著作權法中懲罰性賠償制度的立法設計與司法適用

彭 敏

著作權法中懲罰性賠償制度的立法設計與司法適用

彭 敏

［摘 要］自《商標法》修訂引入懲罰性賠償制度后，《著作權法》也有引入懲罰性賠償的趨勢，在《著作權法（修訂草案送審稿）》第六十七條第二款規定了懲罰性賠償制度①《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第六十七條第二款對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。。然而關于懲罰性賠償制度在立法設計上學界有諸多爭議，在司法實踐上關于懲罰性賠償亦存在不同判決。對懲罰性賠償制度立法設計和司法適用現存爭議點的梳理、分析和解決，合理確定懲罰性賠償制度的適用條件、適用范圍、計算基礎以及統一司法判決以更好地保護著作權人的利益。

［關鍵詞］著作權；懲罰性賠償制度；立法設計

［作 者］ 彭敏，中山大學。

一、著作權法懲罰性賠償制度的立法設計

（一）著作權法懲罰性賠償制度的適用條件

在著作權侵權糾紛案件中，法院對侵權人是否適用懲罰性賠償取決于侵權人的侵權行為是否符合適用懲罰性賠償的前提條件。現行《商標法》規定的懲罰性賠償適用條件包括“惡意侵犯商標專用權”和“情節嚴重”兩項，《專利法（修訂案送審稿）》規定的適用條件僅有“故意”一項，在《著作權法（修訂草案送審稿）》中規定的適用條件包括“兩次以上”和“故意”兩項。

學界關于懲罰性賠償的適用條件有二要件說、三要件說和四要件說，筆者認為采取二要件較好，包括“主觀故意”和“情節嚴重”兩個方面。

1.主觀故意。懲罰性賠償只能適用于有主觀故意的侵權人，設置懲罰性賠償的目的不僅僅在于賠償受害人因侵權而遭受的損失，更重要是在于懲罰侵權人、威懾遏制其他一般社會公眾侵權行為的發生。對于一般因為過失而發生的侵犯著作權的行為，因其主觀過錯小，要求其補償權利人所受的損失或者退還自己所得的不當利益等補償性賠償即可，無須適用懲罰性賠償。只有當著作權侵權人主觀存在故意時，法院才應當運用懲罰性賠償制度對其行為予以強烈的否定并通過高額賠償的方式阻止其再度侵權，否則懲罰性賠償將會被過度使用導致利益失衡。

主觀存在“故意”是指侵權人明知或者應當知道自己的行為會侵犯他人的著作權，仍希望或放任損害后果的發生。法官在具體案件中如何判斷故意侵權，可以結合侵權人的侵權行為的方式方法、損害后果、侵害行為所處環境等客觀要素予以分析。

2.情節嚴重。僅僅規定“主觀故意”一個要件作為懲罰性賠償的適用條件太過嚴格，我國現階段版權交易市場不完善，權利人獲得著作權的許可較為困難，使用者通過合法渠道獲得許可往往需要花費較長的時間精力，即使某些侵權人主觀知道其行為屬于侵犯著作權的行為，但是往往因為客觀事實所迫而實施情節較輕的侵權行為，這些通過補償性賠償制度即可對著作權人的損失予以補償，也可對侵權人起到警告的作用，無須適用懲罰性賠償。只有侵權行為人實施侵權行為情節嚴重，當適用補償性賠償不足以實現懲罰和威懾目的時，才應當適用懲罰性賠償。

“情節嚴重”方面應當有具體的判斷因素，如實施兩次以上故意侵犯知識產權行為的、侵權行為造成嚴重后果的、侵權行為性質惡劣的、侵權行為持續的時間較長，等等。

《著作權法（修訂案送審稿）》規定的“兩次以上”內涵模糊難以判斷，對于此處的“兩次以上”應當理解為侵權人對同一部作品還是同一著作權人不同作品實施兩次以上的侵權行為？或者理解為對不同著作權人的作品實施兩次以上的侵權行為？有觀點認為其具體應當限定為“對同一著作權人的作品故意實施多次侵權行為”②徐聰穎：《論侵害著作權的懲罰性賠償—兼評國家版權局著作權法修改建議稿的相關規定》，《中國版權》，2012年第5期。。但是如果侵權人對不同著作權人的作品實施多次侵權，其主觀惡性和客觀造成的損害并不一定就比對同一著作權人的作品故意實施多次侵權行為的侵權人小。此處的“兩次以上”應當理解為對不同著作權人的作品實施兩次以上的侵權行為，而此侵權人實施了幾次侵權行為的判斷依據應以法院的判決書為準而非權利人的證據。

但僅僅規定“兩次以上”這一個情節來判斷侵權行為的情節會引發不公平，如果侵權人實施的侵權行為只有一次，但實施的時間長達五年、十年，或者雖然這一次實施的時間較短，但給權利人造成了嚴重的損害。按《著作權法（修訂案送審稿）》的規定此時并不能適用懲罰性賠償。因此在規定懲罰性賠償的要件時應當像《商標法》一樣，除了規定“主觀故意”這一要件之外，還需要規定“情節嚴重”這一要件，在“情節嚴重”的判斷因素中除了采用《著作權法（修訂案送審稿）》規定的“兩次以上”外，還應考慮侵權行為造成的后果、侵權行為的性質、侵權行為持續的時間等。

（二）著作權懲罰性賠償制度的適用范圍

我國著作權權利人享有人身權和財產權，當著作權人的財產權受損時，其請求懲罰性賠償并無疑問，爭議點在于當著作權人的人身權受損時，權利人是否可以請求懲罰性賠償。有學者認為我國著作權法應當將懲罰性賠償的適用范圍明確限定于侵犯著作財產權的領域內。

一方面，精神損害賠償多適用于侵犯人格權的領域，我國著作權人的人身權也正體現了著作權人人格利益的一面。精神損害賠償同懲罰性賠償相似，具有一定懲戒和遏制功能，精神損害賠償的適用無論對于加害人本人，還是對其他社會成員來說，都有警戒和教育的作用，因為絕大多數正常人不會愿意支付這份賠償金。故在著作權人身權侵權領域，懲罰性賠償的功能與精神損害賠償相比并沒有什么優勢。

另一方面，精神損害賠償不以權利人主觀具有故意為要件，而適用懲罰性賠償必然要求侵權人主觀具有故意，如果在侵犯著作權人人身權領域適用懲罰性賠償而拋棄精神損害賠償，無疑使受到精神損害的權利的權益難以得到保護。因此應當賦予權利人請求精神損害賠償的權利。

因此在侵犯著作權人人身權領域，著作權人如果遭受精神損害，其有權就精神損害賠償請求和懲罰性賠償請求二選一。如果當事人選擇精神損害賠償，法院應當允許，但如果著作權人放棄請求精神損害賠償利益，轉向懲罰性賠償的請求，法院也應當允許，這屬于當事人自由選擇的權利。可能當事人覺得通過懲罰性賠償獲得的賠償額度更高，既然自行決定選擇主觀程度要件要求更高的懲罰性賠償，就應當預見其獲賠難度更高。當然如果著作權人并沒有遭受精神損害，法院也不應當阻止其在侵犯著作權人身權領域請求適用懲罰性賠償。

（三）著作權懲罰性賠償額的計算基礎

在計算懲罰性賠償數額時，懲罰性賠償計算依據的基礎數額中是否應當包括法定賠償額？從《商標法》第六十三條的規定來看，懲罰性賠償不得將法定賠償額作為計算依據。而《著作權法（修訂草案送審稿）》第七十六條規定的懲罰性賠償的數額計算基礎中包括了法定賠償，《專利法修改草案（征求意見稿）》和《著作權法（修訂草案送審稿）》的規定類似包括法定賠償。

就性質上而言，我國對于法定補償的規定并不帶有懲罰性，而是在無法查明權利人因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益或許可使用費的倍數時予以適用的賠償額。雖然法院在確定法定賠償額時需要參考侵權人侵權的次數、是否多次侵權等因素，但這也屬無奈之舉，如果不依據一定的標準來判斷應當賠償給權利人多少金額，法官根本無法確定下來法定賠償額。而法官考慮這些情節也并不是為了懲罰侵權人，而是更好地判斷權利人可能受到的損失，從而彌補權利人。法定補償從其性質上而言仍屬于補償性賠償而非懲罰性賠償，因此將法定賠償作為計算懲罰性賠償的依據并不會使侵權人遭受雙重懲罰。

在司法實踐中，法官確定的法定賠償額較低，這也體現了法官在確定法定賠償額時并不是為了懲罰侵權人的侵權行為，而是基于權利人的訴求，結合案件的具體情況補償權利人可能受到的損失。且司法實踐中權利人證明實際損失、侵權所獲利益以及許可使用費的倍數往往是有困難的。如果不將法定賠償額作為懲罰性賠償額的計算基礎，將使司法實踐中懲罰性賠償制度難以適用，進而使懲罰性賠償制度被束之法律的高閣之中，而未落入實踐。

二、著作權法懲罰性賠償制度的司法適用可能面臨的問題

現在我國關于知識產權懲罰性賠償的有效法律規定只有《商標法》第六十三條，故本文通過商標侵權司法實踐中面臨的可能涉及知識產權法通用的領域進行分析，剖析如果著作權法中引入懲罰性賠償制度予以適用，在司法實踐中可能存在的問題以及如何更好地予以解決。

（一）著作權懲罰性賠償制度的溯及力

在勁霸男裝訴黃愛清侵害商標權糾紛一案①中，二審江西省高級人民法院認為上訴人的侵權行為情節惡劣，但由于侵權行為發生時商標法沒有懲罰性賠償的相關規定，故不支持上訴人提出的適用懲罰性賠償請求。而斑馬株式會社訴翁欽灶、上海高奇文具有限公司侵害商標權糾紛一案②發生于2011年11月至2013年11月前后，即侵權行為發生在《商標法》新增懲罰性賠償制度之前，而在此案件中法官認為可以適用新法關于懲罰性賠償的規定。

知識產權法中對于新法的司法實踐宜采用“從舊兼從輕”原則，在新的法律實施前，如果行為人所實施的侵權行為適用新法會對其產生不利后果將不得適用新法，保護其可期待的信賴利益，但如果行為人的行為依據新法苛責性更低而對其有利時，則應適用新法。懲罰性賠償于侵權人而言顯然是更為嚴重的懲罰，侵權人在實施侵權行為時如果并沒有相關懲罰性賠償的規定，根據法不溯及既往原則，在新法出臺后的判決中不能適用新引入的懲罰性賠償制度。如果侵權人實施的侵犯知識產權的行為持續時間較長，跨越了新舊法，則應當適用侵權行為終了時的法律，因為在跨越新舊法的期間侵權行為人應當預見到新法更為嚴苛的法律規定，無信賴利益可言。

因此對于《著作權法》修改之后增加的懲罰性賠償制度的規定是否具有溯及力，應適用《著作權法（修訂案送審稿）》第八十九條第二款規定①《著作權法（修訂案送審稿）》第八十九條第二款規定：本法施行前發生的侵權或者違約行為，依照侵權或者違約行為發生時的有關法律、規定和政策處理。，對《著作權法》新引入的懲罰性賠償制度不應適用于新法實施前發生的侵權行為，應依侵權行為發生時的補償性賠償予以處理。

（二）著作權懲罰性賠償的不告不理

在司法實踐中，存在權利人在其訴請中并沒有請求懲罰性賠償，而法官在最終的判決書適用懲罰性賠償的情況。如在東莞市糖酒集團美宜佳便利店有限公司訴李志斌侵害商標權糾紛一案②（2014）東二法知民初字第356號。中，原告在其起訴書中就損害賠償僅請求被告向其賠償損失及合理維權費用10萬元，未請求懲罰性賠償。而法院在最后的判決中對其適用了懲罰性賠償。另外在海豐縣厚樺食品廠訴汕尾市多納食品有限公司商標權權屬、侵權糾紛一案③（2015）惠城法民三初字第15號。和廈門雅瑞光學有限公司訴宋躍侵害商標權糾紛一案④（2014）惠城法民三初字第200號。中亦存在此種現象。

無疑著作權人請求適用懲罰性賠償是其民事權利，是否請求適用懲罰性賠償應當由當事人自由決定，當事人沒有請求時，法院不應主動適用關于懲罰性賠償的規定，只有著作權人請求適用懲罰性賠償責任制度時，法官才可以予以運用。雖然《著作權法（修訂案送審稿）》中規定人民法院可以根據之前計算的基礎數額提高相應的倍數確定懲罰性賠償數額，但法官的權利在于其可以根據當事人的懲罰性賠償訴請，結合具體案件中當事人的主觀心態和客觀情節決定是否適用懲罰性賠償，而無權在當事人未提出申請的情況下適用懲罰性賠償。

（三）著作權懲罰性賠償額在判決書中的列明

在判決書中，有些法官會先列明權利人獲得的補償性賠償額后，再乘以相應的倍數確定懲罰性賠償數額。如海豐縣厚樺食品廠訴汕尾市多納食品有限公司商標權權屬、侵權糾紛一案⑤（2015）惠城法民三初字第15號。中，法官從合理費用的角度核定成本1萬元，對于懲罰性的賠償部分酌定為2萬元，最終判決被告向原告賠償總計3萬元。而在其他案件中，法官多采取總計判決的方式，判決書沒有明確表明哪一部分是補償性賠償額，乘了多少倍來確定懲罰性賠償數額，亦沒有明確標明懲罰性賠償的具體數額。

法官如果只在判決書的說理部分提及最終賠償數額的確定考慮過懲罰性賠償，在最后的判決結果中給出一個總額，而沒有在判決說理部分具體列明補償性賠償和懲罰性賠償的單項數額，容易對當事人造成困惑，且容易產生不服判決結果而上訴的情況。當事人無從得知補償性賠償數額是多少，無法判斷該判決是否合理，一般社會公眾從判決書中也難以理解該判決懲罰額度的引導方向，無法起到威懾遏制侵權行為的作用。因此在法院的判決書中，法官應當先在判決書的說理部分確定補償性賠償額并列明，然后以補償性賠償額為基數乘以相應的倍數確定懲罰性賠償數額，確定的懲罰性賠償數額亦應當在判決書的說理部分予以列明，最終在判決結果部分列明總的侵權人賠償數額。

著作權法中引入懲罰性賠償制度是加大知識產權保護力度、打擊著作權侵權的必然要求，而合理地確定懲罰性賠償制度的適用條件、范圍和計算基礎，解決懲罰性賠償制度在司法程序上的不統一是該制度合理運行的必要前提。

【參考文獻】

［1］譚德凡.論經濟法責任的獨立——以懲罰性賠償制度的確立為例［J］.武漢大學學報（哲學社會科學版），2012 （1）.

［2］胡海容，雷云.知識產權侵權適用懲罰性賠償的是與非——從法經濟學角度解讀［J］.知識產權，2011（2）.