食品安全監管瀆職犯罪應追訴危險犯

文/劉新立 時維建

食品安全監管瀆職犯罪應追訴危險犯

文/劉新立 時維建

導 讀

目前，我國的食品安全形勢不容樂觀，但相關監管人員卻很少因瀆職被追究刑事責任，究其原因,主要是相關事件不具有構成瀆職犯罪的危害后果。現行刑法在瀆職犯罪中未規定追訴危險犯的情形，造成追訴食品安全領域瀆職類危險犯無法可依的情況。針對現行刑法，建議采取刑法修正案的形式，對食品安全監管等瀆職環節增加追訴危險犯的情形，變結果犯為結果加重犯。

“瘦肉精”、“毒豆芽”、“地溝油”、“毒膠囊”等食品安全事件頻發，在威脅社會公眾人身、財產安全的同時，也損害著政府形象，與黨中央“提高群眾消費安全感和滿意度”的總體要求背道而馳。檢察機關工作人員在查辦案件中發現，某些職能部門的不作為讓食品安全監管形同虛設，一些負有食品安全監管職責的國家機關工作人員不認真履行監管職責、超越職權，甚至徇私舞弊，“以罰代管”或“養魚執法”，充當犯罪分子的“保護傘”。根據罪刑法定原則，在法律無明確規定的情況下，食品監管領域瀆職犯罪的危險犯無法被追訴，更加縱容了具有監管職責的國家工作人員不作為、亂作為的發生。筆者認為，在瀆職犯罪中增加追訴危險犯的規定，特別是在食品安全監管環節追訴危險犯，不僅具有理論意義，更具有實踐意義，是立法與社會發展協調一致的表現，是促進司法工作與時俱進的必然要求。

食品安全領域瀆職犯罪的立法現狀

我國現有食品安全領域相關法律20余部、近40部行政法規和150余部部門規章。從《食品安全法》至2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“瀆職案件司法解釋一”），有關食品安全之“典”，可謂超乎國際水準，對食品安全監管主體、原則、程序、法律責任作出明確規定。

食品安全領域瀆職犯罪的具體規定，則僅詳見于刑法、刑法修正案（八）和“瀆職案件司法解釋一”的相關條文。在刑法修正案（八）出臺之前，具有食品安全監管職責的工作人員，存在濫用職權或者玩忽職守犯罪行為的，依照刑法第三百九十七條的規定定罪處罰。基于食品安全事故頻發、食品監管不力的社會背景，刑法修正案（八）對食品安全領域的瀆職犯罪作出專門規定。在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”該規定補充了刑法第三百九十七條的內容，增加了徇私舞弊從重處罰的規定，使瀆職犯罪的立法更加完善。二者均具有懲治食品安全領域瀆職犯罪、維護食品安全的功能，但經過對比不難發現，二者均以造成嚴重后果為構成要件，對食品監管工作人員玩忽職守，對生產不符合國家標準食品的企業不予監管，因產品的廣泛流通，為食品安全造成威脅時，能否追究監管人員的瀆職刑事責任未作出規定，使食品監管領域瀆職案件的危險犯立法仍處于空白狀態，不能發揮立法對司法實踐的指導作用。

瀆職行為造成的危險狀態具有社會危害性

在食品安全領域，食品安全的核心是人的生命安全，無視食品安全就是無視人權。我國的食品污染中，人為因素極大，違規使用食品添加劑在我國已是普遍現象。據權威資料顯示，我國成人每日約吃進80多種添加劑，嚴重危及人的生命健康安全。如：亞硝酸銨超量食用可致癌，長期食用含有“皮革水解蛋白粉”的食物，“鉻”重金屬離子便會被人體吸收、積累，使人體關節疏松腫大，致癌，甚至造成兒童死亡。據英國考古學家證明，曾經鼎盛一時的西羅馬帝國，由于長期使用鉛制器皿飲食而導致鉛中毒，使得其帝國覆沒。

有這樣兩個案例就足以證明瀆職行為所造成危險狀態的危害性：一個是某衛生監督所監督員在負責監督食品衛生行業人員健康檢查過程中，嚴重不負責任，致使1000余名從業人員未經體檢，即取得《健康證》，獲得了從業資格，其中有50余人患有傳染病。另一個是，某鹽務局緝查大隊對一公司將礦鹽假冒食用碘鹽出售而放任不管，致使1000多噸礦鹽流入多個地區食品市場。一方面，違法行政致使50余患有傳染病的人未經體檢從事飲食服務業和1000余噸非食用鹽進入食品市場，具有嚴重的社會危害性，損害了社會公眾的人身安全和財產安全；另一方面，大量不健康人員從事飲食服務和有害食品進入市場也嚴重破壞了市場經濟秩序。這些危害是一般人所能預見到的。如果非要等到“傳染病”、“有害鹽”鬧出人命再去追究法律責任，那則是法律的不幸與悲哀。

從法律的角度而言，我國刑法在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪以及妨害社會管理秩序罪當中規定了危險犯，不以實害結果為構成要件要素，原因在于其所侵犯的往往是重要的社會關系，這類社會關系一旦遭受實際的侵害，會對國家和人民利益造成不可估量的損失，因而有必要將危險結果設定為侵犯這類社會關系的犯罪構成要件要素，以實現刑法對重大法益的充分和有效地保護。仔細研究這些犯罪的構成，我們發現，它們所指向的法益都具有不明確性，行為人對此既無法預料也無法加以具體控制。而且，法益遭受侵犯的范圍可能處于隨時擴大的狀態。如食品添加劑究竟會對多少人的生命健康造成嚴重威脅，事前無法作出準確判斷。這就意味著如果坐等行為造成嚴重后果刑法才予以介入，就會造成難以估量的損失，這就為立法者將堵截犯罪的防線向前推進，從而創設獨立的危險構成要件提供了一定的根據。

危險狀態的社會危害性具有如下特性：第一，危險狀態的客觀性。危險狀態系由危害行為對客體所造成的使實際損害發生有現實可能的實際危險，這種危險是客觀存在的事實，而決非人們臆測或擬制的產物，因此，危險的有無取決于客觀事實。危險是一種可能性，而當這種可能性是由某種客觀存在的事實表現出來，且這種表現危險的事實是由原因所引起的時候，對于原因來說，不但這種事實是結果，而且由這種事實所表現出來的危險也是一種客觀存在而不是非存在。第二，危險狀態的侵犯性。危險狀態作為危害行為對客體所造成的現實危險，盡管尚未使客體發生現實的改變，但已預示著向實害結果發展的必然趨勢。正是基于此，立法者將危險狀態這一標志客體由正常狀態向被改變狀態發展的、體現在危害行為作用下客體的非常規狀態的環節分離出來，作為一種獨立的結果形態設定于危險犯的既遂構成要件中，即危險狀態的出現標志著行為的社會危害性已達到危險犯既遂所必需的程度。

筆者認為，任何犯罪的本質都在于其行為具有社會危害性。正是由于給國家和人民利益造成某種特定的危險狀態的行為具有社會危害性，國家才將它上升到刑法的角度予以懲治。鐘南山院士坦言：食品安全問題日趨嚴重，長此以往，50年后大多數人將喪失生育能力！食品安全問題近年來已經成為全社會最為關心的問題之一，盡管政府對食品監管十分重視，但有毒、有害食品依然大量流入市場，進入消費環節，這無不與監管不力有關。正如王樹義在《俄羅斯生態法》一書中所稱：“環境污染是一個量化的過程，其所造成的損害是持續不斷的，并不會因侵害行為的停止而立即停止，往往要在生態環境中持續作用一段時間。倘若嚴守傳統犯罪的相當因果關系理論，勢必因證明的困難而將部分生態犯罪漏出法網。況且有相當一部分生態犯罪侵害的是全人類，并無具體被害人。”那些從事與致險源監督管理有關的國家機關工作人員，如果嚴重不負責任，違反監督管理職責義務，就會將他人的生命、健康或重大公私財產置于嚴重的危險狀態，對社會具有嚴重的危害性。

追訴瀆職犯罪中的危險犯符合我國刑事立法精神

符合我國刑法設立危險犯的趨勢

我國刑法中危險犯主要集中在危害公共安全罪中，比如放火罪、爆炸罪、投毒罪等。刑法之所以將這些犯罪規定為危險犯罪，在于這些犯罪危害公共安全的嚴重社會危害性。設立危險犯的這些原由，在一些瀆職犯罪中同樣存在，而且從一定意義上講，瀆職罪的后果更為嚴重，因為它不僅會造成人員傷亡和財產損失，還會破壞國家機關的活動。

在2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過的《刑法修正案》（九）中，進一步擴大了危險犯的范圍，增加“從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的；違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全”構成犯罪的規定。將瀆職案件中的危險狀態納入刑法規制的范疇，與刑法通過法律不斷的完善，減少可能的危險對現實的危害的立法動態相一致。

具有刑罰目的該當性

我國刑罰目的是預防犯罪，即近代刑事社會學派所倡導的預防論。為了避免危害后果的出現，最好的辦法是預防危險行為的發生。以預防功能為主導的現代刑法強調行為的危險性前提，只要應受處罰的行為具有社會危險性，刑法就可以在該危險變成現實之前提前介入，將之扼殺在萌芽狀態。將近年來愈演愈烈的各種新生危險行為、公共危險行為納入刑法，有選擇性地適度擴展追訴危險犯的范圍。通過對這些危險犯的刑法禁止，來降低和避免巨大危害的出現，從而保證社會公眾安全。可見，在瀆職犯罪中增加追訴危險犯的規定，對瀆職者適用刑罰可以達到客觀積極的效果，具有較強的合理性和社會意義。

符合刑法罪責刑相適應原則

罪責刑相適應原則要求行為人對其犯罪行為承擔相應的責任，接受相應的刑罰。我們對于那些因瀆職將法益至于嚴重危險狀態的行為人定以過失危險犯，是與其所應承擔的罪責刑相一致的。這并沒有像某些學者說的那樣，是刑法處罰了違反行政法規的行為。犯罪與違反行政法規往往有一個量上的差異。一般的違反規章制度的行為只要對其進行行政處罰就足以與其所應承擔的責任相適應，也可以達到相應的預防加威懾的作用。但是在因瀆職將法益置于嚴重危險的威脅時，如果單單對其進行行政處罰就顯然不合適。這時，我們將其提升到刑罰的高度，確之以犯罪，以便合理有力地保護法益，符合罪責刑相適應的原則，同時也會有很好的預防效果。

有利于刑法功能的發揮

預防和保障功能是刑法的基本功能。在立法上增加瀆職犯罪中追訴危險犯的規定，在一定程度上降低了瀆職犯罪的入罪門檻，增強了行為人觸犯瀆職犯罪的可能，有利于充分發揮刑法的預防、指引作用，使違法者能預知自己的行為可能產生的刑事后果，使司法機關能有效地行使其保護人民生命財產安全的職能。

瀆職犯罪中所追訴危險犯的界定

我國刑法理論界，對瀆職刑事案件的危險犯如何界定，仁者見仁，智者見智。朱林賢、迮銀軍在《瀆職罪應變結果犯為危險犯》一文中稱：“瀆職犯罪中應當追訴的危險犯是指國家機關工作人員在公務活動中，違反國家機關正常管理制度，足以造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失而處于危險狀態。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成，應構成瀆職犯罪的既遂。”

瀆職犯罪中所追訴危險犯的情形

作為瀆職犯罪的追訴標準之一的危險犯，其不同于經濟損失、人員傷亡等物質性損失那樣簡單易辨，它的情形應是多種多樣的，屬于非物質性利益的范疇。2012年11月21日,最高人民檢察院《關于印發第二批指導性案例的通知》發布。該指導案例正確認定了“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”乃是濫用職權罪、玩忽職守罪的客觀構成要件。換言之,構成刑法第397條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪必須是行為人之行為造成了公共財產重大損失與國家和人民利益的重大損失之一。該案例指導意義在于將“致使國家和人民利益遭受重大損失”拓展至包括造成國家和人民的非物質性利益。

“利益”包括物質利益與非物質利益。前者如各種可用金錢計價的財產性利益,后者則包括各種難以用金錢計價的利益,如良好的名譽、美好的形象等。因此可以肯定,嚴重擾亂社會秩序、影響政府公信力等造成的惡劣社會影響完全可以理解為“致使國家和人民利益遭受重大損失”。司法實踐中較為突出的有以下幾種：秩序性損害，如因瀆職造成特別重大的安全性隱患，對于人民群眾生命財產安全造成了重大威脅，如引發和誘發群體性事件、嚴重刑事犯罪、集體臥軌等嚴重影響社會秩序和社會穩定的；公眾性損害，如致使大量偽劣商品、食品等流入市場危害公眾利益的；社會性危害，如因食品安全誘發嚴重疾病和傳染病等以及危及下一代生命、健康安全等危害社會的行為等。

瀆職犯罪中所追訴危險犯的判斷標準

筆者認為：國家機關工作人員在公務活動中，違反國家機關正常管理制度的行為，足以造成公共財產、國家和人民利益處于危險狀態，如果與瀆職行為具有因果關系的原生性犯罪和再生性行為達到刑事案件犯罪追訴標準的，應是認定瀆職犯罪中應追訴的危險犯情形的重要參照。其次是公眾認知為足以給公私財產或者公眾生命、健康帶來危險，尚未造成嚴重后果的，但造成惡劣社會影響，同樣也應構成犯罪。

對危險狀態的主觀認知

一是以一般人的常識性認識來判斷是否足以造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失而處于危險狀態或者造成惡劣社會影響。二是社會公眾認知的常識性。認知標準不同是足以造成危險不同于物質性損失的一個重要特點。物質性損失可以根據法律規定的數額或數量標準去衡量。而足以造成危險則不能靠“硬杠杠”去衡量。需要根據具體情況由法官、檢察官去自由裁量。但自由裁量不是隨意裁量，也應有所參照。除了參照相關法律法規外，一個重要的依據應是社會公眾的認知。也就是說，以一般人的常識性認知來裁量其嚴重程度，《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）第四百三十七條規定，“為一般人共同知曉的常識性事實”不必提出證據進行證明。根據常識不必證的原則，對一些瀆職犯罪中純屬社會公眾常識性的事實，沒有必要搜集公眾認知來加以證明，法官、檢察官可據情裁量。三是惡劣社會影響是否轉移為公權力控制所致。如系因公權力控制所致，則不影響瀆職犯罪的認定。因為，公權力作為公共資源是為社會公眾服務的，如將公權力的結果作為給瀆職者抵責的條件，則違背和侵害了社會公眾的利益，也等于以公權力的結果來減免瀆職犯罪的成本。

綜上所述，可以刑法修正案的形式，根據“一般+列舉”的模式對瀆職犯罪中的危險犯進行規定，變結果犯為結果加重犯。具體食品安全領域的瀆職犯罪，可對可能危及不特定多數人生命健康安全或者重大財產損失以及對于涉及危害公共安全、涉及公害的瀆職情形，增加應追訴的危險犯規定。借鑒《刑法修正案（四）》第1條對《刑法》第145條“生產、銷售不符合標準的醫療器械罪”修改模式，修改食品監管失職罪；借鑒《刑法》第123條“暴力危及飛行安全罪”的量刑模式，修改現行量刑幅度。危險情形的量刑幅度較結果情形低一格，這樣既不違反刑法關于危險犯刑事處罰的規定，在量刑幅度上又與其他瀆職罪相協調一致，客觀上還起到打擊犯罪的目的，彌補了法律規定的不足，達到了特殊預防與一般預防的效果。

（作者劉新立系曹縣人民檢察院專職檢察委員會委員；時維建系菏澤市人民檢察院反瀆職侵權局局長）