試論秦漢簡牘法律用語中的罪刑共名

趙久湘（長江師范學院　文學院，重慶　408100）

?

□法學研究

試論秦漢簡牘法律用語中的罪刑共名

趙久湘
（長江師范學院文學院，重慶408100）

［摘要］在秦漢簡牘法律文獻中，常見有罪刑共名的現象。所謂罪刑共名，實際是將某犯罪行為應受的刑罰之名稱作為該種罪名。比如，“耐”本是一種刑罰，有時又說 “耐罪”；“刑”本指施加肉刑，有時又說 “刑罪”；“黥城旦”本是一種復合刑，有時又說 “黥城旦罪”；“腐”本指宮刑，有時又說 “腐罪”等。通過例證分析，我們認為該種現象屬于古人的一種習慣稱謂法，即用罪名來指稱該犯罪行為應受的刑罰。這說明古人對罪與刑的區分還不甚講究，較為籠統，還不像我們今天這樣細致嚴密。

［關鍵詞］秦漢簡牘；法律用語；罪刑共名

秦漢簡牘法律文獻，以睡虎地秦簡［1］和張家山漢簡［2］中的法律文獻為主體。睡虎地秦簡出土于1975 年12月，內容以秦律為主體。其中的法律條文，盡管不是秦律的全部，但保留了秦律的很多內容，極大地豐富了我們對秦律的理解，對研究我國封建時代法律制度的發展有著十分重要的價值。1983年底至1984年初出土的張家山漢簡，對研究中國法制史也有十分重要的意義。張家山漢簡 《二年律令》的發現，使亡佚已久的漢律得以重現，不僅使秦漢律的對比研究成為可能，而且是系統研究漢唐律的承繼關系及其對中國古代法律制度影響的最直接的資料。同時，依據 “漢承秦制”的史實，它還填補了睡虎地秦簡的某些空白，在內容上有很大的補充。睡虎地秦簡和張家山漢簡中的法律文獻是保存得相對完整且數量相當豐富的法律文獻，是研究秦漢法律的主要材料。除此以外，龍崗秦簡也是較重要的秦律材料，可惜殘損嚴重。另外，還有一些漢簡也有不少散見的法律文獻，如居延漢簡、敦煌漢簡、懸泉漢簡、武威漢簡等，它們都為研究秦漢法律提供了有力的補充。在秦漢簡牘法律文獻中，一些本來是表示刑罰名稱的法律用語有時又被用來指稱罪名，這種現象我們姑且稱其為 “罪刑共名”。例如，“耐”本是一種刑罰，有時又說 “耐罪”；“腐”本指宮刑，有時又說 “腐罪”；“刑”本指施加肉刑，有時又說 “刑罪”等。在秦漢簡牘法律文獻中，這種情況是常見的。以下特舉例加以說明。

一、耐

耐是古代的一種輕刑，意思是剃去鬢須，古書或作耏。《漢書·高帝紀下》載：“令郎中有罪耐以上請之。”顏師古注引應劭云：“輕罪不至于髡，完其耏鬢，故曰耏。古耐字，從彡，發膚之意也。杜林認為法度字皆從寸，后改如是。”“耐”是一種恥辱刑。因為在古人看來，人的毛發體膚是父母、天地所賜，為人的形狀必須完整，因此去掉眉、鬢、須、髪是很大的不幸和恥辱［3］83。耐刑見于睡虎地秦簡。例如：

《秦律雜抄》7云：“分甲以為二甲蒐者，耐。”按：甲，《戰國策·秦策》云：“秦下甲而攻趙。”注：“兵也。”蒐，以檢閱軍隊力量為目的的一種田獵活動。該句意為，在大蒐時以一支軍隊分充兩支，處以耐刑。

《秦律雜抄》38云：“捕盜律曰：捕人相移以受爵者，耐。”意即把所捕的人轉交他人，藉以騙取爵位的，處以耐刑。

耐刑又見于張家山漢簡。例如：

《二年律令·賊律》6云：“船人渡人而流殺人，耐之；船嗇夫、吏主者贖耐。”按：流殺，淹死。嗇夫，小官，秦漢時有多種嗇夫，職掌不同的事務。

《二年律令·賊律》46云：“以縣官事毆若詈吏，耐。”意即因為公務而毆打或者辱罵官吏，處以耐刑。

“耐”在更多情況下與 “隸臣”“隸妾”“隸臣妾”“鬼薪”“鬼薪白粲”“司寇”“侯 （候）”“卜隸”“史隸”等這些刑徒名搭配，分別組成 “耐為隸臣”“耐為隸妾”“耐為隸臣妾”“耐為鬼薪”“耐為鬼薪白粲”“耐為司寇”“耐為侯 （候）”“耐為卜隸”“耐為史隸”等，這些都是由恥辱刑與徒刑組成的復合刑。

“耐”有時又表示罪名。《禮記·禮運》正義云：“古者犯罪以髡其須，謂之耐罪。”這種用法也見于睡虎地秦簡。例如：

《法律答問》177云：“真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令贖。”可 （何）謂 “真”？臣邦父母產子及產它邦而是謂 “真”。按：臣屬于秦的少數民族的父母所生子女以及出生在其他國家的子女，稱為 “真”。

耐罪又見于張家山漢簡。例如：

《二年律令·具律》121-122云：“城旦舂、鬼薪白粲有罪 （遷）、耐以上而當刑復城旦舂，及曰黥之若刑為城旦舂，及奴婢當刑畀主，其證不言請 （情）、誣人；奴婢有刑城旦舂以下至（遷）、耐罪，黥 （顏）畀主，其有贖罪以下及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。”

耐罪還見于王杖十簡。例如：

入官廷不趨；犯罪耐以上，毋二尺告劾。

二、刑

刑表示刑罰，意思是施加肉刑。“刑”這種刑罰是具體指某一種刑罰，還是一種籠統的稱呼，尚不確定，一般認為是各種肉刑的統稱。

刑表示刑罰，見于睡虎地秦簡。例如：

《法律答問》109云：“葆子獄未斷而誣告人，其罪當刑為隸臣，勿刑，行其耐，有 （又）（系）城旦六歲。”按：葆子，一種具有某種身份、享受優待的人。該句意為葆子案件尚未判決而誣告他人，其罪當刑為隸臣，不要施加肉刑，應先施加耐刑，再拘系服城旦勞役6年。

《法律答問》111云：“葆子獄未斷而誣 （告人，其罪）當刑鬼薪，勿刑，行其耐，有 （又）（系）城旦六歲。”

刑表示刑罰，又見于張家山漢簡。例如：

《二年律令》44云：“其悍主而謁殺之，亦棄市；謁斬止 （趾）若刑，為斬、刑之。”

《二年律令》82云：“上造、上造妻以上，及內公孫、外公孫、內公耳玄孫有罪，其當刑及當為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲。”

《二年律令》83云：“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之。”①□，表示無法補出的殘缺字，一個“□”表示一個字。

《二年律令》205云：“其當刑未報者，勿刑。”

刑表示刑罰，又見于銀雀山漢簡。例如：

《守法守令等十三篇·王法》907云：“是故不刑一民，不傷一丈夫，而海之外內可得……矣。”

“刑”又用來表示罪名，見于睡虎地秦簡。例如：

《法律答問》125-126云：“群盜赦為庶人，將盜戒 （械）囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左止 （趾）為城旦，后自捕所亡，是謂 ‘處隱官’。”意為群盜已被赦免為庶人，帶領判處肉刑以上罪的戴著刑械的囚徒，將囚徒失去，以過去犯的罪論處，斷去左腳趾為城旦，后來自己把失去的囚徒捕獲，這樣就會被處以 “隱官”之刑。

三、黥城旦

黥城旦是一種復合刑。“黥”是一種肉刑，在面額上刺刻并涂墨。“城旦”是一種徒刑，如前所述，適用于男犯，早起去筑城墻。“黥城旦”就是先在犯人面額上刺刻并涂墨，再讓他去服筑城墻的勞役。

黥城旦作為一種復合刑，見于睡虎地秦簡。例如：

《法律答問》1-2云：“五人盜，臧 （贓）一錢以上，斬左止 （趾），有 （又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥（劓）以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦。”按：劓，割鼻。該句意為5人共同行盜，贓物在1錢以上，斷去左腳趾，并黥為城旦；不滿5人，所盜超過660錢，黥劓為城旦；不滿660錢而在220錢以上，黥為城旦。

《法律答問》33-34云：“問甲及吏可 （何）論？甲當黥為城旦；吏為失刑罪，或端為，為不直。”意為問甲和吏如何論處？甲應黥為城旦；吏以用刑不當論罪，如系故意這樣判罪，以斷案不公正論罪。

《法律答問》86云：“鬬 （斗）以箴 （針）、鉥、錐，若箴 （針）、鉥、錐傷人，各可 （何）論？鬬（斗），當貲二甲；賊，當黥為城旦。”意為用針、鉥、錐相斗，或用針、鉥、錐傷人，各應如何論處？用以相斗，應罰二甲；傷害人，應黥為城旦。

《法律答問》119云：“完城旦，以黥城旦誣人。可 （何）論？當黥。”意為處判處完城旦的人，以處黥城旦的罪名誣賴他人，如何論處？誣賴者應處以黥刑。

《法律答問》120云：“當黥城旦而以完城旦誣人，可 （何）論？當黥？（劓）。”意為處判處黥城旦的人，以完城旦的罪名誣賴他人，如何論處？誣賴者應處以黥劓之刑。

黥城旦作為一種復合刑，又見于張家山漢簡。例如：

《奏讞書》26-27云：“十年八月庚申朔癸亥，大 （太）仆不害行廷尉事，謂胡嗇夫 （讞）獄史闌，（讞）固有審，廷以聞，闌當黥為城旦，它如律令。”

《奏讞書》30-31云：“律：取 （娶）亡人為妻，黥為城旦，弗智 （知），非有減也。”

《奏讞書》47-48云：“吏當：黥武為城旦，除視。廷以聞，武當黥為城旦，除視。”

《奏讞書》72云：“當：恢當黥為城旦，毋得以爵減、免、贖。”

《奏讞書》72-73云：“律：盜臧 （贓）直 （值）過六百六十錢，黥為城旦。”

“黥城旦”有時又用來指稱罪名，見于睡虎地秦簡。例如：

《法律答問》183云：“甲誣乙通一錢黥城旦罪，問甲同居、典、老當論不當？不當。”意為甲因誣告乙行賄一錢而被判處黥城旦的罪，問甲的同居、里典、伍老應否論罪？不應當。

四、府 （腐）

府，讀作 “腐”，肉刑的一種，即宮刑。《周禮·司刑》云：“司刑掌五刑之法，以麗萬民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百。”注：“宮者，丈夫則割其勢，女子閉于宮中，今宦男女也。”《漢書·景帝紀》載：“秋，赦徒作陽陵者死罪；欲腐者，許之。”注：“蘇林曰：‘宮刑，其創腐臭，故曰腐也。’如淳曰：‘腐，宮刑也。丈夫割勢，不能復生子，如腐木不生實。’師古曰：‘如 （淳）說是。腐音輔。’”如淳的理解較為準確，故顏師古也贊同如淳的說法。

府 （腐）作為一種刑罰，見于張家山漢簡。例如：

《二年律令》88云：“有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左止 （趾），斬左止 （趾）者斬右止 （趾），斬右止 （趾）者府 （腐）之。”按：故，原來已有。這是對曾受肉刑者再加肉刑的規定。

《二年律令》119云：“有罪當府 （腐）者，移內官，內官府 （腐）之。”

“府 （腐）”有時又用作罪名，見于睡虎地秦簡。例如：

《法律答問》113-114云：可 （何）謂 “贖鬼薪鋈足”？可 （何）謂 “贖宮”？臣邦真戎君長，爵當上造以上，有罪當贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有府 （腐）罪，（贖）宮。其他罪比群盜者亦如此。意為何謂 “贖鬼薪鋈足”？何謂 “贖宮”？臣邦真戎君長，相當于上造以上的爵位，有罪應準贖免，如為群盜，判為贖鬼薪鋈足；如有應處宮刑的罪，判為贖宮。其他與群盜同樣的罪也照此處理。鋈足，意為刖足。一說，鋈足應為在足部施加刑械，與釱足、錔足類似。

在漢簡中，有時候還出現有多個刑罰名指稱罪名連用的情況。例如：

從以上舉例的分析可以看出，一些本來是表示刑罰名稱的法律用語有時又被用來指稱某種罪名，可謂之 “罪刑共名”。所謂罪刑共名，實際是指用該罪名來表示該犯罪行為應受的刑罰。例如死罪，實際是說該種罪行應該判處死刑。這種情況說明，古人在法律術語的使用方面還不是十分嚴謹，對罪與刑的區分還不甚講究，較為籠統，還不像我們今天這樣區分得細致嚴密，這可能是古人的一種習慣稱謂法。當然，從總體上看，在秦漢簡牘法律文獻中，這些法律用語用以表示刑罰的情況更多一些，而用以指稱某種罪名者僅是少數情況，但這一點也可體現秦漢法律用語在運用方面的一個特點，值得我們關注。

參考文獻：

［1］睡虎地秦墓竹簡整理小組.睡虎地秦墓竹簡［M］.北京：文物出版社，1990.

［2］張家山二四七號漢墓竹簡整理小組.張家山漢墓竹簡［二四七號墓］（釋文修訂本）［M］.北京：文物出版社，2006.

［3］孔慶明.秦漢法律史［M］.西安：陜西人民出版社，1992.

［4］趙久湘.秦漢簡牘法律用語中的省稱［J］.長江師范學院學報，2015（2）.

［責任編輯：丹涪］

［中圖分類號］K877.5

［文獻標識碼］A

［文章編號］1674-3652（2016）02-0100-04

［收稿日期］2015-11-25

［基金項目］2012年度國家社科基金規劃項目“秦漢簡牘法律文獻語言文化研究”（12BYY074）。

［作者簡介］趙久湘，男，山東臨沂人。博士，副教授。主要從事漢語言文字學，簡帛語言文字研究。