著作權保護規則在新技術下的變化
——以手機出版為例

張冠男

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著作權保護規則在新技術下的變化
——以手機出版為例

張冠男

［摘 要］手機出版在智能手機愈發強大的背景下有著越來越廣泛的應用，同時出版的著作權原則也越來越受到沖擊。在此以手機出版為例，談一談技術的進步與著作權保護原則之間的博弈和變化。

［關鍵詞］手機出版；版權保護；著作權保護原則

［作者］張冠男，碩士，北京開放大學運行學院講師。

一、手機出版的現狀與特征

（一）手機出版的現狀

目前，利用手機來閱讀的現象可以說越來越普遍。微博發送長文章，微信推送文章，各種閱讀APP上有各種類型的小說、工具書、雜志提供給讀者。在接收到文章的同時，閱讀者又可以隨即將文章分享出去，由于這些傳統出版無法比擬的優勢，越來越多的手機出版物進入了我們的日常生活，閱讀可以不再正襟危坐，閱讀各種讀物占據了我們乘地鐵、睡前、等車等零碎時間。

（二）手機出版是網絡出版的下位概念

手機出版作為一種新興的出版形式，是作為網絡出版的下位概念存在的。新聞出版廣電總局在《關于加快我國數字出版產業發展的若干意見》中指出：數字出版，是指利用數字技術進行內容編輯加工，并通過網絡傳播數字內容產品的一種新型出版方式。其主要特征為內容生產數字化、管理過程數字化、產品形態數字化和傳播渠道網絡化。手機出版，應該屬于上述規定的下位概念，即以移動運營商、網絡技術服務商、內容供應商（包括作者、出版社、個人等提供作品的人）和讀者為主體，以無線通訊技術和互聯網技術為手段，將作品以數字化形式發給手機用戶的一種出版模式。據此學者定義，手機出版是出版社以移動通信設備作為平臺，進行圖書選題策劃、編輯出版、信息發布、編輯營銷、宣傳營銷以及售后服務的新型出版形式。

作為網絡出版的延伸，隨著移動終端的普及與技術的不斷進步，手機出版憑借靈活性和便攜性的優勢成為網絡出版的中堅力量。在本文中，手機出版是作為網絡出版的下位概念存在的，會本著手機出版自身的特點，在網絡數字出版的內涵和外延下進行。

（三）手機出版的特征及其由此導致的著作權特點

1.手機出版的特征。手機出版之所以有勢如破竹的發展勢頭，是與手機出版的特征密不可分的。手機出版有著一般網絡出版的共同特征，又因為其易于隨身攜帶而有著自己的獨有特點，并且這些手機出版的獨有特點相應形成了手機出版的著作權特點。

首先，具有便攜性。人們不需要攜帶紙質圖書甚至不需要攜帶電子書或kindle這類只是用于閱讀的閱讀器，只攜帶能集打電話、發微信、購物于一體的智能手機即可，不論是事先儲存或是即時在線搜索，都可以迅速滿足讀者。

其次，兼顧了高容量性與個性。手機出版物依托于整個互聯網，其作品不再受物理空間的限制，手機變成了一個小型的私人圖書館，通過手機可以聯通整個網絡世界。同時，這些網絡上的巨量書籍，都可以借助于手機的搜索功能，直接調出讀者感興趣的某本書某個段落甚至具體到某句話。

最后，其有交互性。手機出版不是單向的，而是雙向甚至是多向的。在手機出版的傳播系統中，傳播者和受眾之間沒有明顯的分野，接收者可以在第一時間即將文章分享給他人。

2.手機出版的特點導致的手機版權著作權特點。按照傳統的著作權定義，著作權的享有者是公民、法人或非法人單位。在傳統的出版環境中，定義著作權人并不困難。而且著作權的實現，主要通過許可來實現。［1］但是在數字出版時代，出版這一行為將不會像過去那樣有著很高的門檻。承載內容的平臺變得如此易于操作且成本低廉，如何尋找到合適的內容就是更為重要的問題。而且這些內容，還在不斷面臨著重組、分解、合并，或者被改造成其他的表現形式。這就非常難于辨別哪一部分是由哪位著作權人創造，作品處于不斷變形的狀態，權利也就處于不穩定的狀態。故而這種相對簡易的出版過程中，如何保護原創者或翻譯者的版權就變成了一個較之以往不同的問題。手機出版使每一部手機都成為出版體系中的一個節點，打破了讀者和作者之間以往長期存在的鴻溝，這是手機出版較之傳統出版模式不可比擬的優勢，但正是這種星狀傳播的模式使得著作權的保護變得極其困難。

目前我國還沒有專門針對手機出版的法律，所有相關問題仍靠《知識產權法》和一些行政法規來提供保護。但是由于存在出版主體不明確、出版監管難度增大、數字版權保護技術不成熟這些障礙，傳統的法律法規并不能為手機出版中的著作權人提供全面的保護。

手機出版中著作權方面的特征表現。由于手機數字化傳播的作品，經常會面臨重組、分解或者轉化表現形式，這種情況下作品很難固定下來。對于變形了的作品，難于確定著作權人，著作權的歸屬也較之傳統形態更為模糊。［2］

二、技術變化下著作權法律原則的變化

著作權制度出現的初衷是為保護知識產權。從歷史來看，著作權制度隨著印刷術的廣泛使用而存在，隨著科學技術的發展與推進，它的對象也一直在不斷地擴大。同時，著作權與技術之間的斗爭實際上一直存在。著作權所有者希望能夠最大化地保護自己的利益。在手機出版領域，一樣存在著作權與技術之間的斗爭。著作權所有者傾向于認為，即使技術的傳播者本身沒有侵犯著作權，但如果其縱容了自己的用戶侵權，則仍然實施了間接侵權的行為。但是出版者則認為自己沒有參與侵權。對于手機出版領域，當作者所創作的內容成為手機出版者所傳播的對象，其用戶利用手機APP或者其他分享方式，對手機出版者所出版的有著作權的作品進行侵權，手機出版者是否需要承擔責任？即使該出版者已經購買過作者的版權，他對于其用戶進一步的侵權傳播是否具有責任？

（一）規則的變化

美國最高法院早在1984年的Sony案中即有規定，版權法中雖然沒有明確規定，但是并沒有排除一些自身沒有涉入侵權行為對版權侵權承擔責任。代位責任幾乎存在于所有的法律領域。

按照美國DMCA法案規定的避風港規則，如果有些網絡服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，在不知道也不應該知道侵權事實存在的前提下，在著作權人通知之后如果對作品進行了移除，那么這就不算是侵權行為。［3］隨著技術的進步，手機出版中作品的修改與轉發是如此容易且頻繁，著作權人很難有精力監控各種出版渠道，令其通知侵權大大加重了著作權人的舉證負擔，就此出現了紅旗原則，即如果對著作權的侵犯是像紅旗一樣飄揚的顯而易見的事實，網絡服務提供者就不能對事實視而不見，即使是著作權人并沒有發出通知，網絡服務者也應該承擔相應的法律責任。與此相對應的，中國關于類似情況的規定有2000年的《最高人民法院關于審理計算機著作權案件使用法律若干問題的解釋》第5條，提供內容的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵權行為的，要承擔共同侵權責任。2004年與2006年的版本中也維持了該解釋。2006年的《網絡傳播權保護條例》中第23條規定，明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，要承擔共同侵權責任。以上規定都是對紅旗原則的確定。紅旗原則較之以往的法律適用加強了網絡服務提供者的法律注意義務。在實際法律適用中，如果符合紅旗原則的適用條件，就不再適用避風港原則。［4］

（二）我國具體操作的情況

通常，維護著作權是通過著作權的合理使用、集體管理制度和傳播技術的提升這幾種手段來體現上文所述原則能在法律得到貫徹。

1.著作權的合理使用。根據我國著作權法第22條的規定，法律規定的主體在規定條件下可以適度地使用著作權人的作品。在指明作者姓名、作品名稱和作品來源的情況下，可以不經著作權人許可并且不支付報酬的使用其作品。法條列舉了“個人使用、宣傳報道使用、教學使用、公務使用、公共場合使用、人道原因使用”等12種情況。2002年的著作權實施條例指出，合理使用不得影響著作權人作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的利益。［5］

但是由于現代技術的發展，作品的復制、修改與傳播都變得越來越方便和迅速，同時由于手機的多向性傳播方式，其他人可以很輕易地利用復制作品進行營利，哪怕初始復制人只是基于個人使用目的。

合理使用這項制度的宗旨是為了促進作品的傳播，保證優秀作品能夠更有利于國家社會，為更多人所了解而推動文化、技術上的進步。但是為了確保著作權人的權利，需要對何為合理使用有一個謹慎的比較好的界定。在手機出版這種領域，更需要用與時俱進的眼光來掌握標準。什么是手機出版中的合理使用，還沒有明晰的標準。

2.集體管理。我國著作權法實施條例第54條規定，著作權人可以通過集體管理的方式行使其著作權。在集體管理著作權領域，1992年成立的音樂著作權人協會在這個方面有一定的經驗。在錄音和廣播技術傳播作品的時代，集體管理可以說是最成功的著作權保護方式之一，集體管理提高了許可的效率，有了“權利人——集體管理者”的穩定的合同關系。

目前手機出版的非職業化、易傳播的特點，已經無法滿足原來的音樂著作權人協會式的集中管理，原來的可能侵犯著作權的主體從單純的大規模使用或商業性使用的主體，變成了今天的每一個網絡終端使用者，在手機出版中，即為每一個使用智能手機的人。［6］在這種大的出版形式變化之下，單單使用集體管理可能無法找到侵權方，這種情況下，也許更多的用紅旗原則和避風港原則來找到手機出版的軟件或硬件服務提供者承擔一部分責任，是一個可行的方向。

3.傳播技術的限制與促進。如上文所述，因為技術上的變化，相關的法律原則相應有所變化。如果手機的出版服務提供者為侵權提供了進一步的便利，那么出版方應該承擔侵權法律責任。即使提供者沒有主動提供便利，但是由于手機出版具有作品的接受者也可以成為作品的發送者的特點，即使出版服務者沒有主動提供便利，但是若知道或應該知道會有讀者通過其平臺侵犯他人著作權的，也應該承擔共同侵權責任。這一切都需要法律原則緊貼技術變化隨時調整。

三、結語

雖然手機出版是個非常有前景的行業，但實際上我國的手機閱讀業務也不過是2009年才開始，國際上最早的日本出版的手機小說《阿由的故事》也不過始于2011年。手機媒體是與傳統媒體甚至互聯網媒體有著不同特點的媒介終端形式，作為互聯網出版中最活躍的一員，如果法律歸責原則沒有根據技術發展有所調整，會對其將來的發展產生不利的影響。

我們應該創建的法律原則，應是在著作權人的利益、手機出版方和社會大眾的需求之間做平衡協調。為了促進社會的進步和技術的發展，法律會將原來的規則做出協調與改變，同時又盡量兼顧著作權人的利益。對于手機出版乃至整個網絡出版，侵權責任可以說由“技術中立”時代進入紅旗原則中的共同責任，這也對整個行業提出了新的挑戰。

【參考文獻】

［1］熊琦.互聯網行業驅動下的著作權規則變革［J］.中國法學，2013（6）.

［2］陳越.手機出版中的著作權問題研究［J］.齊齊哈爾大學學報，2014（5）.

［3］趙虎.爭議中的避風港原則和紅旗原則［EB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4e0248da0102e316.html.

［4］關光明，孔瀟，德寶.網絡傳播權案件中適用“紅旗原則”的情形［N］.人民法院報，2014-11-29（007）.

［5］張曉艷.手機出版傳播特征引發的著作權思考［D］.武漢：華中師范大學，2009.

［6］熊琦.互聯網驅動下著作權規則變革［J］.中國法學，2013（6）.