商標價值維持視角下的無主商標處置

劉　蘊，王　華

(1.山東政法學院 經濟貿易法學院，濟南　250014； 2.山東財經大學 法學院，濟南　250014)

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商標價值維持視角下的無主商標處置

劉蘊1，王華2

(1.山東政法學院 經濟貿易法學院，濟南250014； 2.山東財經大學 法學院，濟南250014)

摘要：無主商標的存在，不僅造成商標要素資源的浪費，還引發商標審查效率低下、商標侵權認定難度增大等弊端。應當在厘清無主商標概念的基礎上，以維持商標價值和實現商標識別功能為基本原則，有針對性地根據無主商標產生的原因，通過事前防范以避免或減少無主商標的產生、事中及時發現和認定無主商標、事后將無主商標收歸國有再行利用等措施，維持無主商標業已形成的價值，維護正常的市場競爭秩序。

關鍵詞：無主商標；商標價值；國有；公有

一、無主商標的界定及其成因分析

無主商標并非一個嚴格意義上的立法表述。本文嘗試從對無主商標的學理界定著手，并以此作為展開相關論述的基礎。

(一)無主商標的概念及構成要件

無主商標，是指商標尚處于有效期內，但商標權人的主體資格已經消滅的注冊商標*如果商標權人為自然人，則指該自然人死亡或宣告死亡。如果商標權人為法人或其他組織，則指該法人或其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產。。

構成無主商標一般應當包括以下要件：第一，無主商標的原商標權人主體資格已滅失。這也是無主商標最直觀的外在表象。第二，商標權屬尚未確定。注冊商標非依法定程序不得隨意變換權利主體。如果商標權人在其主體資格滅失之前已經依法處置商標，或者商標權已依法轉讓，則不稱其為無主商標。第三，無主商標僅限于注冊商標。只有注冊商標才具有排他性效力，換言之，只有注冊商標方存在明確的權利主體。而未注冊商標因不具有獨占性，使得任何人均可以合法主體的身份使用，也就無所謂有主或無主的問題。第四，無主商標需處于有效期內。注冊商標的有效期為十年，期滿后商標權人可以依法續展。有學者認為，如果未完成商標續展，也會產生無主商標。事實上，期滿未提出商標續展申請或者續展申請未予通過，商標則將被注銷，無主商標亦無從產生。

(二)無主商標與閑置商標、無效商標的區別

1.無主商標不同于閑置商標

閑置商標一般是指未實際使用的注冊商標。應該說，無主商標與閑置商標之間存在諸多相同之處，如二者均為有效期內的注冊商標，且均處于未實際使用的狀態。但是，無主商標由于主體缺失，雖然導致商標閑置的表象，但其不使用應屬于客觀不能；而閑置商標的不使用則包含客觀不能與主觀不能，且主要指向主觀不能。換言之，無主商標必定屬于閑置商標，而閑置商標則不一定是無主商標。由此，對二者的處理也應作區別對待*《商標法》第49條第2款規定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”嚴格來講，該條規定應當理解為僅僅是對除無主商標之外的閑置商標的處理辦法。。

2.無主商標亦不同于無效商標

無效商標一般是指不具備注冊條件而取得注冊，需依法定程序使其商標權歸于消滅的商標。新《商標法》將原《商標法》*如無特別說明，本文所稱原《商標法》，是指2001年10月27日第二次修正的《商標法》。因注冊商標爭議而撤銷商標的作法，修正為注冊商標無效宣告制度。根據該法第44條和第45條的規定，導致商標無效的原因主要是商標本身不具備注冊條件或者與在先權利相沖突。顯然，商標無主并非是導致商標無效的原因。同時，對于無效商標而言，其專用權視為自始即不存在，也就不存在無主的問題。而無主商標僅僅是商標主體缺失，對商標自身的有效性并無影響。

(三)無主商標的成因及其弊端

無主商標產生的原因，大致可分為兩個方面。從客觀原因來看，在我國，作為商標權主體的企業，特別是中小企業的平均存續期限往往較短，造成企業主體資格已經滅失而商標仍處于十年有效期的情形產生。此外，在原《商標法》的制度設計下，商標審查期限過長*依照原《商標法》的規定，商標局審查約需20個月、商評委復審約需18個月，加上訴訟程序，最終得出可否獲得注冊的時間一般需要5年左右，有的甚至長達7、8年以上，參見參考文獻[1]。，往往使得商標尚未獲準注冊，作為商標權人的企業卻已經終止，從而導致商標先天性的主體缺失*從這個意義上說，無主商標的產生也在一定程度上折射出我國商標審查機制的缺陷。但是，《商標法》第28條規定，商標局應當自收到商標注冊申請文件之日起9個月內審查完畢，對符合要求的予以初步審定公告。因此，在大幅縮短商標審查期限的背景下，商標先天無主的問題可望得到有效解決。。從主觀原因來看，由于商標的價值往往需要通過長期使用方能積累和顯現，因此對于存續期限較短的企業而言，其注冊商標大多未及時使用，或者因使用時間太短尚未獲得較高價值，而以轉讓等方式處理商標所要支付的費用等成本，使得商標權人主觀上產生放棄注冊商標的想法，進而導致無主商標的出現。

大量無主商標的存在將導致諸多負面影響，具體而言：首先，造成商標要素資源的浪費。可以作為商標使用的文字、圖形等要素資源終究有限，而無主商標卻大量占用上述資源，更為嚴重的是，真正有需要的申請人卻因此無法獲得商標注冊，影響正常的商標注冊秩序和商業秩序。其次，影響商標審查的效率。為了發揮商標識別商品來源等功能，對申請注冊的商標予以審查是各國的普遍作法。在以文獻檢索為主要手段的商標審查過程中，無主商標的存在不恰當地增加了商標審查機關的工作量，降低了商標審查的效率。最后，認定商標侵權將面臨尷尬境地。一般而言，認定侵權的前提之一是存在現實的權利人，而無主商標權利人的缺失，無疑會引發侵犯何人權利、未經許可使用無主商標是否構成侵權等一系列問題。

二、維護商標價值是處理無主商標的基本原則——立法與實踐的檢視

依現有規定來看，處理無主商標最為簡單也最為消極的做法，即一概等到注冊商標十年的有效期屆滿，因無人申請續展而予以注銷，使其最終“自然”進入公有領域。但是，被動等待所造成的時間成本與商標要素資源浪費是顯而易見的。因此，學界多主張應當主動和及時地處理無主商標。而在處理方式上，目前大致存在兩種意見：一是通過申請啟動注銷程序使無主商標進入公有領域；二是將其收歸國有予以重新利用。至于究竟作出何種選擇，應當以維持商標價值及發揮商標正常功能作為基本出發點，并以此指導相關立法與實踐活動。

(一)注銷無主商標是對商標價值的減損

我國處理無主商標的主要法律依據是2002年9月15日起施行的《商標法實施條例》(以下簡稱為原《條例》)*原《條例》第47條規定：“商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標沒有辦理移轉手續的，任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標。提出注銷申請的，應當提交有關該商標注冊人死亡或者終止的證據。注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標專用權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止。”。學界也多依此規定，將對無主商標的注銷處理歸入商標的終止或消滅事項[2-6]。但是，隨著2013年8月30日《商標法》的第三次修正，自2014年5月1日起施行的修改后的《商標法實施條例》，卻將該條規定予以刪除，使得無主商標的處理面臨無法可依的境地。

1.原《條例》的規定實際上處于虛置狀態

盡管刪除原《條例》第47條的理由不甚明了，但在實踐中，該條規定基本上處于虛置狀態卻是一個不爭的事實。具體而言，按照該條規定，商標局注銷無主商標必須基于“任何人”的申請，言外之意，如果無人提出此申請，即使商標局知悉商標無主的事實，亦缺乏主動注銷無主商標的職權。而明確“任何人”均可向商標局提出注銷無主商標的申請，看似申請主體范圍相當廣泛，但是除了以相同或類似商標申請注冊的申請人之外，一般社會公眾并不會關注更不會提起相關的注銷申請。退一步來講，即使是面臨注冊申請被駁回的商標申請人，往往也無法獲知無主商標的信息，因此也無法依據該條規定提出申請啟動注銷無主商標的程序。

2.將無主商標歸入公有領域將減損商標價值

不可否認，注銷無主商標使其重新進入公有領域，將有效釋放其所占用的商標要素資源，為商標申請人提供更多的選擇空間。但是如此一來，原本作為識別性標記的商標，公眾皆可隨意使用，勢必減損商標業已形成的價值。

第一，商標從構思、設計到申請注冊等過程中的各種成本。商標從無到有，其中包含著權利人大量的智識投入與物質投入。一旦注銷，之前投入的成本將消失殆盡。

第二，商標價值更多地來源于商標使用過程中所形成的商譽。商譽是經營者通過提高商品或服務質量、持續進行廣告宣傳等努力所形成的商品聲譽或商業信譽，是經營者形成和維系市場優勢競爭地位的重要工具。而商標作為商譽的載體或集中體現，在激烈的市場競爭中往往成為有效的競爭手段。因此，商標一旦被注銷，盡管由于商品本身的影響，商標并不會迅速在市場上徹底消失，但是由商標所承載的商譽則無疑處于一個逐漸消退的過程，直至蕩然無存，而正常的商業競爭秩序也將因此被破壞。

第三，識別商品的不同來源，既是商標原始和首要的功能，也是其價值的體現之一。將無主商標歸入公有領域，之前通過使用商標而在特定標志與特定商品之間形成的關聯關系將被人為切斷，破壞消費者業已形成的對商品來源的認知觀念，增加消費者的搜尋成本。

此外，將釋放出的要素資源重新注冊為商標，除了有法律限制所導致的時間成本*《商標法》第50條規定：“注冊商標被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。”，還需重復經歷商標申請與審查程序，無疑在很大程度上抵銷了由商標注銷所釋放出的價值紅利。如果考慮到之前可能圍繞著無主商標已經形成的諸多法律關系，將無主商標歸入公有領域的做法，將面臨更多的困境*“無人繼承的注冊商標，如果其權利屬于破產財產，或者已設定有擔保，或者在死者生前與他人簽訂的注冊商標使用許可合同有效期內，該商標權不應歸于終止。”參見參考文獻[4],但是，上述論著并未對如何處理無主商標作出進一步的闡釋。。

(二)將無主商標收歸國有再行利用是維持其價值的理想選擇

盡管有學者從實現知識產權法律制度的目的出發，主張所有的無主知識產權國家均不應承受[7]。但是，從維持商標價值、穩定市場競爭秩序的視角來看，收歸國有再行利用無疑是處理無主商標的較為理想的選擇。

1.商標價值的形成與維持端賴于商標的使用

商標的使用是產生商標價值的基本途徑。“一個商標并不是一個公共產品；它只有用來指示某一個品牌時，才具有社會價值。”[8]223更為重要的是，商標使用也是建立和實現商標識別功能的基礎。因此，只有通過誠實、善意的實際使用，方能體現商標的存在和維持商標的價值。否則，不僅社會無法認可該商標，其功能與價值也無從實現。

既然商標存在的價值與意義均體現在商標使用中，而明確的商標權主體的現實存在則是商標使用的基本前提之一，因此對于無主商標而言，其權利主體的缺失，往往導致該商標陷于長期擱置的無奈境地[9]。雖然采取注銷的方法可以在某種程度上解決這一問題，卻會減損或破壞商標價值，可謂得不償失。而將無主商標收歸國有，進而通過一系列的公告確權、轉讓等程序確定新的權利主體，以滿足商標使用的要求，無疑有利于商標價值的維持。

2.將無主商標收歸國有有利于實現物盡其用

鼓勵和保護以智力創造為主的知識產品的創新活動作為知識產權法的基本原則，其中也隱含著促進智力成果推廣應用的應有之義[10]。但是，這一點在不同知識產權類型的實現上卻并非完全一致。

在著作權領域，由于作品是一個典型的公共產品，因此，一方面，著作權法并不排斥作品為不同的主體同時占有和使用*最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件具體適用法律若干問題的解釋》第15條：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”。另一方面，將無主作品歸入公有領域將有利于社會公眾接觸和利用該作品，有效實現作品的價值*但是，我國《著作權法》卻規定無主作品應收歸國有。該法第19條第2款規定：“著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第五項至第十七項規定的權利在本法規定的保護期內，由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。”。而在專利權領域，專利法往往通過申請在先原則、繳納年費等制度設計*依據《專利法實施細則》第98條的規定，專利權人于授予專利權后即承擔繳納年費的義務。期滿未繳納的，專利權則自應當繳納年費期滿之日起終止。據此，如果因專利無主而導致未履行繳納專利年費的義務，將導致專利消滅而進入公有領域的法律后果。，促使先進技術盡早公開或進入公有領域，從而實現惠及更多社會公眾乃至推動人類社會科技進步的目標。

應當說，將無主作品與無主專利歸入公有領域，正是發揮其創造社會財富、增強公眾福祉的價值所在。但是對于商標而言，識別性標識的定位及其價值的特殊性，使得同一商標原則上只能由一個經營者使用。同時，商標所承載的商譽只能指向或依附于特定主體，無法在公有領域內實現共有共用[11]。

盡管現行立法對于將無主商標收歸國有的做法并未提供足夠的法律依據*對此，不僅《商標法》付之闕如，《繼承法》第3條也僅僅將著作權和專利權中的財產權利納入遺產范圍，并未提及商標權。相應的，該法第32條有關無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家或集體所有的規定，似乎也不能成為將無主商標收歸國有的法律依據。，但是對無主商標的處理，顯然不能照搬無主作品或無主專利的做法。如果放任無主商標進入公有領域，勢必造成其識別功能的減弱或喪失，進而造成消費者混淆與市場秩序混亂的后果。而從物盡其用的角度考慮，以收歸國有的方式使業已存在并且具有價值的商標得以存續，并非基于國家本位的立法理念所作出的草率結論，而是一個更加符合知識產權立法宗旨的理性和經濟的選擇。

三、處置無主商標的具體制度設計

在維持商標價值理念支撐下，作出將無主商標收歸國有的選擇，尚需制度設計上的進一步精細化。總的來說，無主商標最大的問題無疑在于權利主體的缺失，因此應當圍繞該問題，從事前預防、事中發現以及事后處置等方面設計制度方案。

(一)事前：減少或避免無主商標的產生

無主商標的產生源于多種原因，因此應當注重與確認商標主體相關的各種程序之間的銜接，從源頭上減少或避免無主商標的產生。

1.商標授權階段對商標主體的進一步確認

無主商標的處理本質上屬于商標確權問題，因此對商標主體的審查應當貫穿于商標注冊審查的全過程。對于商標局完成商標審查并初步審定公告的商標，在公告期滿無異議而予以核準注冊之前，應當增設一個確定商標主體的程序。即由商標局以書面問詢的形式，要求商標注冊申請人或者其代理人作出書面確認書，以此確認商標權主體存在，有效避免商標先天無主的情形出現。而此時，商標往往尚未實際使用，也不會產生價值的減損或浪費。

2.商標主體滅失時對商標的及時處理

依照《商標法》的規定，自然人、法人或者其他組織均可成為商標權主體。

對于法人或其他組織而言：(1)無論是因決議解散，還是出于依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷等原因所導致的主體資格滅失，均需要經過解散清算程序。據此，在清算階段應當對所涉及到的商標作出申請注銷、轉讓等妥善處理，避免出現商標無主的情況。(2)在法人或其他組織合并或者分立的情況下，雖然不需要經過清算，但是要依照合并或分立協議的約定，對商標歸屬主體作出明確安排，并辦理相應的商標主體變更手續。(3)在法人或其他組織破產的情況下，由于商標權屬于債務人財產的范疇，在破產清算程序中應當通過申請注銷、轉讓等方式解決商標歸屬問題。

對于自然人而言，為了遏制“商標掮客”惡意申請商標注冊的現象，能夠作為商標權主體的自然人，僅限于個體工商戶、農村承包經營戶以及其他依法獲準從事經營活動的自然人，并且在申請商標注冊時需要提供營業執照或者有關登記文件*參見《自然人辦理商標注冊申請注意事項》(國家工商總局商標局，2007年2月6日)。。因此，如果以自然人身份存在的商標權人死亡，可以參照上述法人或其他組織終止時的做法處理相關商標事宜，避免無主商標的出現。

(二)事中：及時發現和認定無主商標

“如果要為知識財產的創造提供充分的激勵則必須對知識財產予以產權化。”[8]1而產權化的關鍵問題則在于權利主體的確定。在前期無法絕對避免無主商標出現的情況下，應當力求及時發現并明確業已出現的無主商標的權利歸屬。

對于商標而言，既無類似年檢制度的設置，也無類似專利的年費制度，使得注冊商標無主狀態的發現往往比較困難。基于此，應當加強工商行政管理機關在日常行政執法中的檢查與發現力度，以此作為無主商標處置的基礎性工作。同時，應當注重無主商標認定的成本控制，在立法上無需采取類似無主作品處置上的“合理地勤勉尋找”原則或者手段窮竭原則。在將無主商標經過一定期限、一定范圍的公示之后，如果無人提出權利主張或者權利主張不成立，即可直接認定該商標無主而收歸國有。當然，日后如有人提出異議，則應為其提供包括訴訟在內的足夠的權利救濟途徑。

(三)事后：收歸國有后的再行利用

收歸國有并非處置無主商標的目標和終點，而是應當以此為起點，通過商標轉讓的方式確定適格的商標權主體，使商標得以再行利用并繼續發揮其價值。

根據現行的商標行政管理體制，可以依托或者整合現有的工商行政管理信息系統和商標市場交易信息系統，構建各個層次的商標交易平臺，而交易形式則可以在滿足規范性的前提下進一步多樣化。第一，遵循市場交易的一般規則，由有需要的經營者提出商標轉讓交易的意向，經過雙方平等協商，最終以協議轉讓的形式使得原無主商標重新擁有適格的商標權主體。第二，商標行政主管機關可以自行或者委托他人，定期或不定期地集中組織對原無主商標進行公開拍賣，以競拍的方式完成商標轉讓事宜，明確商標權主體。除此之外，還可以考慮采用知識產權托管模式進一步強化對無主商標的利用[12]。第三，至于商標許可使用方式，盡管其可能會在一定程度上解決原無主商標因閑置而無法發揮其價值的問題，但由于該種方式仍然保留國家的商標權主體身份，因此在處理無主商標時不宜采用。第四，如果無主商標在收歸國有后的三年內仍未通過轉讓或拍賣明確適格的商標權主體，可以比照閑置商標的處理辦法，由商標局撤銷該注冊商標。

值得一提的是，從成本比較的角度來看，通過普通轉讓或拍賣方式繼受取得原無主商標的成本，應當低于注冊申請新商標的成本，唯有如此，方能以其成本優勢吸引受讓方或競拍者。從這個意義上講，對于原無主商標的轉讓或拍賣相對于一般的商標轉讓而言，或多或少地應帶有一定的公益性質。

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(責任編輯何培育)

Disposal of Derelict Trademark from Perspective of Maintenance of Trademark Value

LIU Yun1, WANG Hua2

(1.Economic and Trade Law School, Shandong University of Political Science and Law, Jinan 250014, China; 2.School of Law, Shandong University of Finance and Economics, Jinan 250014, China)

Abstract:The existence of the derelict trademark is an objective fact, which not only causes the waste of trademark resources, but also leads to the low efficiency of the trademark examination, the difficulty of the affirmation of trademark infringement and so on. We should maintain the value of derelict trademark that has formed and the normal order of market competition, on the basis of the clarification of the concept of derelict trademark,by taking measures such as avoiding or reducing the production of derelict trademark in advance, finding and identifying derelict trademark timely and nationalizing and utilizing derelict trademark afterwards and so on, thus to maintain the value of trademark and the normal market competition order.

Key words:derelict trademark; trademark value; state-owned; publicly-owned

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8425(2016)03-0098-06

作者簡介：劉蘊(1980—)，女，山東菏澤人，講師，法學碩士，研究方向：知識產權法學。

基金項目：山東省社會科學規劃研究項目“我國商標戰略的法制化問題研究”(14CFXJ08)；山東省法學會研究項目“《新商標法》視野下實名商標的制度困境與出路研究”(SLS(2015)G13)

收稿日期：2015-07-20

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.03.016

引用格式：劉蘊，王華.商標價值維持視角下的無主商標處置[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2016(3):98-103.

Citation format：LIU Yun, WANG Hua.Disposal of Derelict Trademark from Perspective of Maintenance of Trademark Value[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2016(3):98-103.