對我國上市公司“雙核心監督機制”的反思

高旭軍

內容摘要：我國上市公司普遍建立了以監事會和獨立董事為內部監督主體的“雙核心監督機制”。但我國的“雙核心監督機制”基本上沒有實現其立法目的。其主要原因是監事會和獨立董事沒有充分的獨立性，也無法有效行使相應的法律監督權。改革的措施是在我國《公司法》中同時規定以監事會和獨立董事為核心的兩種監督模式，并賦予上市公司自行選擇其中之一的權利。同時，我們應該針對導致現有監督機制失效的原因采取相應的改革措施。從監事會的監督功效方面而言，應擴大監事會的人數規模；完善監事會的人員結構；授予監事會更多職權；強化監事的法律責任。從獨立董事的監督功效方面而言，應采取保障獨立董事獨立性的措施；健全保險制度。

關鍵詞：上市公司 監事會 獨立董事 雙核心監督機制

根據我國《公司法》（2005）、《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》（2001）（以下簡稱為《指導意見》）以及《上市公司治理準則》（2002）的規定，我國上市公司普遍建立了以監事會和獨立董事為內部監督主體的“雙核心監督機制”。〔1 〕“雙核心監督機制”是我國對世界上市公司監督制度作出的一個重大創新。因為在英美法國家實行的主要是以外部董事為核心的監督制度，它與我國的獨立董事制度相似；在以德國為代表的大陸法國家，實行的主要是以監事會為核心的監督制度。可見，我國是唯一實行“雙核心監督機制”的國家。從證監會于2001年頒布《指導意見》算起，我國在上市公司中進行“雙核心監督機制”的實踐將近15個年頭，已經取得了豐富的經驗。目前應該是我們對這一機制進行反思的時候了。適當的反思不僅有助于我們及時發現其中的問題，而且有助于更好地完善上市公司的治理結構，為上市公司在我國的健康發展創造良好的法律環境。筆者的反思將圍繞以下三個問題展開：我國實施“雙核心監督機制”是否實現了預期的改革目的？如果沒有，其原因在什么地方？如何進一步完善我國上市公司的監督制度？

一、“雙核心監督機制”的立法目的及其實現狀況

經過過去十余年的實踐，我國的“雙核心監督機制”是否實現了其立法目的呢？下文將從立法目的的實質和實現兩個方面探究這一問題。

（一）建立“雙核心監督機制”的立法目的

我國1999年《公司法》確定了“單核心”的監督機制，即主要由公司監事會負責監督公司董事會的經營和管理工作。《公司法》第126條也賦予其一定的監督權，例如檢查公司的財務，監督董事、經理在執行公司職務時有無違反法律、法規的行為等。為什么我國的立法者會在這一“單核心”監督機制的基礎上于2001年要求所有上市公司建立“雙核心監督機制”，并通過相關的法律法規予以確定呢？其中的一個重要原因是我國1999年《公司法》規定的公司治理結構很不完善，立法者希望通過建立“雙核心”監督機制進一步完善上市公司的治理結構。這一立法目的是客觀存在，有據可查的。以下兩方面的原因說明了這一點：

一方面，在我國當時的上市公司中，確實存在著公司治理結構嚴重不完善這一普遍現象，具體表現為：股東會、監事會軟弱無力，形同虛設；董事會獨攬大權，不受制約，內部人控制嚴重。〔2 〕因此，盡管在所有的上市公司中都設立了監事會，但董事會依然處于“我行我素、無法控制”的境地。更為嚴重的是：一些董事與公司的控股股東勾結，利用內部信息非法轉移公司資產、搶奪公司商機，嚴重損害公司及其債權人的利益。

另一方面，中國證監會于2001年8月頒布的《指導意見》的序言中明確指出了這一立法目的。“為進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作，可見就上市公司建立獨立的外部董事（以下簡稱獨立董事）制度提出以下指導意見……” 〔3 〕可見，我國證監會是為了解決我國上市公司普遍存在的治理結構嚴重不完善問題而要求所有上市公司增設獨立董事的。

（二）“雙核心監督機制”的立法目的實現

那么，我國是否實現了上述立法目的呢？答案應該是否定的。無論是我國學界的研究還是實證調查結果均證明了這一點。

首先，我國學者的主流觀點認為：經過過去十余年的實踐，無論是監事會還是獨立董事都沒有真正起到應有的監督作用。一方面，在我國上市公司中，依然存在著大量“監事會形同虛設、其監督職能并沒有得到落實”的現象；在上市公司召開股東大會時，很多監事“僅僅念念人家事先擬好的提案或報告，甚至有時事先連提案或報告的內容都不知道”；〔4 〕另一方面，我國上市公司中的獨立董事難以保證其獨立性，他們未能真正做到代表公司全體股東和公司整體利益對公司的管理行為進行監督；獨立董事基本上淪為了“花瓶董事”，獨立董事制度基本上淪為了“花瓶制度”。〔5 〕

其次，我國上海和河南兩個相互獨立的課題組通過實證調查得出的結果也印證了上述學者的觀點。“上海上市公司協會公司治理系列研究課題組”（下文簡稱“上海課題組”）對上海市轄區內203家上市公司的治理結構進行了調查。根據該課題組公布的調查報告，上海市上市公司在公司治理結構方面存在著共同的問題：“監事會嚴重缺乏獨立性”、“監事會履職能力有所欠缺”、“監事會法律地位無法保障”，獨立董事不獨立、起不到監督公司董事會和大股東的作用，它們在實際上僅僅起到“咨詢專家”的作用。〔6 〕河南省上市公司協會同樣對河南境內的67家上市公司的治理結構進行調查，在河南境內的上市公司中，同樣存在著“監事作用弱化，監事會功能不能有效發揮”的問題。〔7 〕上海和河南兩地上市公司的公司治理結構狀況應該具有代表性。因為南開大學學者于1997年從全國當時的745家上市公司中隨機抽出300家上市公司就內部治理結構進行問卷調查，得出了相似的結論。〔8 〕

可見，無論根據我國學者的研究結論，還是根據實際調查結果，都可以初步得出這樣一個結論：我國的“雙核心監督機制”基本上沒有實現其立法目的。

二、未實現預期立法目的的原因分析

既然在我國上市公司中，無論是監事會還是獨立董事均未能起到應有的監督作用，那么，我們是否應再要求上市公司設立第三個專門負責監督監事會和獨立董事履職的機構，比如監事獨立董事監督委員會呢？得出這樣的結論還為時過早。一方面是因為監督效果并不與監督機構數量的多少成正比，我國的公司治理機構改革實踐證明了這一點。另一方面，應該首先查明“雙核心監督機制”失效的原因，然后提出有針對性的改革建議，這樣才能有的放矢，起到事半功倍的效果。那么，導致我國“雙核心監督機制”失效的原因究竟是什么呢？筆者將結合上文提及的實證調查結果和相關的法律規定分別探究造成監事會和獨立董事監督失效的原因。

（一）造成監事會“監而不事”的原因

監事會是所有上市公司必須設立的一個專職監督機構，其職責是代表全體股東“對公司財務以及公司董事、經理和其他高級管理人員履行職責的合法合規性進行監督，維護公司及股東的合法權益”。〔9 〕監事會是由監事組成的，監事會是否能夠發揮監督作用，與每個監事的行為有著密切的聯系。如果監事不能或者不愿很好地履行其職責，那么，監事會機制失去其功效是在所難免的。故筆者從監事的獨立性和監事會職權兩個方面探究監事會未能起到應有的監督作用的原因。

1.缺乏獨立性是造成監事會“監而不事”的根本原因？

究竟什么原因造成我國上市公司監事會機制的失靈呢？根據上海市和河南省兩個課題組公布的調查報告，主要有三方面的原因：首先，監事會嚴重缺乏獨立性。它之所以缺乏獨立性，一方面是因為“監事會人員構成不合理，缺少中小股東或其他利益相關者的代表”；另一方面是因為“監事薪酬大多由被監督對象確定”。其次，監事會履職能力有所欠缺。這具體表現為“監事的專業知識及業務能力不足、監事會人員配置不到位”。最后，監事會法律地位無法保障，這是因為被監督者實際上“主導了監事選聘”。〔10 〕當然，有關監事的“激勵約束機制不夠完善、監事會議事和決策規則過于籠統”也是原因之一。〔11 〕

盡管上述課題組提及了多方面的原因，但筆者認為：在上述幾方面的因素中，最重要的原因是監事會缺乏獨立性。因為“監事會法律地位無法保障”在實際上也是缺乏“獨立性”的一種表現形式，如果監事的選聘在事實上是由董事或董事會主導的，它怎么能夠獨立地監督董事和董事會的行為呢？另外，監事的能力對于其有效地履行監督職能固然十分重要。但即使一個能力很強的監事，如果其不具有獨立性，那么，其依然不能起到應有的監督作用。同樣，如果監事不具備獨立性，即使我國法律賦予其更加有效的監督手段，監事同樣難以起到應有的監督作用。可見，監事的獨立性十分重要。再從另一個角度進行分析，如果監事失去了其獨立性，其就會成為董事會或控股股東的附庸。在這種情況下，監事不僅不能起到監督董事和經理行為、維護公司和全體股東利益的作用，反而有可能成為公司管理者損害公司利益的“幫兇”。因為監事的主要職能是制止“董事、經理損害公司利益的行為”，如果監事沒有對董事和高級管理人員的行為表示反對，這便傳遞出一個信息：董事、高級管理人員的行為沒有損害公司的利益。這樣董事和公司高管進行非法行為就具有更多的迷惑性和欺騙性。可見，監事是否具有獨立性對于其能否切實履行好監督職能起著決定性的作用。

盡管上述調查報告的結果是客觀的、正確的，但是，從“獨立性”角度去分析我國監事會機制失靈的原因，這一出發點本身具有兩面性。一方面，它并不十分科學。因為監事并不是另外一個“獨立董事”，我國立法者也根本沒有希望監事以另一個“獨立董事”的身份去行使監督權，相反，他們是希望監事以公司尤其是股東代表的身份來行使監督權的。我國2005年《公司法》第118條規定的監事選聘規則明確地表明了這一點。據此，我國監事會成員分別由股東大會和職工大會選任；其中的三分之二代表由股東大會選任，而另外的三分之一則由職工大會選任。既然監事會成員分別是由股東大會和職工大會選任的，那么，他們自然應該對股東大會和職工大會負責，并代表股東和職工來履行其監督義務。《上市公司治理準則》第59條也明確規定了這一點：“上市公司監事會應向全體股東負責，對公司財務以及公司董事、經理和其他高級管理人員履行職責的合法合規性進行監督，維護公司及股東的合法權益。”

另一方面，“獨立性”視角也有其科學的一面。根據我國《公司法》和《上市公司治理準則》的規定，董事會和監事會是兩個相互獨立的機構，前者負責公司的經營和管理，后者代表公司對董事和高級管理人員的工作進行監督。這樣，監事會能夠有效履行其監督職能的一個重要條件就是：它必須獨立于董事會和其他高級管理人員。那么，我國《公司法》和《上市公司治理準則》是否保證了這種獨立性呢？由上可知，我國《公司法》僅僅規定監事會中的股東代表由股東大會選任，職工代表由職工大會選任。這能夠在某種程度上保證監事和監事會的獨立性。但是，我國法規中缺乏更具體的保證此種獨立性的規則，這使得監事對董事或經理依然具有很大的依附性。這主要體現在以下兩個方面：首先，從我國的公司實踐看，董事和董事會對監事的人選具有一定的推薦權，因此他們在實際上能夠主導監事的聘任。上海課題組的調查證明了這一點。〔12 〕其次，相當比例的上市公司監事的薪酬是由董事會及經理層等決定的。不僅上海課題組的調查報告證明了這一點，〔13 〕南開大學課題組的調查更表明：在其調查的50.51%的上市公司中，監事會經費和監事報酬是由董事會或經理決定的。〔14 〕在這種情況下，監事自然難以起到應有的監督作用。

2.缺乏有效的監督手段是導致監事會“監而不事”另一原因

由上可知，監事未能真正獨立于董事和經理，這使其難以完成法律賦予的監督任務。筆者將進一步分析，如果監事具有此種獨立性，其是否能夠充分發揮立法者賦予其的監督職能。進行這樣的探究是必要的。因為從中我們可以查明：缺乏獨立性是否是導致監事會機制失效的唯一原因，還是另有其他原因。從理論上分析，如果監事會沒有相應的職權，它一樣不能起到應有的監督作用。即使它具有完全的獨立性，也是如此。進行這樣的理論探究是可行的，因為《公司法》（2005）第119條結合第54條和第55條明確規定了監事會的權限。從對這些權限的分析中，我們應該能夠知道監事會是否能夠發現并有效制止公司管理者進行的損害公司利益的行為。需要指出的是：本部分分析的前提是上市公司聘請的所有監事均是“理性的、獨立的”。這里的“理性的、獨立的”有三層意思：其一，具備擔任監事所必須具備的知識和能力；其二，是一位誠信的人，能夠盡心盡力地履行其職責；其三，獨立于同一公司的董事會、經理等高級管理人員。那么，這樣的監事利用現有法定職權是否能夠有效發揮其監督職能呢？客觀地分析，我國監事依然難以做到這一點。因為根據其擁有的法定職權，監事會最多只能發現董事和經理進行的損害公司和股東利益的非法行為，卻難以制止這種行為。

首先，監事會有可能發現董事、高級管理人員損害公司或者股東利益的決議和行為。因為《公司法》上述條款賦予監事會財務查詢權和董事會會議列席權，通過行使這兩項權力，監事不僅可以了解公司經營狀況、資金流向，還可以知悉公司將要開展的業務。如果董事進行的有損公司利益的交易記錄在公司的會計賬簿中，或者經由董事會決議后才予以落實，監事會應該能夠發現這種交易。然而遺憾的是，根據目前司法界的主流觀點和已有的審判實踐，〔15 〕監事并沒有通過司法途徑實現知情權的權利。因此，如果相關董事、高級管理人員惡意隱瞞相關有損公司利益的交易信息，不配合監事行使上述職權，監事會甚至無法通過司法途徑主張權利。

其次，即使監事會發現了此種交易，也難以事前有效制止這種交易。因為2005年《公司法》和《上市公司治理準則》均沒有賦予監事會以投票表決權或者否決權，所以即使監事會不同意董事會的行為或計劃，其反對不會取得較好的效果。在監事會發現此種非法行為時，監事會所能采取的全部措施僅僅是根據《公司法》第54條和第119條第3款的規定要求董事和經理糾正損害公司利益的行為，或者根據《上市公司治理準則》第64條規定向董事會、股東大會或證券監督機構進行反映；如果董事會不予理睬，監事會只能根據《公司法》第54條第4項及第119條的規定向董事會提議召開臨時股東大會，或者根據第102條第2款的規定直接召集股東大會；當然，股東大會是否支持監事會的動議，一方面要看監事會陳述的觀點和證據是否充分；另一方面也要看在股東大會中不同股東的權益博弈。如果股東會不支持監事會的建議，監事會唯一能夠采取的措施就是根據《公司法》第54條第6項、第119條和第152條的規定向董事會等管理人員提起賠償之訴。〔16 〕當然這最后一項屬于事后補救措施。

可見，即使我國監事和監事會具有完全的獨立性，由于缺乏足夠的權限，其也難以有效制止董事損害公司利益的非法行為。

（二）造成獨立董事成為“花瓶董事”的原因

所謂的“獨立董事”是指不持公司股份，不兼任公司的業務領導職務，與公司及大股東之間不存在任何影響其作出客觀和獨立判斷的關系的人。他們負責對業務執行董事及大股東的行為進行監督，阻止內部人控制，防止損害公司及股東利益行為的發生。〔17 〕為此，《指導意見》等規定也授予了獨立董事廣泛的權限。為什么獨立董事也未能起到應有的監督作用呢？我國學界的主流觀點認為：獨立董事不獨立是造成其成為“花瓶董事”、“人情董事”的根本原因，而獨立董事之所以沒有獨立性，一方面是因為他們是由上市公司自己選任的；另一方面是因為其津貼薪酬是由上市公司發放的。〔18 〕上海課題組公布的調查報告驗證了我國學者的上述觀點。據此，獨立董事未能有效履行其監督職能的根本原因在于“獨立董事不獨立”，而獨立董事之所以沒有獨立性的原因是他們主要受制于大股東。〔19 〕我國學者的上述觀點是成立的，筆者將從獨立性和職權兩個方面來論述這一觀點。

1.獨立董事確實難以維持其獨立性

獨立董事必須具有完全的獨立性。他們不僅應該獨立于公司，而且應該獨立于上市公司主要股東、實際控制人，還應該獨立于公司董事、經理等管理者。這是我國立法者對獨立董事的根本要求（《指導意見》第1條第1款和第2款）。這一要求實際上是把獨立董事定位為一個與公司、股東及其管理者沒有任何利益關系的“獨立仲裁員”。可見，獨立董事機制成功運作的前提是獨立董事在客觀上保持其獨立性。為保證獨立董事的獨立性，《指導意見》通過第1條至第4條的規定采取了許多預防措施。盡管如此，獨立董事依然難以保持其獨立性。

首先，獨立董事無法獨立于受聘的上市公司。根據《指導意見》第1條第1款的規定，在獨立董事和其受聘的公司之間不得存在除擔任董事外的、“可能妨礙其進行獨立客觀判斷的”其他關系。但在實際上，難以做到這一點。任何人接受公司的聘請，出任獨立董事，在其與公司之間就構成了事實上的聘用關系。由此，公司必須向其支付酬金。由于支付薪酬的是公司，這就決定了獨立董事不可能真正獨立于公司。〔20 〕這種聘用關系應該會對獨立董事的客觀判斷產生負面影響。因為如果獨立董事想要維持其職位、獲得相應的薪酬，就應該提出令公司滿意的意見。如果其建議總是令公司不滿，這就會影響到其下一年度的聘任。

其次，獨立董事也難以獨立于公司的股東，尤其是控股股東。根據《指導意見》第4條第1款的規定，上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。可見，董事會、監事會以及一些中小股東均有獨立董事提名權。然而，更重要的是誰在股東大會中擁有決定性的投票表決權。因為監事會或小股東提名的人選是否能夠成為獨立董事，最終是由上市公司的股東大會根據法定的表決權原則通過投票表決決定的。盡管《公司法》第106條規定了累積投票制，這樣能夠在一定程度上照顧到少數中小股東的權益，但這并未能從根本上改變控股股東控制絕大多數獨立董事人選的局面。因此，擁有多數股份的大股東不僅擁有獨立董事的提名權，而且實際上擁有了獨立董事的決定權。有鑒于此，獨立董事在其履行職責的過程中很難保持其獨立性，他們很可能傾向于公司中大股東的利益。〔21 〕

最后，獨立董事難以不受董事會中非獨立董事的影響。一方面，如上所述，董事會擁有獨立董事的提名權；另一方面，董事會中的絕大多數董事也是公司的控股股東通過股東大會的程序選任的。因此，這些董事通常是控股股東在公司中事實上的代言人，他們在通常情況下也代表著大股東的利益。董事會推薦的獨立董事人選在某種程度上代表了公司大股東的意見。況且，在我國的大部分上市公司中，國有股在公司的股份結構中占據著絕對的主導地位，而國家這個公司的最大股東又由于各種各樣的原因經常在公司中缺位。〔22 〕這樣，董事會的意見就更加舉足輕重。此外，根據《指導意見》第7條第5款規定，獨立董事的津貼標準也由董事會擬訂。由此看出，董事會不僅可以影響獨立董事候選人的聘任，而且影響著其收入的高低。在這種情況下，獨立董事自然會對公司董事會產生相當大的依賴性，他們也很難真正獨立于公司董事會。〔23 〕

可見，基于種種原因，獨立董事在表面上不能獨立于其受聘的上市公司，而在實際上，他們不僅依附于公司的控股股東，而且依附于公司的董事和高級管理人員。現實告訴我們：在公司中，公司的利益、股東的利益和董事的利益并不總是一致。在發生這種利益沖突時，我國立法者指望獨立董事能夠維護公司和小股東利益，這是不太現實的。〔24 〕

2.獨立董事缺乏足夠的監督權限

根據上文分析，缺乏獨立性是導致我國獨立董事機制失效的根本原因。這里將從獨立董事擁有的權限角度分析他們有效履行監督職能的可能性。基于與分析監事會職權時提及的同樣原因，進行這樣的理論探究不僅是必要的，而且是可行的。同樣，筆者分析的前提是公司聘請的所有獨立董事均是“理性的、真正獨立的獨立董事”。這里“理性的、真正獨立的獨立董事”有三層意思：其一，其具備擔任獨立董事所必須具備的知識和能力；其二，其是一位誠信的人，他能夠盡心盡力地履行其職責；其三，其不受聘于上市公司，不拿上市公司的報酬，但卻享有行使獨立董事職權所必需的權限。那么，這樣的獨立董事利用現有法定職權是否能夠有效履行其監督職能呢？尤其是，他能否實現立法者設立獨立董事制度的根本目的，即“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”（《指導意見》第1條第2款）？“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”的最好辦法是有效發現并制止公司董事、經理進行的損害公司利益的各種行為。筆者將從兩方面來分析“理性的獨立董事”實施這一立法目的的可能性。

一方面，毫無疑問，與監事相比，獨立董事肯定能夠發現公司管理層和控股股東正在進行或將要進行的非法行為。其擁有的以下職權決定了這一點。

首先，他們擁有重大關聯交易認可權。根據《指導意見》第5條的規定，如果有關關聯交易的總額高于300萬元或者高于上市公司最近經審計凈資產值的5%，應該由獨立董事認可后，提交董事會討論。由于開展此種交易要首先得到獨立董事的認可，所以，如果這種關聯交易會損害到公司和股東的利益，那么，獨立董事自然應該知道這一點。

其次，他們擁有廣泛的知情權。根據《指導意見》第7條的規定，獨立董事享有與其他董事同等的知情權。凡須經董事會決策的事項，上市公司必須按照法定的時間通知獨立董事并提供足夠的資料，如獨立董事認為不充分，可以要求補充。因為獨立董事擁有如此廣泛的知情權，即使公司的關聯交易沒有達到《指導意見》第5條規定的規模，或者公司在進行其他非法行為，獨立董事也應該能夠發現。

最后，他們擁有外部審計或者咨詢機構聘請權。根據《指導意見》第5條規定，獨立董事可以獨立聘請外部審計機構或咨詢機構；第7條更進一步規定，獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔。這一權限對獨立董事履行其監督權十分重要，因為獨立董事可能不是一位精通法律和財務知識的專業人士。通過行使知情權，他們可以知道公司將會進行一些經營行為，但卻并不十分肯定這些行為是否符合法律規定、是否會損害公司和股東利益。這時，他們可以尋求外部專家的幫助。由此他們應該能夠知道公司的行為是否對公司和股東有害。

可見，只要“理性的獨立董事”能夠盡心盡力地行使其職權，他們是能夠發現董事或經理進行的損害公司和股東利益的行為的。

另一方面，“理性的獨立董事”是否能有效夠制止董事、經理進行的非法行為呢？回答這一問題并非易事。筆者認為：他們具有制止董事、經理非法行為的可能性，但并無成功制止的絕對把握。

（1）有成功制止的可能性。

理性的獨立董事還是有可能成功制止上述非法行為的。其擁有的下列職權表明了這一點。

首先，如上所述，他們擁有重大關聯交易認可權。如果他們不同意此種交易，他們有權表示反對。其次，外部審計或者咨詢機構聘請權也有助于其制止董事進行的非法行為。如果其委托的外部專家也認為公司的某一交易或行為會損害公司的利益，這無疑會強化他們在董事會或股東大會中發言的分量，據此，他們可以理直氣壯地要求董事會終止這一行為。再次，根據《指導意見》第6條的規定，他們擁有發表獨立意見權和信息披露請求權。據此，他們有權對公司經營過程中的一切重要事項發表獨立意見，這些事項包括董事的提名或任免、高級管理人員的聘任或解聘、董事及高級管理人員的薪金、總額高于300萬元的關聯交易或者借款，以致他們認為有可能損害中小股東權益的事項。不僅如此，如果獨立董事的上述提議未被采納或者上述職權不能正常行使，上市公司應將有關情況予以披露（《指導意見》第5條和第6條）。最后，獨立董事還有召開臨時股東大會和董事會的提議權（《指導意見》第5條），其還可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。所有這些職權應該有助于獨立董事制止公司的非法行為。因此，不僅這些權限能夠提高獨立董事在公司中的地位，促使公司管理者尊重他們的意見，而且發表獨立意見權和臨時股東大會或董事會召集提議權等也有利于獨立董事制止董事正在或將要進行的非法行為。因為在通常情況下，非法行為總是有利于一方股東，而損害公司和另一些股東的利益，因而也是見不得陽光的。如果獨立董事將其意見公布于眾或交由臨時股東大會討論，這不僅會對上市公司的股價產生直接的影響，而且會對公司的形象和聲譽產生負面影響。所以，任何上市公司均會采取措施避免其獨立董事公開發表其獨立意見，避免將相關的事項通過召開臨時股東大會解決。總之，如果理性的獨立董事能夠盡心盡職地履行其職責，他們有可能制止管理者進行的損害公司和股東利益的行為。

（2）無成功制止的絕對把握。

盡管獨立董事擁有廣泛的職權，但是客觀分析，他們還是沒有成功制止董事、經理損害公司和股東利益行為的絕對把握。我們可以從以下假設中論證這一點。假定某上市公司的董事會提議的一項總額高于300萬元的關聯交易嚴重損害公司利益，公司的獨立董事也一致作出了否決的決定。這時公司董事會依然有權決定進行這一交易，而獨立董事所能采取的所有措施是：第一，根據《指導意見》第5條第1款的規定向董事會提請召開臨時股東大會；第二，根據《指導意見》第6條出具有關的“不同意”的意見書，并要求董事會予以公告。但是，憑借這兩個措施獨立董事難以制止董事、經理的上述行為。因為，這兩個措施的落實無一不取決于董事會的合作。就臨時股東大會而言，其是否召集，由董事會決定。即使董事召開了臨時股東大會，如果其建議不符合控股股東的利益，也難以獲得股東大會的支持。就公告權而言，雖然根據《指導意見》第6條第3款的規定，上市公司有公告獨立董事意見的義務，但是《指導意見》并沒有規定不履行公開義務時應該承擔的法律責任。因此，董事會完全可以不理睬獨立董事的公告要求，且無須承擔相應的法律責任。可見，由于缺乏有效的制約手段，獨立董事并不一定能夠成功制止或者糾正公司董事、經理的有損于公司以及股東利益的行為。影響獨立董事有效履行監督職責的因素很多。除了獨立董事的素質、職權以外，董事、經理和控股股東的法律意識、人文素養等均起著很重要的作用。

（三）“雙核心監督機制”本身固有的缺陷

根據上文分析，由于我國《公司法》、《上市公司治理準則》和《指導意見》規定本身的缺陷，無論是監事會還是獨立董事均無法有效制止公司管理層進行的損害公司和股東利益的非法行為。除此之外，我國的“雙核心監督機制”還存在著以下的缺陷。

第一，監督機構均代表股東尤其是控股股東的利益，并不能取得較好的監督效果。盡管從表面上看，監事會和獨立董事都應該代表公司的利益行使其監督權，但在實際上，它們均代表了股東尤其是控股股東的利益，我國法定的聘任規則決定了這一點。即使是監事會中的職工監事，也不能真正代表職工的利益。目前我們工會在企業中所處的地位和發揮的作用決定了這一點。由兩個不同的機構代表相同的利益群體，既無必要，也會嚴重影響監督效果，上文的分析已經證明了這一點。更加重要的是：公司董事、甚至經理也是由股東即控股股東通過股東大會選聘的，因而他們也代表了控股股東的利益。在這種狀況下，無論監事會還是獨立董事，都只能成為公司管理者的“橡皮圖章”，這屬于最正常的現象。只有監督者和被監督者分別代表不同的利益團體時，才會取得較好的監督效果。反之，則監督難以見效。

第二，相同的任務、類似的職權容易造成兩機構之間的相互推諉。由上可知，我國立法者賦予監事會和獨立董事相同的任務；為此，我國立法者也授予它們類似的職權。盡管獨立董事擁有一些獨特的職權如“重大關聯交易認可權”、“發表獨立意見權”、“股東投票征集權”等，但總的來說，其擁有的絕對大多數職權，監事會同樣擁有，比如知情權、召集臨時股東大會提議權、董事任免建議權、外部審計機構和咨詢機構聘請權、要求董事會“糾正損害公司利益行為”的請求權等。可見，在監事會和獨立董事的任務和職權之間并不存在著明確而清晰的界限。這自然容易引起獨立董事和監事會之間的相互推諉，結果是任何一方都不愿較好地履行其監督職能，最終受到損害的依然是公司。

第三，監事會和獨立董事之間的責任邊界不清。與任務和權限邊界不清相對應，我國上市公司的監事會和獨立董事之間法律責任邊界也十分模糊。如果由于監事會或獨立董事的不作為，未能制止公司董事和經理損害公司利益的行為，導致公司和股東利益受到嚴重損害，那么這時究竟應該追究誰的法律責任？或是否要共同追究雙方的賠償責任？因為如果僅僅讓一方承擔法律責任，顯然是對承擔責任一方的不公平。如果應該同時追究雙方的法律責任，那么，在監事會和獨立董事之間存在著何種法律關系，是共同的連帶賠償責任，還是其他責任關系？我國的相關法規均沒有回答上述問題。

第四，“雙核心監督機制”大大增加了上市公司的薪酬開支。根據我國《公司法》的規定，一個上市公司至少要聘請3位監事（第118條），2—6位獨立董事。〔25 〕這意味著公司不僅必須給監事會成員支付正常的工資和獎金收入，承擔監事會合理的活動開支（《公司法》第119條第2款），同時，還必須為獨立董事支付數量不菲的薪金，他們提供“履行職責所必需的工作條件”，并購買相應的獨立董事責任保險，“以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”（《指導意見》第7條）。所有這些均在一定程度上增加了公司的成本開支。根據有關方面的報告，由于我國的融資成本、能源成本、運輸成本等遠遠高于美國，所以我國上市公司的經營成本已經接近、甚至高于美國上市公司。〔26 〕就上市公司支付的監事和獨立董事薪酬和費用而言，其絕對數量或許并不很高。但是逐步積累的費用開支也會成為降低我國上市公司競爭力的重要因素。

可見，“雙核心監督機制”弊大于利。這也進一步表明：關鍵并不在于承擔同樣監督任務的機構數量的多少，而在于監督機構的精干。盡管我國于2014年對《公司法》進行了修改，但修改并未涉及上市公司的治理結構。因此，在現有的法規中，上述缺陷依然存在。

三、完善我國上市公司的監督機制的建議

根據上文論述，我國目前的“雙核心監督機制”存在著諸多的問題，它難以勝任其承擔的監督任務。那么，如何進一步完善我國上市公司的監督機制呢？筆者認為我國應取消“雙核心監督機制”，代之以選擇性的“單核心監督機制”：在我國《公司法》中同時規定以監事會和獨立董事為核心的兩種監督模式，并賦予上市公司自行選擇其中之一的權利。同時，我們應該針對導致現有監督機制失效的原因采取相應的改革措施。

（一）有關完善監事會的監督功效的建議

根據上文分析的導致監事會監督失效的原因，筆者建議采取以下幾方面的措施：

第一，擴大監事會的人數規模。根據2005年《公司法》第118條規定，股份有限公司的監事會成員不得少于3人。在我國上市公司實踐中，大多數上市公司的監事會人數僅僅為3人，只有在少數國資控股的上市公司中，監事會人數稍多。〔27 〕在我國的上市公司中，無論是在資本規模，還是員工人數方面，差距很大。無論是員工有幾萬人的大型公司，還是僅有數百人或數千人的中小型公司，其監事會人數通常均為3人。3名監事對于一個小型公司或許是合適的，但對于一個中大型公司顯然有些過少，他們難以執行繁雜的監督任務。故建議立法者根據公司的不同規模分別確定應該聘任的監事人數。比如，員工為500人的公司，監事的最低人數為3人；員工人數在500—1000人之間的，監事最低人數為5人；員工人數在1000—2000人之間的，監事人數為7人；如此類推，最多應該聘請11人。

第二，完善監事會的人員結構。我國目前監事會的人員結構并不合理。在法律規定的3名監事中，兩名為股東代表，一名為職工代表。而這兩名股東代表基本上均是由大股東推薦選任的。這樣，中小股東的利益自然無法得到保證。公司利益也極易受到損害，因為根據《公司法》第120條第3款規定的簡單多數的表決規則，兩名股東監事基本上可以否定一個職工監事的任何意見，即使該職工監事提出的有關“公司必須停止可能侵犯公司利益的關聯交易”的建議是中肯的，也是如此。為了改變這種狀況，比較可行的辦法是：除了保留大股東推薦和選任監事的權利以外，還應該給中小股東推薦和選任監事代表的機會。比如，可以規定：在股權比較分散的上市公司中，應該為中小股東保留一定比例的監事代表；如果一個公司有7名監事，2名為職工監事，那么余下的成員中1至2名應該為中小股東代表。這樣可以相對提高中小股東在監事會中的發言權。

第三，授予監事會更多職權。除了保留監事會現有法定權限以外，還應該授予監事會更多的權力，其中最重要的權限應該是“重大關聯交易”否決權。比如，可以參照《指導意見》第5條的規定，讓監事會對重大關聯交易即“與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易”擁有否決權。

第四，強化監事的法律責任。根據2005年《公司法》第148條的規定，監事與董事、高級管理人員應該承擔同樣的忠實義務和勤勉義務，并應該承擔第150條規定的賠償責任。建議通過司法解釋確定監事承擔的忠實義務和勤勉義務的內涵。其應包括：如果監事因其不作為或未盡力的作為而未能發現或未能制止董事和高級管理人員進行的非法交易，并因此損害了公司的利益，那么均屬于違反忠實義務和勤勉義務，除非其能證明：其已經用盡了法律賦予其的職權，但依然未能發現或制止此種交易。

（二）有關完善獨立董事的監督功效的建議

影響獨立董事發揮其監督作用的根本原因在于獨立董事缺乏獨立性，所以，要完善我國現有獨立董事機制，首先應該解決獨立董事的獨立性問題；另外，還應該在完善保險機制、賦予獨立董事更有效的監督權和健全責任追究機制方面采取相應的措施。

第一，保障獨立董事獨立性的措施。獨立董事之所以難以維持其獨立性，主要是因為其受聘于上市公司，并從上市公司獲得津貼。為從根本上保證獨立董事的獨立性，就應該切斷獨立董事和上市公司之間的聘用和津貼支付關系。可以考慮的辦法是：建立一個或若干個全國性獨立董事代理公司，該代理公司負責建立獨立董事人才庫，并對獨立董事進行培訓，向各個上市公司選派獨立董事，同時向每個在上市公司中出任獨立董事的人支付相應的津貼。每個上市公司必須向該代理公司支付一定的年費。這樣，應該能夠在很大程度上提高獨立董事的獨立性。

第二，健全保險制度。《指導意見》第7條第6款建議上市公司建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。雖然這僅僅是一條建議性條款，但其意思是：如果上市公司有意建立此種保險制度，那么，上市公司應該支付保險費。此種保險制度是一柄雙刃劍：一方面，它確實能夠降低獨立董事正常履行職責所引致的風險；另一方面，它也能造成獨立董事怠于履行其職責的惰性或隨意履職的任意性。其負面作用顯然不符合我國建立獨立董事機制的初衷。為防止出現這種負面影響，可以規定：在上市公司為獨立董事購買責任保險時，獨立董事本人至少應該承擔一半的保險費，或者更多，比如2/3的保險費。這樣可以在很大程度上促使獨立董事盡心盡職地履行其職權，從而更好地維護公司的利益。

除此之外，不僅應該授予獨立董事“重大關聯交易”的認可權，而且應該賦予其此種“重大關聯交易”事項的否決權。同時，上述有關“強化監事的法律責任”的建議也適用于獨立董事。如果我們在以上幾個方面采取改革措施，不僅可以在一定程度上降低企業的經營成本，而且可以提高監督效率，從而大大地完善我國公司的治理結構。

結 語

完善公司治理結構是一項長期而復雜的任務。制定完善的公司治理結構規定，同樣如此。任何規定必須依靠人去執行。正因為此，即使我們制定了最完善的公司治理規則也難以杜絕損害公司利益的非法行為的發生。人性的一個特點是貪婪。人性的弱點決定了這一點。在利益的誘惑面前，控股股東完全有可能做出一些違背法律規定損害公司利益的行為，公司董事和高級管理人員也會因此而成為控股股東的同謀，監事或獨立董事也會出于個人利益的考慮對此種行為視而不見。因此，在上市公司中經常發生的一些董事、高管或控股股東損害公司利益的丑聞不能成為評價公司治理結構完善與否的唯一標準。判斷完善與否的重要考量標準應該是：我國相關的法律規定是否已經授予監事會或獨立董事足夠的權限；理性的監事或獨立董事是否能夠利用這些權限發現并制止公司管理層進行的損害公司利益的非法行為；在監督人員怠于履行其職責并因此使公司利益受損時，法律是否已經規定相應的法律責任。