在市場上流通，比如責令非法演繹人停止侵權將造成海量用戶的軟件或者網站等停止運行，給不計其數的網絡用戶造成難以估量的損失，法院通常不會責令非法演繹人停止侵權，而是增加賠償數額以填補原軟件作者的損失。

3.演繹作品的添附理論能夠彌補侵權理論之不足。未經許可而演繹他人的作品在不存在抗辯事由的前提下，認定侵權不存在爭議，但適用侵權理論存在以下弊端：

（1）徑直適用停止侵害，可能會違反公平原則，比如A創(chuàng)作了一部小說，B未經許可將其改編為劇本并攝制為電視劇，在這種情況下為了保護在先權利人A的利益，嚴格適用侵權理論，永久禁令B制作的電視劇，則對于在后利用人B來說，會造成利益保護失衡的后果。因為一部電視劇的拍攝涉及到大量資本的投入以及編劇、演員、導演、作詞作曲者等共同的創(chuàng)造性勞動，僅僅因為劇本是未經許可創(chuàng)作的演繹作品，而禁止整部電視劇的放映，這有違“平之如水”的法觀念。

（2）侵權責任主要以填平被侵權人的損失等方式來預防并制裁侵權行為，但其不能解決添附物的著作權歸屬，當第三人C未經許可利用B的演繹作品情形下，適用侵權理論不能有效判斷非法演繹作品的歸屬并為其提供法律救濟，而添附理論能夠彌補這一缺憾，因此將添附理論引入對非法演繹作品的保護與著作權侵權制度并不矛盾，相反，添附理論還能夠彌補侵權理論的缺陷。

五、非法演繹作品添附規(guī)則的制度構建

非法演繹作品的添附規(guī)則并非意味著將物權的添附規(guī)則直接照搬運用于著作權領域，非法演繹作品添附規(guī)則的構建需要考慮演繹作品添附理論的特殊性。“作為現(xiàn)實生活與法律制度的連接點，權利對象對相關制度設計具有根本性的影響。”35張玉敏：《知識產權法學》，法律出版社2011年版，第6頁。無形財產相較于傳統(tǒng)有形物，有其特殊性，這也決定了知識產權法不能被物權法吸收，而是與物權法并列作為財產法的重要組成部分。以非法演繹作品為研究對象并探索添附規(guī)則的制度構建，將有利于更加深入地了解添附理論。

（一）非法演繹作品添附規(guī)則的效力

未經許可演繹他人作品后，第一步應由各方當事人協(xié)商確定演繹作品的歸屬及其補償標準。當原作者與演繹人無法達成一致的意思表示之時，為了實現(xiàn)促進物盡其用、鼓勵文化創(chuàng)新與傳播的目的，非法演繹作品添附規(guī)則的效力才演化為強行性規(guī)則：首先，就非法演繹作品的歸屬而言，只要演繹作品的獨創(chuàng)性符合“原作與演繹作品之間必須有相當大的差異，或者具有并非微不足道的變化”36[美]謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特編著：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第 60頁。，這時演繹作品的歸屬不再由當事人協(xié)商,將依據《著作權法》第12條的規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有。此時，演繹人與原作者對非法演繹作品形成按份共有的關系；其次，在非法演繹作品補償標準的適用上，也先由原作者與演繹人協(xié)商，但不能達成合意之時，則交由專家證人或者技術調查官確定各方的貢獻大小及其補償標準。非法演繹作品的效力帶有一定程度的強制性，而傳統(tǒng)物權添附的任意性規(guī)則卻適用得更加廣泛，上述差異的原因在于傳統(tǒng)物權更多地體現(xiàn)為保障私人財產利益的最大化，而著作權法的首要目標是促進社會文化成果的創(chuàng)作與傳播以鼓勵持續(xù)創(chuàng)新，它的第二位目標才是盡可能地保障作者的利益。

（二）非法演繹作品的添附類型

在添附的類型上，非法演繹作品的添附類型主要為混合，沒有加工與附合。理由如下：

（1）作品被視為特殊的動產，非法演繹作品體現(xiàn)為原作品與新的獨創(chuàng)性表達的結合，即特殊動產與特殊動產的結合，排除了動產與勞動結合后的“加工”類型。學界一般將著作權視為動產對待37比如在法國無體物（包括無形財產權）在法律上是動產；按日本民法的精神，無形財產權被視為一種特殊的動產。參見吳漢東：《無形財產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2013年版，第10-11頁。，其原因在于著作權的產生不依賴于登記或者國家核準，作品一經創(chuàng)作完成即享有著作權，登記僅僅具有對抗第三人的效力，它類似于《物權法》中的汽車、船舶等特殊動產。本文也認同這一觀點，并將著作權視為特殊的動產。而我國《著作權法》不保護純粹的勞動，保護的是有獨創(chuàng)性的表達，因此動產與勞動的結合即“加工”這一類型，不能歸屬于非法演繹作品。

（2）非法演繹作品添加的獨創(chuàng)性表達是建立在原作品基礎之上的，二者呈現(xiàn)出兩種狀態(tài)：一是原作品與新增的表達已經渾然一體，無法切割；二是可以被分割，但分割后演繹人的表達呈現(xiàn)的價值將嚴重貶損，甚至不能滿足于“獨創(chuàng)性”的條件。由此可見，在非法演繹作品中，演繹人的表達依賴于原作品，體現(xiàn)為“混合”的狀態(tài)，排除了“附合”這一添附類型。

（三）非法演繹者對添附物利用的權限

非法演繹人對添附物利用的權限受到限制。演繹人和原作者共同享有非法演繹作品的著作權，因為原作者對非法演繹作品中含有在先作品的表達在著作權保護期限內仍然享有版權。而一般情形下，傳統(tǒng)物權添附物的所有權人對添附物享有完整的所有權，被吸收之物的權能已經被添附物的所有權所吸收，其添附物的所有權人可以獨立地對添附之物行使占有、使用、收益、處分等完整的所有權權能，只有在無主從之分等特殊情形才共有添附物。因此，非法演繹人對演繹作品并不享有完整的著作權，在對添附物利用的權限上，傳統(tǒng)添附物的所有權人其權利要大于非法演繹作品的演繹人。

六、代結語：民法體系下非法演繹作品添附理論的探討

《中華人民共和國民法總則（草案）》在第108條明確寫入“民事主體依法享有知識產權”。知識產權法是民法的重要組成部分，在《民法典》編纂的背景下，有關知識產權法與民法關系的研究，其著力點應該在于如何實現(xiàn)知識產權法與民法的對話，本文嘗試以添附為連接點，探討二者的關系。添附一般認為是所有權的取得方式之一，盡管我國《物權法》尚沒有規(guī)定添附制度，但在其他民事規(guī)范中可窺見有關它的規(guī)定38參見《民通意見》第86條、《擔保法解釋》第62條、《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第9-14條。，這即意味著在編纂《民法典》的契機下，不排除將添附規(guī)則納入《民法典·物權編》的可能性。在著作權制度中，演繹作品有顯著的添附特性，本文以添附規(guī)則為突破口，來尋求非法演繹作品中持續(xù)創(chuàng)新的平衡點。因此，無論是司法實踐，還是理論探索的需要，以添附為視角研究非法演繹作品的著作權保護具有一定的前瞻與應用價值。

在非法演繹作品中，原作品與新添加的獨創(chuàng)性表達為“混合”的狀態(tài)，原作者與非法演繹人為按份共有的關系，演繹人對于非法演繹作品至少享有消極的著作權保護，但演繹人在主觀上非惡意、不會損害原作者的正當利益以及涉及社會公共利益等因素的情況下，法院可以判令非法演繹作品“侵權不停止”，給予演繹人積極的著作權保護，以解決權利沖突產生的不公平現(xiàn)象，實現(xiàn)原作者、后續(xù)作品利用人及社會公眾的利益平衡，促進二次創(chuàng)新成果的轉化與運用。

在《民法典》如火如荼編纂的背景下，《著作權法》應該展開雙臂迎接改革，融入民法體系中。以添附為視角研究非法演繹作品的法律保護是個新命題，國內外的研究都尚不成熟，有關它與著作權限制制度的銜接問題以及它與其他知識產權添附的異同等也有待研究。

Research on Protection of Unauthorized Derivative Works from the Perspective of Accession

The status of the unauthorized derivative work in Chinese copyright law is not clear,for interest balance between original author and the follow-up work using people and social public,juridical practice has already automatically applied accession rules to protect unauthorized derivative work,such as non-cessation of copyright infringement.Comparing to blocking copyright,compulsory license and unjustified enrichment,accession is more suitable for the protection of unauthorized derivative work.Analyzing the legitimacy of accession theory applicable to the copyright protection of derivative works,it accords with the purpose of copyright law and demands the requirements of accession rules’ historical development,accession rules could combine with the system of copyright law and demonstrates that accession theory would not facilitate copyright infringements.Under the background of compiling civil code,suggesting that combining with the particularity of copyright we could build the accession rules of unauthorized derivative works as to realize the continuous innovation of cultural industry.

Unauthorized derivative works; Infringement; Accession; Balance of interests

刁舜，西南交通大學公共管理與政法學院。

四川省知識產權教育培訓（交大）基地2015年一般項目（IP011507）