第三方電子商務平臺的過錯問題研究——以專利侵權為視角

文/崔聰聰 吳敏

第三方電子商務平臺的過錯問題研究——以專利侵權為視角

文/崔聰聰 吳敏

第三方電子商務平臺的過錯形態應為“故意”和“過失”。“知道規則”中的“知道”二字應解釋為“明知”和“應知”。對于第三方電子商務平臺過錯的認定標準，應采取專業知識人標準。對于“故意”可采取主觀標準，對于“過失”可采取客觀標準，其中“故意”的判斷可用“通知刪除規則”加以輔證，“過失”的判定，可以設定一定審查義務或注意義務。包括對重復侵權產品的審查、對增值服務產品的審查、對未列明侵權信息但可以合理推知產品的審查義務。

第三方電子商務平臺；專利侵權；過錯；審查義務

電子商務在給人們的生活帶來便利的同時，也引發了一系列知識產權侵權糾紛，專利的復雜性及高價值性，使得該問題尤其嚴重。由于我國立法對于該問題的法律規定過于原則化，司法實踐中不同的法院把握的尺度不一，學者對平臺過錯的認定標準也存在諸多爭議。本文通過探討第三方電子商務平臺在專利侵權中過錯的認定標準，期冀為2013年啟動的電子商務立法提供支撐，通過科學合理的制度設計平衡權利人和第三方電子商務平臺的利益，最終促進電子商務的發展。

一、我國現行立法

目前，對于第三方電子商務平臺專利侵權責任的認定，最常使用的是《侵權責任法》第36條。其中第2款“通知刪除規則”及第3款“知道規則”1《侵權責任法》第36條，第2款：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。第3款：網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。是認定第三方電子商務平臺專利侵權責任的主要法律依據，也是學術界的爭議所在。具體而言主要集中在對“通知刪除規則”中的“通知”與“刪除”的含義、“知道規則”中的“知道”的含義的理解上。

（一）通知刪除規則

“通知刪除規則”首創于美國《數字千禧年版權法》，目前被認為是實現網絡環境下利益平衡的最佳機制，已經被大多數國家所接受。從表面上看它是指一種程序，但實質上是“通知”后進行“刪除”的法律后果，并且這一法律效果與侵權責任法的原理是相符的。2王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2010年版，第251頁。

1.“通知刪除規則”的法律定位

對于該問題有學者認為“通知刪除規則”是網絡服務提供者的免責條款，其主要目的是為了有條件的豁免網絡服務提供者對網絡用戶直接侵權行為所應承擔的間接侵權責任。3王勝明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第193頁。有學者指出該條款是在強調它的免責功能，而非歸責功能。4魯春雅：《網絡服務提供者侵權責任的類型化解讀》，載《政治與法律》2011年第4期。筆者認為，美國的《數字千年版權法》將“通知刪除規則”作為免責條款是有著深刻的歷史淵源和法律背景的，中國與其有著很大的不同，不可隨意等同。雖然“通知刪除規則”是作為免責條款的意圖被引進的，且我國的學者對此研究也很大程度上受美國避風港規則的影響，但并不能望文生義的將“通知刪除規則”等同于美國的“避風港規則”，而是應該在我國過錯責任的體系下做出合理解釋：將“通知刪除規則”定性為歸責條款更為合理，可以將“通知刪除規則”作為判斷網絡服務提供者是否知道侵權存在的一種方式，進而判斷網絡服務提供者是否具有過錯以及是否應當承擔責任。

2.“通知刪除規則”的相關要求

“通知刪除規則”作為權利人維護權利的一種方式，其法律效果涉及三方主體：權利人（被侵權人）、第三方電子商務平臺、網絡用戶（侵權人）。所以權利人在行使自己的權利時必須遵守一定的標準，這樣既可以防止權利濫用，也可以最大程度的為第三方電子商務平臺及網絡用戶的正常經營活動的進行提供保障，做到三者利益的最佳平衡。

（1）通知的要求

由于“通知”意味著權利主張，其目的在于使第三方電子商務平臺盡可能的獲得有效侵權信息以認定侵權行為存在并采取制止措施，所以其內容必須包含權利之歸屬以及侵權事實存在的狀態。5楊明：《<侵權責任法>第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010年第3期。對于“通知”的要求，我國《侵權責任法》第36條并沒有作出具體規定，對此可以參考《信息網絡傳播權保護條例》第14條的規定，權利人在向網絡服務提供者發出侵權通知時，應當包含以下條件：①權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；②要求刪除或者斷開鏈接的侵權商品的名稱和網絡地址；③構成侵權的初步證明材料。由于第一條為權利行使之根本，且較為簡單，在此不做過多陳述。

第一，專利權人應向第三方電子商務平臺提供要求刪除或者斷開鏈接的侵權商品的名稱和網絡地址。首先，以淘寶網為例，作為第三方電子商務平臺，其店家眾多，商品數量難以估量，如果專利權人僅僅通知有侵權行為的存在而不提供具體侵權信息，第三方電子商務平臺將無從下手查詢，這明顯違背了“通知刪除規則”快速制止侵權的設立初衷，所以專利權人有必要在侵權通知書中列舉出商品名稱和網絡地址等信息。但是，這也并不是要求權利人必須詳細清楚的列明與被侵權商品相關的所有事宜，其列明信息的主要目的在于使第三方電子商務平臺可以快速的找到侵權店鋪，所以只要能夠達到這一目的即可。6張今、郭思倫：《專利間接侵權責任中電子商務平臺商的過錯認定》，載《電子知識產權》2013年第9期。因此，如果權利人能夠提供涉嫌商品的名稱、網店名稱及專利也是可以的，第三方電子商務平臺可以利用相關技術搜索定位到侵權的具體位置。

第二，專利權人應當向第三方電子商務平臺商提供相應的證明材料。在實踐中，為了防止承擔連帶責任，第三方電子商務平臺商在接到通知后一般都會采取相應的措施，最為常見的為刪除侵權鏈接，第三方電子商務平臺的這一做法必然會對平臺用戶的經營活動造成影響。所以為防止權利濫用，專利權人必須能夠初步證明平臺用戶實施了侵權行為。但是對于證明材料過于嚴格的規定又與“通知刪除規則”的目的相違背。我們認為，專利權人只要能向平臺傳達這樣一條信息即可：通知人對該專利具有合法權利，同時被控侵權事實可能存在。比如，權利人可以表明被控侵權的商品只能在實體店中銷售等信息。

（2）刪除的要求

首先需要明確“通知刪除規則”里的“刪除”二字只是一個代稱，我國《侵權責任法》第36條對此的完整表述為：“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。所以，第三方電子商務平臺在接到侵權通知后可以有多種選擇，需要根據具體情況及技術可行性做出最為合理的選擇。楊立新教授認為必要措施只要能夠避免侵權行為的繼續，又沒有超出“必要”的界限即可。7楊立新：《<侵權責任法>規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》2010第4期。其次，還需明確的是刪除并非第三方電子商務平臺的法定義務。平臺商在收到侵權通知書后如果有合理理由相信被通知的內容無侵權之嫌，可以拒絕刪除相關鏈接。但是，后來經法院審查后發現該內容確實侵權，平臺商將處于實際已經知曉侵權事實而沒有及時采取措施的被動地位。所以在現實生活中，基于利益的考量，平臺商一般都會選擇在接到通知后及時刪除相關侵權鏈接。

（二）知道規則

“知道規則”在第三方電子商務平臺的過錯的判定中發揮著重要的作用，是第三方電子商務平臺承擔責任的基礎。根據該條款的規定，網絡服務提供者承擔責任的前提是“知道”侵權行為的存在。對“知道”的理解，有學者認為，立法者在第三稿中使用了“知道和應當知道”的說法，在第四稿中又選擇了“知道”，說明現行法律中“知道”是不包含“應當知道”的；有學者認為，立法者在一稿中使用了“明知”，在最終定稿時使用了“知道”，說明“知道”的范圍要大于“明知”，包含“應知”。筆者認為，僅從立法者對某些詞語的選擇變化而推定“知道”的含義，過于簡單化。

從與網絡環境下專利權保護相近的著作權保護來看，對此問題也有著不同的規定。在我國網絡環境下，著作權保護主要依據《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》），根據《條例》第22條網絡空間服務提供者在不知道也沒有合理的理由應當知道的情況下可以免于責任的承擔。《條例》第23條規定搜索鏈接服務提供者在接到侵權通知書后，根據條例的規定刪除侵權作品鏈接的，可不承擔責任，但在明知或者應知侵權行為存在時，需承擔共同侵權責任。所以在《條例》中認定平臺提供者主觀過錯的表達包括“知道”、“明知”和“應知”。

二、學界對于第三方電子商務平臺專利侵權過錯認定的爭議及其評述

在我國司法實踐中，對第三方電子商務平臺主觀過錯認定的關鍵在于對《侵權責任法》第36條第3款“知道”的理解。由于《侵權責任法》第36條在制定的過程中經歷過幾次反復修改，并且立法機關最終也沒有給出相應的解釋，這就導致“知道”的判定在司法實踐中矛盾不斷，進而造成了法院對第三方電子商務平臺專利侵權責任的認定不一。

（一）學者觀點

從我國學者對第三方電子商務平臺專利侵權過錯的研究中，可以發現，大多數學者都將主觀要件“知道”的內涵與過錯認定標準及過錯形態雜糅一體進行論述。歸結起來主要有如下幾種：

有學者認為“知道”代表著“明知”和“有理由知道”，并不包括“應知”，因為“應知”暗含著注意義務的要求，而網絡服務商提供的服務具有技術中立性，不應承擔此義務，所以“應知”沒有包含于“知道”的必要，其過錯認定的主觀狀態僅限于“故意”，應以“一般理性人”作為認定標準。8楊明：《<侵權責任法>第36條釋義及其分析展開》，載《華東政法大學學報》2010年第3期。

有學者認為，“知道”應解釋為“明知”，因為以“應知”作為判斷標準，意味著網絡服務提供者需承擔注意義務，這樣不僅會加重第三方電子商務平臺的負擔，也將會給司法實踐帶來新的難題。并且針對不同類型的網絡服務提供者應設定不同的“明知”標準，不可統一定論。9張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：<侵權責任法>第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

有學者認為：“知道”在一般情況下僅包括“明知”但是這并不排除特殊情況可以解釋為“應知”的含義，法官可以根據個案來確定，此處以“一般合理人”標準來判斷其過錯狀態。10王利明：《侵權責任法研究（下卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第237頁。

還有學者認為：“知道”在本質上是主觀的，人們無法直接對“知道”進行判斷，只有借助客觀的事實才能做出準確理解，對于第三方電子商務平臺而言也不例外，需要借助一定的審查義務及注意義務加以判斷，所以此處的“知道”應當解釋為“明知”和“應知”更為合理。11吳漢東：《侵權責任法視野下的網絡責任解析》，載《法商研究》2010年第6期；高富平、尹臘梅：《電子商務法律基礎》，北京師范大學出版社2011年版，第80頁。

（二）評述

根據上述分析，學者們對于第三方電子商務平臺主觀要件“知道”的理解，主要存在“明知”、“有理由知道”以及“應知”三種觀點，其中對“明知”的認可度最高，學者們一致認為“知道”應包含“明知”。但是對于“有理由知道”和“應知”卻各執一詞。“有理由知道”即推定性知道，它是指不論行為人是否知道侵權事實的存在，只要他已經獲得了足以使人合理推斷出侵權行為存在的信息，在法律上就可以推定其已經“知悉”了該侵權行為。12劉家瑞：《論我國網絡服務提供商的避風港原則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2009年第2期。“應知”一般對應著“過失”，它是指不論行為人是否知道侵權事實的存在，只要它獲得的信息可以促使一個理性人在相同情況下去調查侵權行為是否存在，在法律上就可以推定其已“知悉”侵權行為的存在。二者最大的區別在于行為人是否負有調查義務，而這種義務主要指注意義務和審查義務。這就意味著以“有理由知道”解釋“知道”第三方電子商務平臺商不需要承擔注意義務或者審查義務，直接從客觀事實推定它的主觀狀態即可，以“應知”解釋“知道”意味著第三方電子商務平臺商需承擔注意義務或者審查義務。從這一點上來看，“應知”的標準高于“有理由知道”，對第三方電子商務平臺商的要求更為嚴格。

在主觀要件的認定上,學者們最大的分歧在于“知道”是否包括“應知”。“應知”意味著第三方電子商務平臺需承擔一定的審查義務，審查義務意味著平臺商主動采取合理措施對用戶上傳的信息逐個審查，查驗上傳者是否有合法、完整的授權文件。13王遷：《視頻分享網站著作權侵權問題再研究》，載《法商研究》2010年第1期。而認為“知道”不應當包括“應知”的學者認為第三方電子商務平臺是不應當承擔審查義務的,主要原因在于：其一，第三方電子商務平臺作為中立的第三方，并沒有參與到具體的交易中去，平臺上商品的信息都是由用戶編輯、制作、發布的，第三方電子商務平臺不具備承擔該審查義務的法律地位基礎。其二，與傳統商場不同，平臺上的商品數量龐大，且更新速度超乎想象，該審查義務根本不具有可行性。其三，電子商務作為新興產業，處于成長階段，如果課以平臺商過于嚴格的審查義務，勢必會不當增加平臺的運營成本，不利于我國電子商務的發展。

三、第三方電子商務平臺專利侵權過錯形態的認定

（一）第三方電子商務平臺的審查義務

上述學者認為“知道”僅包括“明知”，不包括“應知”的思維進程如下：第一步，“應知”對應著“過失”；第二步，傳統民法學認為“過失”責任存在的前提是行為人事先負有一定的注意義務或者審查義務；第三步，第三方電子商務平臺具有技術中立性，不應當承擔審查義務；第四步，第三方電子商務平臺的主觀要件“知道”不應當包括“應知”，即主觀形態僅為“故意”。如果進行反向推理，其思維進程則變為：因第三方電子商務平臺具有技術中立性——其不應承擔審查義務——所以過錯形態只包括“故意”不包括“過失”——主觀要件“知道”只包含“明知”不包含“應知”。

所以判斷第三方電子商務平臺主觀要件“知道”是否包括“應知”的關鍵在于——第三方電子商務平臺是否應當承擔審查義務。筆者認為從第三方電子商務平臺現有的法律地位及實際審查能力來看，其應當承擔一定的審查義務，主要原因如下：

第一，從法律地位上而言，第三方電子商務平臺已不再是存粹的技術中立者。隨著技術的進步和電子商務平臺商業模式的變化，第三方電子商務平臺開始越來越多的為平臺用戶提供增值服務，這些增值服務讓第三方電子商務平臺逐步脫離原有的中立地位，參與到具體的交易中來，如在某些情況下，第三方電子商務平臺為平臺內的賣家發布廣告。上述變化，使得第三方電子商務平臺逐步脫離了中立第三方的法律地位。

第二，從技術上而言，第三方電子商務平臺承擔一定的審查義務具有現實可行性。學者們認為第三方電子商務平臺不應履行審查義務的一個主要原因是第三方電子商務平臺中的商品信息量大，更新速度快，平臺商不具備一一審查的能力。這里必須明確的一點是“普遍審查義務”與“一定審查義務”是不同的，不具備承擔“普遍審查義務”的能力不代表不具備承擔“一定審查義務”的能力。前者強調的是平臺提供者對所有平臺上的商品信息做出無差別的對待，后者更強調對特定用戶或者特定情況下的信息審查。當海量的信息固定到特定信息時，使得原本不可完成的任務，具備了現實可行性。淘寶網在2011年建立了商品抽檢制度，根據該制度淘寶公司定期對某些商品進行抽檢，并委托正規第三方電子商務平臺對抽檢到的商品進行檢測，如果發現侵權或者質量不合格的產品，淘寶公司將會立即采取下架處理和相應的懲罰措施。14《淘寶抽檢制度》，詳見：http://www.hishop.com.cn/ecschool/wztb/show_20703.html，最后訪問時間：2016年3月1日。

第三，從長遠發展來看，承擔一定的審查義務對第三方電子商務平臺的發展是有利的。很多電子商務交易平臺在設立之初，在提供技術支持的同時會設立相關的市場規則，有權決定市場經營方式、經營品種和范圍。在這些規定中，平臺大多處于主動地位，用戶處于被動地位，根據權利義務相對應原則，第三方電子商務平臺在享有權利的同時，也應當履行相應的監管義務。此外，由于平臺服務提供者處于強勢地位，讓其加入到審查侵權產品的行列中，可以起到更強的威懾作用。

（二）第三方電子商務平臺的過錯形態

鑒于第三方電子商務平臺應履行一定的審查義務，所以第三方電子商務平臺過錯認定中的主觀要件“知道”應解釋為“明知”和“應知”，其中“明知”的主觀狀態為“實際知曉”，其表示第三方電子商務平臺對于侵權事實內心是實際知道的。而“應知”等同于“推定知道”，在該種狀況下，第三方電子商務平臺本身可能并不實際知道侵權行為的存在，但可以通過客觀事實推定其知道，或者其應當知曉。15申屠彩芳：《網絡交易平臺提供商輔助侵權責任的過錯認定——以C2C交易平臺中專利侵權侵權為視角》，載《浙江學刊》2014年第4期。

依侵權責任法的基本原理，行為人的過錯的主要表現形式有兩種：故意和過失。在第三方電子商務平臺專利侵權過錯認定上，學者一般把“明知”認定為“故意”，“應知”認定為“過失”。其中，故意可以分為直接故意和間接故意，是指第三方電子商務平臺主觀上意圖追求侵權的目的，或者明知道有侵權的可能性而放任不管的一種心理狀態。“故意”的主觀惡性較大，應受的譴責性也較大，如第三方電子商務平臺自己實施了侵權行為，或者其明知權利人向它發出的侵權通知屬實，卻故意不采取措施進行阻止。過失是指，第三方電子商務平臺本身并不具有侵權的意圖，但是對于應當預見的侵權行為卻沒有預見到，或者預見到了卻輕信自己可以避免。過失的主觀惡性較小，應受到的譴責性較小。第三方電子商務平臺專利侵權大多為過失侵權。

四、第三方電子商務平臺過錯的認定標準

在對第三方電子商務平臺過錯進行認定的過程中，有學者認為應當以一般理性人為標準，即社會中合理謹慎人的標準去界定。16王棟、眭鴻明：《論網絡服務提供商的合理注意義務》，載《南京郵電大學學報（社會科學版）》2009年第4期。筆者認為，在一般義務情況下，行為人只需達到誠信善意標準即可，這需要從行為人的職業、經驗、年齡等方面綜合考慮；而在特別義務情況下，行為人需要達到法律法規規定的特別標準。對第三方電子商務平臺而言，作為專業性網站，其一般都應當配備專業性人才，所以應以同領域下具有專業知識的人作為參照物，不應當以具有一般知識的人作為參考標準，否則，未免有失合理性。

（一）“故意”的認定標準

較之過失，因故意的主觀惡性更大，行為人需承擔的責任也更加嚴重，本著合理制裁及限制責任的考慮，對故意的認定建議采取主觀標準，作為民事主體的一種，第三方電子商務平臺有關故意的認定也不例外。當然因法人不具備行為能力，所以，對于社會組織的法人來說，所謂過錯不是心理狀態而是指意志狀態，即法人團體意志的過錯。所以，在認定第三方電子商務平臺故意侵權時，要充分考察其主觀意志，判定其是否具有過錯以及責任的大小。

當然，如果僅依靠第三方電子商務平臺的意志狀態來認定其是否具有過錯，除非第三方電子商務平臺自認，否則，很難證明其具有過錯。我們認為，“通知刪除規則”的設置很好的解決了該問題。雖然在講述“通知刪除規則”時描述過“刪除”不是一項必須遵守的義務，第三方電子平臺可以在接到通知后根據實際情況來決定是否采取刪除等措施。但是，如果侵權行為非常明顯，任何一個理性人在該情況下都能意識到侵權行為的性質并采取一定的措施，第三方電子商務平臺仍然無動于衷，其主觀狀態很有可能就是故意。對此，其心理變化可能存在兩種情況：第一，第三方電子商務平臺在接到通知之前就知道侵權行為的存在，在接到通知后故意不采取措施制止侵權。第二，第三方電子商務平臺在接到通知之前并不知道侵權行為的存在，在接到通知后才知曉，但仍故意不采取刪除等措施。不論何種情況，第三方電子商務平臺都存在故意的意圖，只不過，針對第一種情況，第三方電子商務平臺需要對全部的損失承擔責任，針對第二種情況，其只需要對擴大的損失承擔責任。

當然，“通知刪除規則”在證明第三方電子商務平臺故意侵權時，還存在很多問題，如無法對所有的“故意”狀態進行證明，或者無法充分證明通知之前第三方電子商務平臺“故意”狀態。但是“故意”侵權在第三方電子商務侵權行為中只占很小部分，在無法直接考察人的主觀狀態之前，“通知刪除規則”仍是認定第三方電子商務平臺是否知道侵權行為存在最佳途徑。

（二）“過失”的認定標準

在第三方電子商務平臺專利侵權案例中，第三方電子商務平臺的過錯形態大多為過失侵權。對于過失的判斷標準，本文建議通過設定一定的標準來考察第三方電子商務平臺是否具有過錯，該標準可以是一定的審查義務及注意義務。在設定具體的標準之前，首先需要明確一下審查義務與注意義務的關系。注意義務不同于審查義務，但二者又不可分離。有法官指出網絡服務提供者應盡到在其專業領域內專業經營者的合理審查義務，如果對網站上的一切聽之任之，即沒有盡到合理的注意義務。17林廣海、張學軍：《P-P網絡服務提供者侵權責任的認定》，載《人民司法》2009年第22期。本文認為，注意義務是比審查義務更加基礎的義務，如果對注意義務進行擴大解釋，則可將審查義務包括在內。本文所指的注意義務不包括審查義務且義務的標準低于審查義務。

1.第三方電子商務平臺的審查義務

從電子商務平臺的基本屬性及實際審查能力來看，讓其負擔普遍審查義務確實過于嚴苛，但是讓其負擔某種情況下的特定審查義務還是完全可以實現的。具體而言本文認為在以下幾種情況下，第三方電子商務平臺應當承擔審查義務。

（1）對增值、促銷商品的審查義務

當第三方電子商務平臺為賣家發布廣告時，應依照《廣告法》的規定檢查商品的證明文件，核對廣告內容。2015年9月國家工商總局頒布的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》有類似規定，當第三方電子商務平臺在集中促銷活動（如雙十一）時，應當做好如下措施：對集中促銷經營者的身份進行審查和登記；記錄、保存促銷活動期間在其平臺上發布的商品和服務信息內容及其發布時間；對促銷活動進行檢查，如有發現違反法律、行政法規的情形，應當及時上報相關部門，并做出相應的措施避免違法行為的擴大。

（2）對引發合理懷疑產品的審查義務

在接到權利人發出的有效通知書后，第三方電子商務平臺應當根據通知采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。但是，在某些情況下，通知書可能沒有直接指明侵權產品具體的網絡地址（URL），但是第三方電子商務平臺通過合理的推理可以知曉侵權行為的存在。對于這種能夠引發合理懷疑的產品，第三方電子商務平臺也應當承擔主動審查的義務。當然，第三方電子商務平臺承擔該義務的前提是已收到有效的通知書，并能從該通知書中推定出該侵權信息的存在，這樣就可以避免第三方電子商務平臺承擔過重的責任，進而影響到電子商務平臺的正常運行。18江波、張金平：《網絡服務提供商的知道標準判斷問題研究——重新認識“紅旗標準”》，載《法律適用》2009年第12期。

另一種可以引發合理懷疑的行為是消費者投訴。在第三方電子商務平臺經營過程中一般都設有消費者投訴機制，當消費者購買到假貨后，可以向平臺方進行投訴。如果投訴量很大，足以引發第三方電子商務平臺的懷疑時，其就應該履行一定的審查義務，及時主動的采取合理措施，防止侵權行為的繼續。當然，現有社會下，不缺乏個別商戶為了抹黑對手，故意對對方的產品進行投訴，或者雇傭專業差評師，做出不客觀的評價，這時就需要第三方電子商務平臺在采取措施之前仔細甄別。19同注釋6。

（3）對重復侵權產品的審查義務

重復侵權即為反復、多次侵權。對于該類侵權行為，由于行為人的主觀惡性較大，所以第三方電子商務平臺理應更為嚴格的對待。本文認為，第三方電子商務平臺可以采取以下幾種措施加以制止：第一，建立黑名單制度，對于重復侵權次數較高的賣家，可直接封其帳號，在一段時間內，不允許其在平臺上從事商品或者服務交易行為。第二，設立不定期抽查制度，在賣家出現反復侵權后，第三方電子商務平臺可以對這些侵權商家不定期抽查，要求其提供合法證明文件，防止侵權的再次發生。第三，設立有效的投訴機制，第三方電子商務平臺可以依靠買家對于賣家的行為進行監控，買家如果發現賣家存在侵權行為，可以向第三方電子商務平臺做出投訴，當然這一做法的前提是，第三方電子商務平臺應當及時對這一投訴做出處理，保證投訴機制的有效性。

2.第三方電子商務平臺的注意義務

第三方電子商務平臺除在上述情況下需承擔審查義務外，本文認為，在日常經營的過程中第三方電子商務平臺還需要承擔一定的注意義務，當然該注意義務的標準要遠低于審查義務。目前，我國尚未對第三方電子商務平臺的注意義務做出明確規定，從國外的司法規定及實踐來看，第三方電子商務平臺的注意義務可以分為以下幾個方面：

第一，第三方電子商務平臺事前的注意義務

設置該義務的主要目的在于預防賣家實施侵權行為。第三方電子商務平臺在用戶進入其平臺之前就可能會預測到平臺用戶會實施侵權行為，事前設定相關的注意義務，既可以規范平臺的日常經營，又可以提前規避侵權發生后的連帶責任。具體而言，第三方電子商務平臺可以從以下幾個方面履行一定的注意義務。

其一，設定相關的服務協議或者經營規則。

第三方電子商務平臺在運行之初，通常都會預見到侵權情況的發生。所以，一般情況下，第三方電子商務平臺會設置一定的平臺適用規則規范平臺經營秩序并對意圖侵權的用戶予以震懾。司法實踐中，服務協議或者經營規則的內容也會成為法官裁判考量的因素。

其二，履行相應的核實義務。

該義務主要包括對平臺用戶身份的合法性及真實性的審查。雖然第三方電子商務平臺不用對平臺上的每件商品都履行普遍審查義務，但是，當侵權發生后，第三方電子商務平臺應當能夠提供侵權商家的身份信息，這是最為基礎的要求，所以第三方電子商務平臺應當對平臺用戶身份的合法性及真實性進行審查。

第二，第三方電子商務平臺事后的注意義務

如果說事前的注意義務側重于防患于未然，那么事后的注意義務則是問題得到解決的最后一道利刃。結合電子商務的交易特性以及技術可行性等方面的綜合考慮，本文認為第三方電子商務平臺應當從以下幾個方面盡到事后的注意義務。

其一，中止交易。當侵權發生后，且權利人向平臺商提供了初步證明材料，為防止交易損失的擴大，第三方電子商務平臺應當立即中止交易。

其二，提供身份信息。當知識產權權利人欲向侵權人主張權利時，第三方電子商務平臺應當向權利人提供基本的身份信息，如果第三方電子商務平臺拒不提供信息，或者提供虛假信息，導致權利人在侵權行為發生后無法主張權利的，第三方電子商務平臺應當對損失擴大的部分承擔共同責任。

Research on the Fault of the Third Party Electronic Commerce Platform: in the perspective of Patent Infringement

The fault pattern of the third party electronic commerce platform should include "intention" and "fault"."Know"in the "Know the rules" should be interpreted as "knowing" and "should know".Standard for the identifi cation of the fault of the third party e-commerce platform should be taken by professional standards.The judgment of "intention" can adopt the "notice -delete rule", "fault" judgment can set certain examination obligation.For example: review repeated infringing products, value-added services and products, not listed particular infringement information but can reasonably infer product.

Third party e-commerce platform; Patent infringement; Fault; Inspection obligation

崔聰聰，北京郵電大學法律系副教授。

吳敏，北京郵電大學法律系。