對完善我國協(xié)議離婚制度的思考

王待遂（婁底市行政學(xué)院，湖南　婁底　417000）

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□法學(xué)研究

對完善我國協(xié)議離婚制度的思考

王待遂
（婁底市行政學(xué)院，湖南婁底417000）

［摘要］協(xié)議離婚是指婚姻關(guān)系因夫妻雙方當(dāng)事人的合意而解除，且被法律承認(rèn)并賦予其合法效力的離婚方式。由于它具有簡捷、經(jīng)濟的特點，在解除婚姻關(guān)系上，備受當(dāng)事人首選。我國協(xié)議離婚制度對 “自由”缺乏限定，由此而產(chǎn)生相關(guān)的社會問題。結(jié)合我國國情和司法實踐，應(yīng)當(dāng)從主體、程序和具體內(nèi)容上完善我國協(xié)議離婚制度的設(shè)計。

［關(guān)鍵詞］協(xié)議離婚；《婚姻法》；《婚姻登記條例》

家庭是社會的細(xì)胞，婚姻是構(gòu)成家庭的基礎(chǔ)。婚姻關(guān)系的變化，不僅影響婚姻當(dāng)事者的家庭，而且也影響社會的穩(wěn)定。健康穩(wěn)定的婚姻關(guān)系能促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定，變動不居的婚姻關(guān)系會破壞社會的風(fēng)平浪靜。社會的復(fù)雜性、人性的多變性致使婚姻關(guān)系的改變在所難免，而婚姻關(guān)系的變更在文明社會中有兩種變更方式：一種是協(xié)議離婚；另一種是判決離婚。妥善處理婚姻關(guān)系的變更，能彌補婚姻關(guān)系解除所帶來的部分損失，也能愈合家庭的部分創(chuàng)傷。協(xié)議離婚是一種夫妻關(guān)系友好終止的方式，對其制度的完善有重要的現(xiàn)實意義。

一、我國協(xié)議離婚制度概述

（一）協(xié)議離婚的涵義

協(xié)議離婚源于唐朝的 “和離”。《唐律疏義·戶婚》規(guī)定：“夫妻不相安諧而和離者，不坐。”即夫妻雙方因家庭生活不和諧，自愿離婚，不屬犯罪。清律中有 “出妻”的規(guī)定。清未仿效西方法律，開創(chuàng)了我國法律近代化的歷程。由于受西方法律的影響，北洋政府時期的大理院判例中將以往的 “合離”改為現(xiàn)代法律的 “協(xié)議離婚”，“協(xié)議離婚”一詞在我國法律法規(guī)中開始正式使用。

1930年，南京國民黨政府頒布了我國現(xiàn)代意義上的第一部婚姻法。《中華民國民法典》第1 049和1 052條的規(guī)定，離婚方式包括兩愿離婚和判決離婚。兩愿離婚是指夫妻的自愿離婚，即協(xié)議離婚。判決離婚是當(dāng)事人向法院起訴，法官按照法定程序和法律法規(guī)，對離婚者提出的事實與請求，做出公正裁定而離婚。中華人民共和國成立后，學(xué)者們對 “協(xié)議離婚”進(jìn)行了系統(tǒng)全面的探索，把 “協(xié)議離婚”又稱為登記離婚，是指婚姻關(guān)系因夫妻雙方當(dāng)事人的合意而解除，且被法律承認(rèn)并賦予其合法效力的離婚方式［1］。

（二）我國現(xiàn)行協(xié)議離婚的要件

協(xié)議離婚實質(zhì)要件有3個：其一是適格主體。主體必須是已正式結(jié)婚因不能共同生活而自愿離婚的當(dāng)事人。其二是當(dāng)事人具有離婚的合意，即夫妻雙方離婚意愿表示一致。其三是對子女和財產(chǎn)做了適當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

限制性要件有3種。《婚姻登記條例》第12條列舉有3種情況不能適用協(xié)議離婚。第一種，未達(dá)成離婚協(xié)議的，屬于意見表示要件不適格；第二種，無民事行為能力人或限制民事行為能力人，屬于主體要件不適格；第三種，其結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的，屬于管轄地不適格。除此3種情況，其他都準(zhǔn)許協(xié)議離婚。

（三）協(xié)議離婚履行的環(huán)節(jié)

協(xié)議離婚具備相關(guān)要件，申請手續(xù)需要經(jīng)過3個環(huán)節(jié)：申請、審查、登記。協(xié)議離婚必須由適格主體自愿向婚姻登記機關(guān)提出申請，登記機關(guān)依法對當(dāng)事人雙方的身份、提出離婚的真實性意愿和對子女、財產(chǎn)是否適當(dāng)處理等一一審查，對符合條件者，收回結(jié)婚證，發(fā)給離婚證。整個協(xié)議離婚過程就完成了。

二、我國現(xiàn)行協(xié)議離婚制度存在的原因及主要問題

（一）我國協(xié)議離婚存在的原因

我國是一個擁有悠久歷史的文明古國，全民族崇尚 “內(nèi)圣外王”文化。內(nèi)圣強調(diào)主體的自我修養(yǎng)，在家庭婚姻上，注重家庭婚姻的自我責(zé)任，特別是在婚姻大事上很慎重，對離婚現(xiàn)象一般持批評和否定態(tài)度。因此，離婚時當(dāng)事人不肯張揚，喜歡悄悄地進(jìn)行，把離婚當(dāng)作一件丑事來處理。整個國民基本上存在這樣一種心態(tài)，于是就形成了婚姻上的傳統(tǒng)內(nèi)斂文化。協(xié)議離婚就是內(nèi)斂文化在婚姻上的集中表現(xiàn)。

協(xié)議離婚具有簡捷、經(jīng)濟的優(yōu)點。只要當(dāng)事人離婚意愿一致，向婚姻登記機關(guān)提出書面申請，經(jīng)婚姻登記機關(guān)審查符合法定條件后便可發(fā)放離婚證書，無訴訟離婚的繁瑣，又節(jié)約了離婚成本，還適度保護(hù)了當(dāng)事人的隱私。同時，由于離婚是當(dāng)事人雙方的合意，許多方面的意見都達(dá)到了一致，所以，當(dāng)事人不會大傷和氣，有利于各自家庭的團(tuán)結(jié)和睦，有利于社會的穩(wěn)定，因此，我國政府提倡和支持協(xié)議離婚。

協(xié)議離婚是民主政治在家庭關(guān)系上的表現(xiàn)。依法治國、建立民主政治是國家治理現(xiàn)代化的必然。民主就是在 《憲法》規(guī)定的框架內(nèi)，對國家大事當(dāng)家做主，人人都具有選舉權(quán)、被選舉權(quán)、知情權(quán)、決定權(quán)等。而對于與個人有關(guān)的事務(wù)，人人都充分享有自主權(quán)，協(xié)議離婚就是當(dāng)事人充分行使自主權(quán)的體現(xiàn)，任何機關(guān)都無權(quán)對此干涉。離婚自主已形成人人遵守的法律制度并載入我國現(xiàn)行 《婚姻法》中。

（二）協(xié)議離婚制度存在的主要問題

1.離婚過于自由，容易導(dǎo)致家庭分裂。《婚姻法》規(guī)定：婚姻自由，即結(jié)婚自由、離婚自由。2001年修正的 《婚姻法》第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。”體現(xiàn)了婚姻自由的原則。目前，協(xié)議離婚成為離婚當(dāng)事人的首選方式，但它對于國家、社會和個人三者利益的兼顧而言，并非是一種完美無缺的婚姻制度。眾所周知，任何事物都具有兩面性，法律制度也如此。夫妻婚姻關(guān)系完全由當(dāng)事人處置，勢必影響到家庭、社會和第三者的利益。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，自從1980年首次確定準(zhǔn)予離婚的法定條件以后，通過協(xié)議離婚的數(shù)量不斷地上升。據(jù)統(tǒng)計，夫妻離婚，1990年我國有34萬對，1997年達(dá)119萬對，而1999年高達(dá)140萬對左右。2004-2011年 《全國民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告》顯示，我國離婚人數(shù)在逐年上升，協(xié)議離婚平均遞增率每年達(dá)7%①數(shù)據(jù)是作者根據(jù)民政部門戶網(wǎng)站整理。。按照這個增長速度，10年后，離婚家庭將翻一番，也就是說有280萬個家庭將破裂。這種趨勢對社會穩(wěn)定有很大的威脅。

雖然雙方當(dāng)事人為了個人的幸福通過協(xié)議離婚達(dá)到了各自的目的，但是，受傷害的往往是他們的子女。由于父母離異，完整的家庭變得支離破碎，父母雙方會站在對自己有利的立場、方面計較利害得失，而忽視對子女撫養(yǎng)的適當(dāng)安排。很大一部分父母想方設(shè)法、極力推脫撫養(yǎng)教育未成年子女的責(zé)任，使未成年子女生活無著落，教育有缺失，從而成為事實上的 “社會人”。即使離異的夫妻有一方愿意承擔(dān)起撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)，但由于單親撫養(yǎng)教育子女，受到個人精力和物質(zhì)生活條件的限制，往往難以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，不利于子女的健康成長。不僅如此，未成年子女在精神上也會受到打擊或摧殘。在中國社會，離異家庭的未成年子女在社會上容易遭嘲笑、受欺負(fù)，使他們覺得在社會上低人一等，承受這種無形的社會壓力，而釀成的社會悲劇也屢見不鮮。據(jù)報載，1998年9月11日，一名15歲的半盲女孩，因離異父母相互推脫對她的撫養(yǎng)責(zé)任，憤然跳樓自殺。有的孩子因為沒有父母的監(jiān)護(hù)，過早地流入社會，走上賣淫、搶劫等違法犯罪道路。經(jīng)公安部門統(tǒng)計，目前青少年犯罪呈擴大化趨勢，犯罪年齡低齡化，其中80%以上的青少年犯罪都與夫妻離異的特殊家庭有關(guān)。由于這一特殊群體的存在，就像 “定時炸彈”一樣隨時都會對社會治安構(gòu)成危險。

2.協(xié)議離婚當(dāng)事人通過協(xié)議離婚規(guī)避法律，損害國家和第三人的權(quán)益。現(xiàn)行協(xié)議離婚的行使權(quán)全在當(dāng)事人。當(dāng)事人為了本人的利益或為了達(dá)到某一目的，他們共同合謀欺騙婚姻登記機關(guān)，而獲準(zhǔn)離婚，可實際上是假離婚，這樣做的真實目的是通過協(xié)議解除婚姻關(guān)系，逃避法律規(guī)定的義務(wù)。

近年來，由于我國在土地管理、房產(chǎn)調(diào)控等方面采用嚴(yán)格的管理和干預(yù)措施，很多夫妻以假離婚的方式輕松地規(guī)避法律，以獲得更多的利益。如我國房產(chǎn)稅的征繳，一家如果有兩套 （包括兩套）以上的房屋，除一套外，其他都要按房屋的面積征稅。于是有些擁有兩套或兩套以上住房的家庭，夫妻通過民政部門辦理假離婚手續(xù)，一個家就變成了兩個家。這樣，他們可以不再向國家交房產(chǎn)稅了，從而損害了國家利益，而夫妻雙方利益卻實現(xiàn)了最大化。由于假離婚能夠獲得實惠，故這種現(xiàn)象層出不窮，從而破壞了社會風(fēng)氣，對社會道德的底線、誠實信用的觀念、婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定、法律尊嚴(yán)的維護(hù)和社會資源的公平公正分配造成了極大的損害。請看案例：

2004年，某一國有大型企業(yè)，在崗職工6 000余人，由于國家政策的調(diào)整，企業(yè)被迫破產(chǎn)重組，對職工的生活工作、住房進(jìn)行安置，安置的住房辦法是以家庭為單元分配安置房。結(jié)果，這一消息傳出后，就有1 000多名職工到婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)。管理婚姻登記的辦事人員向企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)反映這個奇怪的情況，企業(yè)想封堵這種不正常現(xiàn)象，但沒有法律依據(jù)。企業(yè)在安置住房時，不得不給離婚的家庭安排兩套住房。這種假離婚家庭獲得了一定的利益，卻損害了國家利益，破壞了社會公平。

現(xiàn)行協(xié)議離婚不僅會損害國家利益，而且也會損害第三人的合法權(quán)益。因為婚姻登記機關(guān)無權(quán)干涉婚姻當(dāng)事人對婚姻關(guān)系的解除，只是義務(wù)參加離婚后財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)問題的協(xié)商；加之，現(xiàn)行的協(xié)議離婚制度未對合謀離婚設(shè)置相應(yīng)的處罰措施，使得假離婚真逃債現(xiàn)象增多。在市場經(jīng)濟活動中，人與人之間、家庭與家庭之間的經(jīng)濟交往越來越頻繁，家庭與家庭的經(jīng)濟聯(lián)系更加緊密，由此而產(chǎn)生家庭間債務(wù)關(guān)系更多。有的夫妻雙方通過協(xié)議離婚處理財產(chǎn)，逃避債務(wù)，使第三人的債權(quán)無法行使，合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。請看案例：

2003年，安徽無為縣某村村民楊某夫妻在家務(wù)農(nóng)，看到生豬價格很好，于是產(chǎn)生養(yǎng)豬發(fā)財?shù)挠蛩銊?chuàng)辦一個養(yǎng)豬場。但是資金有限，不得不向親朋戚友舉債籌資。他向同村村民張某借款2萬元，約定月利息一分伍厘。起初一年半時間里，楊某夫妻雙方管理養(yǎng)豬場有方，家庭生活也很節(jié)儉，對張某的債務(wù)基本上按期履行。第三年后，楊某覺得自己發(fā)了財，左鄰右舍奉承他，他耐住以往的清貧與寂寞，開始在外沾花惹草，在鎮(zhèn)里包養(yǎng)情人。這樣，不到一年，楊某妻子發(fā)現(xiàn)自己丈夫在外包養(yǎng)情人，極度生氣，無心經(jīng)營，經(jīng)營效益下滑，又遇上豬肉價格猛跌，家庭經(jīng)濟狀況一落千丈，負(fù)債累累，還不起舊債，又舉新債。張某多次到楊家催討債未果，無奈，起訴到法院。經(jīng)法院調(diào)查，發(fā)現(xiàn)楊某夫妻有逃債的預(yù)謀。在向張某借款前，楊某夫妻通過協(xié)議早已離婚，但沒有讓村民知道，繼續(xù)同居過家庭生活。楊某向張某借款是以楊某個人身份借的，無法向楊某的妻子主張債權(quán)。而楊某家大部分經(jīng)濟都由楊妻掌握，致使法院判決生效后，無法執(zhí)行。

這種協(xié)議離婚給張某造成了經(jīng)濟損失。事實很明顯，協(xié)議離婚如果完全交給當(dāng)事人雙方自主決定婚姻存續(xù)、自主證明婚姻狀況，就很難保證相關(guān)問題的公平與公正解決。馬克思在 《論離婚法律草案》中指出：“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)。”［3］3即婚姻是一種以身份關(guān)系為前提的民事契約，相關(guān)責(zé)任不能因婚姻關(guān)系的解除而解除。

3.協(xié)議離婚內(nèi)容空洞而不能真正履行。《婚姻登記條例》規(guī)定協(xié)議離婚的程序與內(nèi)容很簡單，要求當(dāng)事人提出的離婚協(xié)議屬于自愿，對財產(chǎn)、債務(wù)與未成年子女撫養(yǎng)做出適當(dāng)?shù)奶幚恚头习l(fā)離婚證的實質(zhì)要件。初看起來，《婚姻登記條例》對協(xié)議離婚的內(nèi)容考慮得很周到，從明顯的內(nèi)容到不太明顯的內(nèi)容都存在相應(yīng)的規(guī)定。協(xié)議內(nèi)容首先要求是夫妻雙方自愿的，而不是脅迫強加的。就自愿性而言，很難區(qū)別是內(nèi)心真實意思的表示，還是受蒙蔽或利誘而作出的違心表示，而我們通常采用行為表示來判斷意愿的真假。真實性要求主體的意思表達(dá)與主體的行為反應(yīng)完全一致，而意思表達(dá)是潛在的、看不見的、摸不著的，誰也弄不清主體做出的行為表示是真實的還是虛假的。人的行為不一定與內(nèi)心的真實意思表示一致，用行為表達(dá)難以判斷意思表示的真假，所以，《婚姻登記條例》規(guī)定，要求夫妻雙方自愿離婚的，準(zhǔn)許離婚，發(fā)給離婚證。這個內(nèi)容很空洞，對于考量離婚當(dāng)事人是否真實自愿，不能給婚姻登記機關(guān)的辦案人員一個確切的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4.實質(zhì)要件不完善。協(xié)議離婚與訴訟離婚的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，這是我國現(xiàn)行協(xié)議離婚制度的一大缺陷。我國 《婚姻法》規(guī)定，夫妻感情破裂是確定法定離婚的基本標(biāo)準(zhǔn)，是離婚糾紛處理時準(zhǔn)予離婚的唯一準(zhǔn)繩。但是，夫妻感情是否破裂這一法定標(biāo)準(zhǔn)在協(xié)議離婚中根本沒有提及，只要夫妻雙方自愿離婚就可。這就表明我國在處理離婚關(guān)系問題時，采用了兩套不同的離婚標(biāo)準(zhǔn)，沒有保證行政司法在處理婚姻關(guān)系問題的統(tǒng)一。允許協(xié)議離婚不考慮夫妻感情是否破裂就給予離婚，是立法對協(xié)議離婚當(dāng)事人的一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。

我國現(xiàn)行協(xié)議離婚制度沒有建立防范婚姻當(dāng)事人利用處理婚姻問題時而違法的制度。協(xié)議離婚制度沒有違法離婚的認(rèn)定和相應(yīng)的處罰措施。因為當(dāng)事人經(jīng)過法定程序和婚姻管理機關(guān)審查而準(zhǔn)許離婚的。只要離了婚就取得了離婚證，永遠(yuǎn)是合法的。如果宣告經(jīng)過法定程序的離婚為違法，那么婚姻管理機關(guān)豈不是自相矛盾？追究一切違法行為的責(zé)任是實現(xiàn)社會公平公正的重要保障，在協(xié)議離婚上同樣要求追究當(dāng)事人違法行為的法律責(zé)任，不得有例外。在現(xiàn)行 《婚姻法》結(jié)婚條款中有 “重婚罪”的規(guī)定，但協(xié)議離婚制度中沒有制定違法的罪名和處置措施 （如離婚欺騙罪），這明顯與 《婚姻法》不相匹配。協(xié)議離婚制度既沒有嚴(yán)格的防范體系防止這種現(xiàn)象發(fā)生，又沒有具體明確的處罰制度追究違法行為的責(zé)任，而把它當(dāng)作一般的民事糾紛去調(diào)解。即使有違法的事實發(fā)生，公訴機關(guān)沒有法律依據(jù)去追究這種違法責(zé)任，只能聽之任之，以致積重難返。正是因為協(xié)議離婚制度的漏洞存在，讓當(dāng)事人有空子可鉆，在司法實踐中常常遇到 “假離婚”和騙離婚的案例，難以處理。

三、協(xié)議離婚制度問題產(chǎn)生的原因

（一）相關(guān)法律體系不完備是協(xié)議離婚制度問題產(chǎn)生的法理原因

我國法律由于制定法律的主體不同，對同一客體的法律規(guī)范存在明顯的差別，這是法律體系不完備的表現(xiàn)。首先，在有關(guān)婚姻問題的法律制度上，制定法律法規(guī)的主體有全國人民代表大會、全國人大常委會、國務(wù)院及其各部委、地方各級人民代表大會和各級地方政府。國家制定的法律法規(guī)與部門及各級地方政府制定的法規(guī)存在差異。《婚姻法》《民法》《繼承法》《婚姻登記條例》等法律法規(guī)，雖然都規(guī)定婚姻自由、夫妻平等分割家庭財產(chǎn)，但是在具體的司法實踐中，處理家庭財產(chǎn)時，處理的原則與結(jié)果是不完全相同的。《婚姻法》規(guī)定，夫妻離婚，分割家庭財產(chǎn)時，按照照顧婦女、未成年子女的原則分割夫妻共有財產(chǎn)。但是 《中華人民共和國民法通則》中強調(diào)公平合理原則，夫妻平等、平均分配共有財產(chǎn)。《婚姻登記條例》對分割夫妻共有財產(chǎn)時，提倡當(dāng)事人自主合理分配原則，婚姻機關(guān)和法律對當(dāng)事人的共有財產(chǎn)的分割實施不干預(yù)原則。

其次，涉及婚姻的法律法規(guī)內(nèi)容欠缺。《婚姻登記條例》對協(xié)議離婚的效力沒有任何的規(guī)定，而 《婚姻法》對婚姻的效力做出了規(guī)定，即存在無效婚姻與可撤消婚姻。在同一國家的其他相關(guān)法律理應(yīng)有相同的規(guī)定，但是我國的法律制度沒有做得這樣嚴(yán)謹(jǐn)、周密，甚至在 《民事訴訟法》中也沒有 “婚姻無效糾紛訴訟”和 “撤消婚姻糾紛訴訟”，這樣，致使由協(xié)議離婚引起的糾紛，往往無法通過民事訴訟途徑解決。由于相關(guān)的法律內(nèi)容的欠缺，所以相關(guān)法律法規(guī)不能相互配合協(xié)調(diào)一致妥善地解決婚姻關(guān)系問題，反而讓當(dāng)事人有機會規(guī)避法律法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)，為了某一目的而選擇協(xié)議離婚，欺騙婚姻機關(guān)并獲取離婚許可。目前，我國協(xié)議離婚制度較之于韓國、俄羅斯在內(nèi)容上存在一個不夠慎重的漏洞，就是沒有設(shè)置離婚考慮期。只要符合協(xié)議離婚條件，當(dāng)場就發(fā)給當(dāng)事人離婚證，這就容易使當(dāng)事人草率離婚，也無法使婚姻管理機關(guān)審查能力的不足得不到補救或糾錯的機會。

最后，法律法規(guī)之間存在沖突。《婚姻法》修訂后仍然是法律內(nèi)容不完善，法律體系銜接不嚴(yán)密，甚至存在矛盾的地方。具體表現(xiàn)為：其一是關(guān)于配偶權(quán)的缺失，其他相關(guān)權(quán)利與義務(wù)不能一一對應(yīng)。配偶權(quán)是指夫妻基于配偶身份而享有的要求婚姻生活圓滿、安全及幸福、和諧的權(quán)利和為此所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。從廣義上講，配偶權(quán)就是夫妻之間權(quán)利和義務(wù)的集合；從狹義上理解，配偶權(quán)指配偶財產(chǎn)權(quán)和配偶人身權(quán)的合成。配偶權(quán)在婚姻家庭關(guān)系中一般可以派生出幾項具體的權(quán)利和義務(wù)：夫妻姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居權(quán)、貞操義務(wù)、生活互助權(quán)、家事代理權(quán)、平等從業(yè)權(quán)和生育權(quán)等。《婚姻法》對配偶權(quán)未作明確的規(guī)定，對協(xié)議離婚缺乏法律指導(dǎo)作用。

其二是關(guān)于法定夫妻共同財產(chǎn)權(quán)的擴大，與 《繼承法》相沖突。《婚姻法》寬泛地規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)的范圍：夫妻一方繼承所得的財產(chǎn)為法定夫妻的共同財產(chǎn)范圍。一方因遺囑繼承或贈予所得的財產(chǎn)，如果遺囑或贈與人在合同中明確地表明歸夫或妻一方所有，則為夫或妻一方所有；如果遺囑人或贈與人在合同中沒有明確地表明歸夫或妻一方所有，則為法定的夫妻共同財產(chǎn)。就總體而言，《婚姻法》的規(guī)定符合我國國情，有利于保護(hù)弱者一方的合法權(quán)益，也有利于維護(hù)夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系的穩(wěn)定。但是，具體分析不難發(fā)現(xiàn)，《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定或者體現(xiàn)了事實上的不平等，或者與相關(guān)法律規(guī)定存在一定的矛盾。第一，不符合國際慣例。任何國家的立法，首先應(yīng)從本國的具體情況出發(fā)，考慮本國的歷史、習(xí)慣等具體國情。但是，當(dāng)今世界是一個開放的世界，世界上絕大多數(shù)國家都規(guī)定夫妻一方繼承或受贈的財產(chǎn)屬于個人。第二，與我國 《繼承法》的有關(guān)規(guī)定不符。根據(jù)我國 《繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的范圍和順序是確定的，法定繼承制下的遺產(chǎn)只能由法定繼承人繼承。遺囑繼承人也必須屬于法定繼承人的范圍，如果將夫妻一方依法 “繼承的財產(chǎn)”作為法定的夫妻共同財產(chǎn)，實際上是將法定繼承人的范圍擴大到了繼承人的配偶。夫妻一方因遺囑繼承取得死亡公民的財產(chǎn)，這是公民生前意愿的體現(xiàn)。但是被繼承人的遺愿必須受 《繼承法》的約束，即只能通過立遺囑的方式，將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承”，這就要求遺囑繼承人也必須屬于法定繼承人的范圍。《婚姻法》第17條將夫妻一方通過法定繼承方式所得的財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)，在被繼承人無法作出遺囑的情況下，就將繼承人的范圍延伸到繼承人的配偶，這是否有違被繼承人的意愿呢？同時，這一規(guī)定也不利于社會關(guān)系的穩(wěn)定，一些貪財圖利者往往不顧道德和社會的譴責(zé)而與家庭富裕的人結(jié)婚，等到繼承結(jié)束又與之離婚，這種現(xiàn)象在現(xiàn)實中已是屢見不鮮。

（二）協(xié)議離婚把當(dāng)事人作為 “理性人”的前提假設(shè)不正確，在司法實踐中產(chǎn)生很多問題

協(xié)議離婚制度把當(dāng)事人作為一個能自由表達(dá)意思、誠信履行義務(wù)、正當(dāng)行使權(quán)力的理智人，所以，協(xié)議離婚在實質(zhì)案件上規(guī)定為3個要素：其一是自愿離婚；其二是對未成年子女撫養(yǎng)做出妥善安排；其三是妥善處理財產(chǎn)與債務(wù)。其實，法律假設(shè)本身就存在問題，因而無法保障協(xié)議離婚不發(fā)生問題。

大千世界，蕓蕓眾生，人的性格、品行差別迥異。有的講誠信，有的不講；有的理智，有的不理智；有的對家庭、社會負(fù)責(zé)任，有的不負(fù)責(zé)任。而法律把人刻畫為千篇一律的理智人，根本不符合社會現(xiàn)實。離婚協(xié)議的內(nèi)容是當(dāng)事人雙方協(xié)商而成的，從理論上講，當(dāng)事人會自覺履行協(xié)議內(nèi)容。如果是這樣，就不存在協(xié)議離婚后的子女撫養(yǎng)糾紛、財產(chǎn)糾紛和債務(wù)糾紛等，而司法實踐卻常常處理協(xié)議離婚的后遺癥。履行義務(wù)意味著付出，市場經(jīng)濟社會要 “經(jīng)濟人”自覺地履行義務(wù)而得不到好處的法律規(guī)定是很不現(xiàn)實的。協(xié)議離婚制度賦予當(dāng)事人能夠突破某些法律限制的自主權(quán)，當(dāng)事人自然會選擇對已有利而不顧他人利益的方式行使權(quán)力。隱瞞離婚事實真相，獲取最大利益會成為當(dāng)事人行使自主權(quán)的首選，因此，立法上把協(xié)議離婚當(dāng)事人作為能自覺履行義務(wù)的 “理智人”太過于理想，不符合實際。

（三）受理協(xié)議離婚案的經(jīng)辦缺乏合議程序，監(jiān)督機制缺失

協(xié)議離婚案通常由婚姻登記機關(guān)受理。婚姻登記機關(guān)是行政機關(guān)，其工作人員不一定是法律專業(yè)科班出身，對協(xié)議離婚要當(dāng)事人注意的問題無能力提出恰當(dāng)?shù)慕ㄗh，只能按部就班地審查協(xié)議離婚的要件，注重形式審查，而一般不去考慮離婚后易產(chǎn)生糾紛或者法律后果的內(nèi)容。而且，針對這種形式審查的工作人員少，一般是一人獨辦，沒有他人協(xié)助，更沒有對協(xié)議離婚審查的合議程序。因此，辦理協(xié)議離婚案不一定細(xì)致周到，易產(chǎn)生差錯。況且單獨辦案，監(jiān)督機制缺失，也不能確保協(xié)議離婚的公正。

四、完善協(xié)議離婚制度的對策

（一）主體上，增設(shè)限制性規(guī)定

1.協(xié)議離婚真實性證人證據(jù)制度。我國現(xiàn)行的協(xié)議離婚制度在離婚上充分由當(dāng)事人行使自主權(quán)，體現(xiàn)了婚姻自由的原則。但是，婚姻登記機關(guān)對雙方當(dāng)事人自愿離婚的真實性沒有任何鑒別手段和鑒別技術(shù)，使協(xié)議離婚的真實性與虛假性無法區(qū)別，容易遭受當(dāng)事人的欺騙，因此，協(xié)議離婚要建立真實性證人證據(jù)制度。當(dāng)事人要通過協(xié)議離婚，必須要具有兩個以上的熟悉當(dāng)事人情況的成年人或村 （居）民委員會出具證明離婚的真實性證明，然后，向婚姻登記機關(guān)提出申請才能準(zhǔn)許離婚，并且要求到戶籍管理部門變更登記才能生效。與此同時，應(yīng)將現(xiàn)行 《婚姻法》中第31條規(guī)定的 “男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚”，增加 “真實”二字，即 “男女雙方真實自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚”，以減少虛假離婚現(xiàn)象的發(fā)生。

2.結(jié)婚年限限制。目前，現(xiàn)行協(xié)議離婚制度對當(dāng)事人結(jié)婚年限沒有做出任何的規(guī)定，哪怕今天結(jié)婚，明天就可以協(xié)議離婚。只要雙方自愿，無論結(jié)婚年限的長短，都可通過協(xié)議離婚形式解除婚姻關(guān)系。為防止離婚自由權(quán)力的濫用，根據(jù)我國目前協(xié)議離婚的現(xiàn)實情況，應(yīng)在 《婚姻登記條例》的協(xié)議離婚規(guī)定中增加結(jié)婚年限的限制。國外有些國家規(guī)定協(xié)議離婚的年限為1年，有的規(guī)定為2年，各有差別。我國可以考慮 “結(jié)婚不滿一年不得協(xié)議離婚”，適當(dāng)限制當(dāng)事人的請求權(quán)。其目的是防止草率離婚，意氣用事。這樣做不是干涉當(dāng)事人的婚姻自由，而是對 “自由”的認(rèn)真考量。

3.增添未成年子女保護(hù)的限制性條款。夫妻離婚，受影響最大的是其子女，尤其是未成年子女。未成年子女是家庭的重要成員，是國家的希望，既需要父母的關(guān)心愛護(hù)，又需要受到國家的保護(hù)。離婚時必須考慮到保護(hù)未成年子女的利益，建議在立法上做出明文規(guī)定：子女已滿10周歲的夫妻雙方可適用協(xié)議離婚，而子女不滿10周歲的夫妻雙方只能通過訴訟方式離婚。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，10周歲以上的未成年人作為限制民事行為能力人，在父母離婚時，他們可以提出自己的主張，選擇確定撫養(yǎng)人。而10周歲以下的未成年人，在法律上是無民事行為能力人，無法表達(dá)自己的意愿。即使能表達(dá)，也無法律效力。所以有10周歲以下子女的當(dāng)事人不得適用協(xié)議離婚，只能通過判決離婚，由法官根據(jù)符合未成年子女最優(yōu)化原則進(jìn)行判決，以保障未成年子女的健康成長。

4.協(xié)議離婚標(biāo)準(zhǔn)的限制。無論是訴訟離婚，還是協(xié)議離婚都是有原因的。那么，到底有什么根據(jù)準(zhǔn)予當(dāng)事人離婚呢？訴訟離婚是以 “夫妻感情是否破裂”為根據(jù)來判決準(zhǔn)離與不準(zhǔn)離。至于夫妻感情是否破裂，《婚姻法》規(guī)定了 “夫妻分居 （別居）一年，認(rèn)定為夫妻情況破裂的情形”，有一個客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，協(xié)議離婚不需要問離婚原因，也沒有相關(guān)的條件限制，完全失去了法律的調(diào)控，實際上顯示了我國司法與行政在對待同一個問題上的不一致性。為了確保司法與行政在離婚問題上的統(tǒng)一，對協(xié)議離婚同樣要提出 “夫妻感情是否破裂”的離婚標(biāo)準(zhǔn)的限制。

（二）程序上，加強審查監(jiān)督與適當(dāng)限制，維護(hù)婚姻管理機關(guān)的嚴(yán)肅性

1.建立雙審制。法定程序是保障法律制度公正的前提，加強對協(xié)議離婚程序的審查監(jiān)督意義重大。改善現(xiàn)行的協(xié)議離婚審查方式，建立雙審制，即在協(xié)議離婚司法實踐中，既要審查協(xié)議離婚的形式，如當(dāng)事人雙方有沒有離婚協(xié)議、當(dāng)事人適不適應(yīng)協(xié)議離婚條件等，又要審查協(xié)議離婚的內(nèi)容。只有將兩者兼顧起來，才能確保公正和效率的平衡。內(nèi)容涉及到當(dāng)事人對于離婚是否真實愿意，要參考前面的證人證據(jù)，因為完全隱蔽的內(nèi)容不易辨別真假，通過證人證據(jù)可以暴露出離婚的真實原因。婚姻登記機關(guān)要建立辦案詢問登記制度，工作人員必須詳細(xì)地詢問當(dāng)事人的離婚態(tài)度、意愿以及對未成年子女撫養(yǎng)安排等問題，綜合分析這些因素可以判斷其離婚的動機，對準(zhǔn)予離婚與不準(zhǔn)離婚進(jìn)行裁決。一旦發(fā)現(xiàn)弄虛作假、協(xié)議離婚證據(jù)不足或條件不具備，婚姻登記機關(guān)應(yīng)有權(quán)暫緩登記離婚或不予登記離婚。因此，法律上應(yīng)授予婚姻管理機關(guān)的審批決定權(quán)。

2.設(shè)置協(xié)議離婚冷靜期。為防止當(dāng)事人草率離婚，應(yīng)設(shè)置協(xié)議離婚冷靜期。心理學(xué)家認(rèn)為，人在非正常狀態(tài)即情緒激動或低落時，理性便會失控，很難克制以致感情用事，其結(jié)果往往事與愿違，法律上應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人足夠的時間去考慮離婚這樣的人生大事，否則會給當(dāng)事人帶來無法彌補的遺憾。所以，我國協(xié)議離婚制度可以借鑒韓國、俄羅斯、法國等國家的做法，在法律規(guī)定中設(shè)置離婚冷靜期。其實，在1994年的 《婚姻登記管理條例》規(guī)定了離婚申請審查期。婚姻登記機關(guān)對當(dāng)事人的離婚申請進(jìn)行審查，自受理申請之日起1個月內(nèi)，對符合條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。這個規(guī)定符合中國當(dāng)時實際，也合乎情理。到2003后取消了離婚審查期，對符合離婚條件的，當(dāng)場發(fā)給離婚證。這個變化，雖然是為了強調(diào)個人意愿，但也不同程度地導(dǎo)致了草率離婚的發(fā)生。我們認(rèn)為，我國設(shè)置1個月或3個月離婚冷靜期 （法國、比利時6個月，韓國3個月）［4］4是完全必要的，不僅可以降低通過離婚鉆法律政策漏洞的可能性，而且更能體現(xiàn)法律的合理性。

（三）內(nèi)容上，完善協(xié)議離婚的有關(guān)規(guī)定

第一，在 《婚姻登記條例》中增加協(xié)議離婚無效和撤銷制度。《婚姻法》與 《婚姻登記條例》對不合離婚條件和違背離婚程序辦理離婚登記的法律后果沒有做出規(guī)定，這就意味著只要辦理離婚登記或成協(xié)議離婚程序，婚姻關(guān)系就解除了，其后果就是協(xié)議離婚發(fā)生重大錯誤難以補救，要修正這個法律果，在協(xié)議離婚制度的內(nèi)容上，必須增設(shè)協(xié)議離婚無效和撤消制度。產(chǎn)生協(xié)議離婚無效的原因很多，是不外乎存在兩類原因，第一類是違反公益要件的協(xié)議離婚則宣布無效；第二類是違反私益要件的協(xié)離婚宣布可撤消。承前所述，協(xié)議離婚若沒有證人證據(jù)而登記離婚、雙方或一方為無民事行為能力或制民事行為能力的人、分居未達(dá)到法定期限、對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)債務(wù)沒有做出適當(dāng)?shù)奶幚怼㈦p方合謀同欺騙婚姻管理機關(guān)而獲取協(xié)議離婚的法定情形等應(yīng)統(tǒng)歸于無效，并且由法院宣布無效。而協(xié)議離婚當(dāng)事人一方欺詐，或脅迫另一方做出表示 “自愿”的法定情形，可由法院宣布撤消。為什么只能由法來宣告呢？理由是：其一，以訴訟方式由法院宣告，是各國通例；其二，婚姻關(guān)系是民事法律關(guān)系而是行政關(guān)系，對民事關(guān)系效力的判斷是司法機關(guān)的職權(quán)，而非行政機關(guān)的職權(quán)，不宜由婚姻登記機關(guān)出。那么，關(guān)于請求協(xié)議離婚無效和撤消協(xié)議離婚的權(quán)力行使人怎么確定，是值得商榷的。有兩類人行使這個權(quán)力，一是當(dāng)事人；二是 “利害關(guān)系人”，包括當(dāng)事人近親及基層組織。如果不允許他們行使議離婚撤銷權(quán)，那么，因協(xié)議離婚受到的不法侵害和損失就得不到及時的消除和挽回。

協(xié)議離婚無效的法律后果與可撤消協(xié)議離婚的法律后果不完全相同。前者經(jīng)法院宣告自始至終都效，而后者自法院宣告之日起生效。但是，如果受欺詐或受脅迫的一方當(dāng)事人向法院提出撤消協(xié)議離之訴，法院經(jīng)審查可宣布自宣布之日起協(xié)議離婚無效。

第二，增加協(xié)議離婚公告制度。所謂協(xié)議離婚公告制度，是指當(dāng)事人向婚姻登記機關(guān)提出離婚申之后，婚姻登記機關(guān)經(jīng)過初步審查，將形式上符合離婚實質(zhì)要件的申請，連同當(dāng)事人的姓名、職業(yè)、齡等個人信息在公告欄或相應(yīng)媒體上，以公告的形式公布。公告期屆滿，如無異議，則認(rèn)可當(dāng)事人能議離婚，給予登記發(fā)放離婚證書；如有人對當(dāng)事人協(xié)議離婚提出異議，對其申請再次審查，不符合協(xié)離婚條件的不登記離婚，并給予書面回答做出解釋［5］5。這個制度能讓 “利害關(guān)系人”知道當(dāng)事人的婚狀況，避免對當(dāng)事人的婚姻信息不明而做出錯誤的判斷，防止自己的合法利益受損。

穩(wěn)定的婚姻是家庭美滿幸福的標(biāo)志。家庭是社會的細(xì)胞，家庭的穩(wěn)定和諧是社會安定團(tuán)結(jié)的基石只有在和諧的婚姻關(guān)系下，人民才會安居樂業(yè)，社會才會穩(wěn)步前進(jìn)。和諧是社會有序的體現(xiàn)，婚姻自是和諧社會的結(jié)果。因此，要真正實現(xiàn)結(jié)婚自由、離婚自由，必須完善協(xié)議離婚制度和婚姻制度，對議離婚的 “自由”做出一定的限制，確保家庭關(guān)系穩(wěn)定和社會和諧。在內(nèi)涵上，要求協(xié)議離婚的 “真自愿”。在程序上，婚姻管理機關(guān)嚴(yán)格 “雙審”制度；在法律制度上，完善法規(guī)體系，建立協(xié)議離婚無及可撤消制度和公告制度，防止騙離婚、草率協(xié)議離婚，這樣既保障當(dāng)事人追求幸福生活的權(quán)力，又障家庭與社會的和諧穩(wěn)定。

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［責(zé)任編輯：慶來］

［中圖分類號］D913.9

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1674-3652（2016）02-0104-07

［收稿日期］2015-10-28

［作者簡介］王待遂，男，湖南婁底人。副教授，主要從事法學(xué)與社會管理研究。